律谈|居住权的设立与登记
今年实施的民法典，首次确立了居住权制度，以满足生活居住的需要。相关规定，包括民法典第366条至371条，为设定居住权提供了法律依据。2021年8月6日，广州市不动产登记中心颁发广州第一张居住权登记证明，为这项新制度提供了第一个实例。
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广州市关于居住权登记的实践
广州市重视市民权利的制度保障。广州市规划和自然资源局、广州市不动产登记中心已走在全国前列，2021年1月11日，发布了《广州市不动产登记办法（征求意见稿）》，正式公开征求意见，其中第三十条【居住权登记】规定。根据该《意见》：（1）设立居住权的，当事人双方应当持不动产权属证书、居住权合同等材料申请办理居住权首次登记；（2）居住权期限发生变化的，当事人应当申请办理居住权变更登记；（3）居住权消灭或居住权人放弃权利的，当事人应当及时申请办理居住权注销登记。
广州市提供了操作指引。2021年8月16日，广州市不动产登记中心发布居住权登记（首次登记）办理指引（国有土地上房地产）。2021年9月7日，广州市不动产登记中心发布居住权登记（变更登记、注销登记）办理指引（国有土地上房地产）。其中，首次登记的办理指引规定：
1. 以合同方式设立居住权的，应当由居住权人和不动产所有权人共同申请，提交居住权合同；
2. 以遗嘱方式设立居住权的，可以由居住权人单方申请，提交生效遗嘱、遗嘱人死亡证明等材料；
3. 人民法院、仲裁机构的生效法律文书设立或者确认居住权的，可以由居住权人单方申请，提交人民法院、仲裁机构生效的法律文书，或行政机关具有强制执行力的行政处理决定书；
4. 除居住权人单方申请的情形外，房屋共有的，还应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请；属于房改房的，还应当经原房改房购房人夫妻双方共同申请；
5. 已抵押的不动产上设立居住权的，还应当提交抵押权人同意办理居住权登记的证明材料。
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民法典中居住权的法律规定
居住权的法律制度最早出现在罗马法中，我国《民法典》中居住权制度相关条文仅有6条（第366至377条），规定也比较简单。分别为：
第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
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居住权设立与登记的实务
目前针对居住权设立和登记，谈谈实践中的居住权设立登记涉及的问题。
（一）设立居住权的方式
根据民法典的关于居住权设立的立法解读，设立居住权，有以下几种方式。
签订合同。当事人订立居住权合同是设立居住权最主要的形式。通过订立居住权合同设立居住权的，必须到登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。
建立遗嘱。住宅所有权人可以以遗嘱的方式为他人设立居住权，即住宅所有权人在自己的遗嘱里明确为他人设立居住权。以遗嘱方式设立居住权，包含以遗嘱继承方式设立居住权和以遗赠方式设立居住权两种情形。
法院判决。除规定的以合同和遗嘱方式设立居住权外，居住权还可以通过法院判决的形式设立。民法典第229条规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条第3款规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。司法实践中，如离婚判决时，法官可以依法将居住权判给一些有特殊需要的人，这也是依法律规定设定居住权的一种方式。
（二）设立居住权的部分情形
1. 结婚后在个人房产上为配偶登记居住权；
2. 离婚后在自己的房产上为前夫/前妻设立一定时期的居住权；
3. 重组家庭中的一方，在个人房产上为配偶设立居住权；
4. 独居老人在房产上为照顾自己较多的保姆或其他人设立居住权；
5. 变现房屋用于养老，同时在房子上为自己保留居住权；
6. 租赁长租公寓时，经各方协商一致，可以设立有偿居住权；
7. 债务人为债权人设立居住权，作为债务履约增信措施；
（三）居住权设立与登记
