律谈|员工不辞而别，用人单位应如何有效应对？
员工不辞而别，离职交接手续都没有办理的情况下就不见踪影，这中现象非常常见。许多用人单位面临这种情况，认为员工连续几天不来就视为员工自离，劳动关系自动解除，因此就并没有风险意识要采取任何措施。
本文我们将具体探讨：针对这类“离开用人单位时既不提交书面纸质辞职报告，也不通过任何其他方式留痕表明主动辞职，而是直接不到公司上班的”员工，用人单位如不采取措施，会带来怎样的法律风险？用人单位又可以采取什么有效措施以降低法律风险？
何为“自动离职”
实际上，“自动离职”并非规范的法律术语，现行有效的法律法规并没有对“自动离职”作出具体的定义。其法律依据源于《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（以下简称《复函》），复函中规定“自动离职”是指职工擅自离职的行为。
员工“自动离职”是否等同于自动解除劳动关系
许多企业在出现员工自离时，都理所当然认为劳动者已经与企业解除了劳动关系，因此往往不采取进一步措施。那么，所谓的“员工自离”，能否视为其以实际行动表示离职，从而达到与用人单位解除劳动关系的法律效果？
目前司法实践可能存在一定的争议，但大多数观点认为：员工自离不能视为已与用人单位解除劳动关系。笔者同意上述观点。《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”而现行劳动法律法规并没有规定“默示辞职”一说，因此在员工自离的情况下，劳动者并没有向用人单位明确表示辞职，因此劳动关系并不会自动解除。需要劳动者以明示的方式表达解除劳动关系的意思表示，且该意思表示到达用人单位时，才发生劳动关系解除的法律效力。
因此，用人单位在出现员工自离时，应更正“劳动关系自动解除”的观念，并应了解其中的法律风险及应对措施。
“自动离职”中用人单位存在支付经济补偿的法律风险
案例
在本团队经办的劳动争议案件中，也有一起类似案例，该案已经过劳动仲裁程序，目前处于一审起诉阶段，供大家参考及共同探讨。
案情：用人单位是一家健身房俱乐部，劳动者系教练。因劳动者工作表现散漫，其主管拟与其协商调整工作地点。协商未果，在用人单位未作出解除劳动关系的情况下，劳动者直接不来上班。主管认为劳动者属于自离，与用人单位的劳动关系自动解除。本以为这件事情就这样过去了。但距离劳动者“自离”将近一年时，用人单位收到劳动者申请劳动仲裁的资料，劳动者诉称系用人单位违法解除，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。
仲裁委认为：“首先，申请人主张第一被申请人口头违法辞退申请人，但对此未提供证据证明。其次，第一被申请人虽主张申请人不来上班，属于自离，但其未对此提供证据予以证明，也未发出书面催告申请人回公司上班的通知。因此，在双方当事人均未能提供证据证明各自主张的情况下，根据公平合理原则，本委推定双方劳动关系在第一被申请人主动提出解除动议后，经双方协商一致，自2020年12月5日起解除劳动关系。”
目前，用人单位已起诉至人民法院，一审仍未排期开庭。
法律规定
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的通知》29.劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。（目前该规定已失效）
《江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）的通知》（苏高法审委〔2011〕14号）第十四条 劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞26号）第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
法律分析
自离员工主张用人单位违法解除，到底是应当依据“谁主张谁举证”的规则由劳动者承担举证责任，还是依据“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定由用人单位承担举证责任？
从广东、江苏的地方性意见来看（其他地区可能有不同的裁判意见，因此不能一概而论），显然将一定的举证责任交给了用人单位。虽然笔者认为严格从法律规定层面来看，应由劳动者负举证责任。但笔者亦认同上述意见具备一定的合理性，其考虑到劳动者多日旷工或所谓的擅自离职，用人单位对劳动者具有管理义务，因此用人单位应当履行催岗义务，并且应当通过合适的方式终结双方劳动关系，而不是让劳动关系悬而不决。因此，仲裁委的意见考虑更多的是公平合理原则。
而上述引用的仲裁裁决并未生效，本团队已代理用人单位已向人民法院提起诉讼。笔者认为，只要用人单位补充证据或者进一步论证证明劳动者的离职原因，案件仍有翻盘的机会。
用人单位对“自动离职”员工的应对措施
（一）用人单位应建立健全规章制度，在规章制度中明确自动离职的定义及处理方式
如前所述，因现行法律法规中并没有“自动离职”的具体定义，因此企业可以根据具体情况，在规章制度中明确“自动离职”的定义及处理方式。比如：劳动者无正当理由擅自离岗的，视为劳动者旷工，旷工达到三日或五日时，用人单位有权解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿或赔偿。
（二）用人单位应完善考勤制度
用人单位可通过提供考勤表以及催岗的通知（EMS、邮件、短信、微信等）来证明劳动者无正当理由旷工的事实，有条件的用人单位可在考勤设备放置处或者单位入口处设置监控，并保留员工旷工期间的监控视频，以便发生劳动争议时用于证明劳动者出入企业的具体情况，从而辅助考勤表、催岗通知共同证明劳动者旷工的事实。
（三）遇到劳动者“自动离职”时具体的处理流程
1、一旦出现劳动者“自动离职”的情形，用人单位应及时通过EMS、邮件、微信、短信等多种方式向员工送达《敦促到岗通知书》，通知员工回用人单位上班，同时告知无故缺勤视为旷工，并告知旷工可能产生的法律后果。
关于邮寄送达的地址，建议首先考虑劳动者在签订的劳动合同或入职资料上填写的地址（有书面变更的，以变更后的为准），劳动合同注明的地址无法送达时，再确认双方往来函件中是否有约定其他地址；如上述地址未能成功送达，可将员工户籍登记住所及经常居住地住址作为送达地址。
如劳动者在收到《敦促到岗通知书》后仍不回用人单位工作，用人单位可继续催岗（一般建议共计催岗2-3次），以固定劳动者存在旷工的事实。
2、若劳动者连续旷工达到N日（根据用人单位的规章制度，旷工N日视为严重违反规章制度），用人单位可根据法律规定对劳动者作出解除劳动合同的决定，并应及时通过EMS、邮件、微信、短信等多种方式向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，同时“内件品名”中注意载明为《解除劳动合同通知书》，保留加盖邮戳的详情单，并保留相应的邮寄凭证。
3、向劳动者寄送材料后，用人单位可通过网络途径查询送达进度，确认劳动者签收后，可在网上打印跟踪签收单或者可以到邮局复印签收的快递单。如EMS寄件被退回，用人单位应注意原样保存，不得开拆。
4、将解除劳动合同的决定书面通知工会，征求工会意见
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十七条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
根据上述规定，用人单位决定解除自离员工时，应将解除劳动合同的决定书面通知工会，征求工会对解除劳动合同的意见。
用人单位在面临劳动者不辞而别时，不能再理所当然认为劳动关系自动解除，而是应及时通过多种方式进行催岗，固定劳动者旷工的证据，并在劳动者旷工达到一定时间时，及时行使劳动关系解除权，避免劳动者过了一段时间后要求继续履行劳动合同，或者以用人单位违法解除劳动合同为由要求支付违法解除劳动关系赔偿金等法律风险。
文|朱滔 冯丽娟
劳动与社会保障法律专业委员会
广东广信君达律师事务所
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