居住权的设立登记，是指将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿的行为。根据民法典第368条的规定，居住权的设立，采用登记生效的物权变动模式，不动产登记簿是确定居住权的根本依据。
具体操作时，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。当事人签订居住权合同后，居住权并未设立，当事人需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记。不动产登记机构将设立居住权的情况登记在不动产登记簿上，居住权自登记时设立。如果仅就住宅其中的部分设立居住权，应当在居住权合同中予以明确，并在不动产登记簿上予以记载。
居住权的登记，需要注意的事项：
（1）通过合同形式设立居住权的，应当采用书面形式订立居住权合同，居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。在居住权合同生效后，双方共同去不动产登记机关申请登记，登记是通过合同设立居住权的必要条件。
（2）通过遗嘱形式设立居住权的，首先，不以书面形式为必要条件，遗嘱应以符合遗嘱法定形式和效力为准。遗嘱的法定形式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱、录音录像遗嘱和口头遗嘱。其次，遗嘱设立居住权，自继承开始时设立，登记并非生效要件。
（3）通过法院判决形式设立的，自法院判决生效后设立。
（4）由于居住权的设立是为满足居住权人生活居住的需要，因此“居住权人”只能是自然人，但法律并未对居住权的设立的当事人进行明确限制，因此“居住权的设立人”可以是自然人、法人或其他组织。
（四）设立居住权应提前做好哪些功课
1. 了解当地关于居住权设立及登记的相关政策和规定；
2. 提前咨询所在地不动产登记部门，了解当地能否办理居住权登记，目前很多地方还未开展居住权登记业务，同时要了解申请居住权登记所需的资料要求；
3. 签署居住权合同、订立遗嘱前，提前咨询专业律师，由律师进行审查，降低合同/遗嘱无效或不能履行的风险。
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居住权相关纠纷法院判例
民法典实施近10个月，笔者搜索大数据，以居住权纠纷、居住权登记、居住权合同纠纷为案由的有166个案件，其中有参考价值的判决有41，法院判决情况如下：
1. 部分法院严格适用民法典关于居住权登记设立的规定，即使签订了居住权合同，只要未经登记，即居住权未设立，相关主张亦不支持。比如：（2021）京0116民初3309号、（2021）京0106民初10980号、（2021）京02民终9951号案。
2. 部分法院依据协议约定，在未进行居住权登记的情况下，判决权利人享有居住权。比如：（2021）辽0922民初1491号、（2021）湘0682民初936号案。
3. 个别法院认为因遗嘱方式设立居住权的，遗嘱生效后，还须进行居住权登记，否则不能取得居住权。如：（2021）辽0104民初2792号
4. （2021）京02民终9951号案件中，当事人双方签订执行和解协议并约定了非产权人一方享有居住权利，后产权人又将涉案房屋出卖给案外人。法院认为，居住权利有效，但是因未进行居住权登记，居住权未设立，且在没有生效法律文书确认房屋转让合同无效的情况下，涉案房屋权属登记的公示和公信力应当受到尊重。
5. （2021）京0101民初12969号案件中，法院认为，因房屋拆迁安置补偿协议书而获得安置利益的被安置人，其对安置房屋享有居住权。
6. 其他：房屋因父母建造取得，由父母赠与儿子，父母享有该房屋的居住使用权利；长期共同居住，并不必然产生居住权；设立居住权的房屋被拆迁，权利基础灭失，居住权人可要求获得适当补偿等。
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居住权制度需要完善
结合法律规定、司法实践及相关理论，针对居住权制度的完善以及实践过程中可能出现的问题，与大家共同讨论：
（一）扩大居住权的主体范围。民法典第366条规定的居住权主体仅限于居住权人本人，但考虑到老年人以及未成年人的生活需要，借鉴《法国民法典》《澳门民法典》的相关规定，可以扩充其主体的范围，包括与居住权人关系密切的家庭成员和服务人员等。这样既人性化同时也符合社会实际情况。
（二）居住权客体可作扩大解释。民法典第366条规定的居住权客体为他人的住宅。但是根据实际情况，对于住宅这一名词的范围应作扩大解释，既包括房屋本身，也包括可居住使用的非住宅房屋（比如公寓），也应包括其附属物、公用物等与房屋配套的设施。
（三）明确居住权人的权利与义务。居住权人享有占有、使用住宅的权利，具体而言包括但不限于使用住宅及其附属设施的权利、允许他人同住的权利、在居住权合同明确允许的情况下出租住宅的权利等。同时，居住权人也需负担一定的义务，如妥善管理住宅的义务、不得擅自出租住宅的义务、不得转让居住权的义务、有偿居住权合同中支付费用的义务等。
（四）增设法定居住权更好保障弱势群体的基本居住需求。我国《民法典》居住权章节仅规定的是“意定居住权”，尚未明确“法定居住权”，不能完全实现居住权之保障家庭关系中弱势方居住权益的功能。理由如下：
首先，以书面合同方式设立居住权时，前置居住权事实上可能阻碍特定情形下家庭关系中弱势方取得居住权。例如：高龄老人与产权人或其他家庭成员无法就居住权的设立达成一致，无法签订居住权合同，前置居住权合同缺失，按法律规定，高龄老人可能无法获得保障性居住权，可能与居住权制度的立法目的相违背。
其次，居住权设立以登记生效为要件，则对于弱势群体而言，即使签订了居住权合同或者遗嘱约定了居住权，也可能因为未登记而使居住权无法设立，即使通过诉讼方式维权，法院也不一定能支持其诉求，毕竟在程序上，未经登记，居住权未设立，否则与立法相悖，而事实又与居住权制度的立法目的相违背。
所以，“意定居住权”不能完全满足保障弱势群体基本居住需求的立法目的，增设“法定居住权”有其必要性。
（五）以遗嘱方式设立居住权的，不应以未办理居住权登记而主张居住权未设立。
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组认为，以遗嘱继承方式设立居住权的，不适用《民法典》第368条，否认居住权登记生效主义。理由在于，我国立法适用遗产继承宣示主义，则依据《民法典》第230条关于“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”之规定，以遗嘱继承方式设立居住权的，遗嘱继承开始时，遗嘱继承人取得居住权。以遗嘱继承方式设立居住权的，是非因法律行为引起的物权变动，无须登记即可设立，被继承人死亡即发生遗嘱继承人取得特定住宅居住权的法律效果。此时，居住权登记为“宣示登记”，产生登记处分的登记效力，未经登记的居住权不具有公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人。
目前，立法尚未明确以遗嘱继承方式获得居住权者必须登记，《民法典》第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。实践中居住权人怠于居住权登记，在此情形下，通过遗嘱继承方式取得居住权的遗嘱继承人未办理居住权登记，住宅所有权人将住宅售予他人，或存在居住权人因缺乏居住权登记不得对抗善意受让人，则居住权人的居住权益无法被保障。
虽然存在该种不利情形，但相较于登记生效方式，登记对抗更有利于权利人权利的保障，即，设立的居住权无法对抗善意第三人，但是，产权人未经居住权人同意出卖房产的行为，可主张侵犯了居住权人的居住权利，可依据侵权责任法追究产权人的责任。
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完善广州市居住权登记制度的建议
（一）广州市出具的登记办理指引目前适用国有土地上房产居住权设立的情形，希望能有集体土地上房产设立居住权的操作指引或者将适用范围扩大，当然这个期望要与集体土地上房屋登记的客观条件均具备为前提，这个难度很大。
（二）建议增加遗产管理人申请设立居住权情形的规定，建议增加因遗赠情形设立居住权时的规定。
（三）对于居住权的设立，可能存在多个居住权人的情形，能否同时登记以及相关登记要求的规定，建议进一步细化明确。
居住权在民法典中是一个全新的制度，条文仅6条，不足以将居住权的内容和理论充分展现出来，还需要我们在理论以及制度方面进行不断研究，不断创新，进而完善居住权应有的内容，使它不仅能够满足特定群体的居住所需，而且也使得作为客体的房屋发挥其实际价值，在未来的制度设计时不断融入新的元素，有效解决矛盾，促进社会发展，使其在内容和形式上更加丰富。
文|张伶娟 北京市盈科(广州)律师事务所
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