《社会企业与非社会企业》（节选）｜琦宇荐读第2期

琦宇荐读

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伊丽莎白·波尔曼

作者简介：伊丽莎白·波尔曼（Elizabeth Pollman）是宾夕法尼亚大学凯里法学院的一名法学教授，也是法律与经济研究所的联合主任。她是商业法方面的专家，在公司法和治理以及初创公司，风险投资和创业领域进行教学和写作。

原编撷要

Abstract

在本文中，波尔曼教授观察到，关于社会企业提出的许多担忧应该从关于企业社会责任的长期辩论中相熟。例如，一些评论者反对说，授权管理者追求定义不明确的社会目标，将使他们能够逃避对股东的责任。此外，创建一个新的法律类别——社会企业——可能会产生意想不到的后果：使得具有社会动机的活动边缘化，并将现有企业重新归类为“非社会”。

波尔曼教授着眼于共益企业，并确定了对公司政治活动和公司权利法理学的可能影响。她认为，共益企业有助于形成一种政治化的氛围，在这种氛围中，客户会考虑价值观。关于最近公司权利的扩张，波尔曼教授担心共益企业的混合性质“可能会模糊非营利性和营利性公司之间在宗教和表达权利方面的边界”。

正文节选

Excerpts

一、引言

图源“社会企业联盟”

从哲学到语言学等各个领域的学者都观察到，对世界上的某物进行分类不仅仅是一种参考行为，也是一种意义创造的行为——包括确定类别如何适应更大的图景。类别系统影响深远；它们“总是在发挥某种作用”，而且“很少是无关联的”。它们暗示了某些观点，优先事项和分类项目之间的关系，并且在非常切实的意义上，它们为日常生活和法律制度强加了意识形态结构。

法律和商业领域最近最重要的发展之一是“社会企业”运动的兴起。这一发展提出了一系列问题：什么算作社会企业？这种分类有什么影响？社会企业的类别或共益企业的相关新法律形式是否反过来通过矛盾来定义他人或以其他方式影响人们对待二者的态度？

本章以双重目的审查了这些问题：从思考类别及其影响的角度，汇集社会企业中的要点，并有利于迄今为止的有关公司的辩论；退后一步，反思这些发展可能有助于和推动的更大趋势和潜在方向。

为此，本章第二部分审查了社会企业运动和共益企业最近的法律发展，指出新形式为法律类别提供了具体的规则，这些规则给出了“社会企业”这一模糊的术语所缺乏的结构和含义。第三部分调查了关于这种分类对法律和商业产生何种影响问题的现有文献。第四部分再次评估了将社会企业，特别是使公司受益，作为一个独特的类别而创建的更广泛后果。当然，一些公司被贴上“社会”的标签并不能使所有其他公司都“非社会化”。但是，在法律领域和全世界可能发生什么样的潜在连锁反应？本章认为，两个发展趋势——明确的政治市场和不断扩大的公司权利范围——是未来几年我们可能感受到社会企业运动的影响并使公司受益的领域。

二、社会企业与共益企业的兴起

哈佛法学院玛莎·米诺教授

从本章的探究开始，人们一定会问：什么是社会企业？答案很难确定。尽管“社会企业”一词引起了极大的热情，但它缺乏一个清晰、连贯和单一的定义。可以肯定的是，定义往往是充满价值的战场，由定义者的利益塑造。尽管如此，社会企业是一个特别无定形的术语，随着时间的推移，它已经变得如此不确定，以至于几乎没有传达任何确切的含义。其原因在于其历史和在不同组织和企业中的受欢迎程度，这些组织和企业将该术语用于不同的目的，包括部门界限的模糊。

第一波被称为社会企业家精神的企业浪潮发生在1980年代和1990年代的非营利组织。这项活动的势头源于非营利组织越来越需要寻找捐助者和政府资金以外的新收入来源。因此，早期的定义传达了社会企业或企业家精神的想法，即作为非营利组织从事的活动，通常作为收入战略的一部分。这方面的定义已经持续了一段时间。例如，在二十一世纪之交，玛莎·米诺（Martha Minow）教授写道：“社会企业家精神是一个新的流行语，用来形容慈善家将市场式的想法或商业问责方法带入慈善投资的努力。”她描述了非营利组织和慈善家结成联盟，使用商业方法解决社会需求。

然而，社会企业运动的早期也包括商界的声音，这些声音开始倡导将商业方法与营利性部门的社会使命相结合。该运动的领导者随后提出了替代定义，将企业家精神与社会活动相结合，并且往往不考虑组织形式之间的区别。例如，社会企业联盟将社会企业定义为“通过市场驱动的方法解决基础的未被满足的需求或解决社会问题的组织”。同样，被誉为开创这一概念的学者J·格雷戈里·迪斯（J. Gregory Dees）解释说，社会企业家是具有“明确和核心的社会使命的企业家”。在他看来，创业不仅限于营利性商业活动，而是传达了更广阔的概念，即开展催化变革的创新活动。企业家思维可以体现在社会部门，例如创新的非营利性企业，也可以包括社会目的商业企业，他通过营利性社区开发银行和混合组织（如无家可归者收容所）来说明这一点，这些组织开办企业为居民提供培训和就业机会。

有些学者将其定义重点放在目标受益人上。例如，罗杰·马丁（Roger Martin）和莎莉·奥斯伯格（Sally Osberg）教授基于确定一种“不公正的平衡”来定义社会企业家精神，这种“不公正的平衡”导致缺乏经济手段或政治影响力的群体自行实现任何变革性利益，他们往往被排斥，被边缘化或遭受痛苦”，然后寻找机会并制定解决方案，以确保这个目标群体或整个社会拥有更美好的未来。投资社会企业家的斯科尔基金会（Skoll Foundation）高度评价马丁和奥斯伯格的工作，并强调了他们所说的“平衡变革”——将社会企业家的工作描述为“打破现状”，以“为解决方案打开空间以扎根和扩大规模，并成为深刻的社会转型和更和平繁荣的世界的基础。”

除此之外，各种各样的人和组织都使用相关的术语社会创新（Social Innovation）以及公共企业家（Public Entrepreneurs）和社会企业家（Social Entrepreneurs）等变体来描述致力于寻找创造社会价值的新方法的创新者。例如，以阿育王（Ashoka）为例，它是致力于支持社会企业家精神的长期组织之一。阿育王的创始人比尔·德雷顿（Bill Drayton）创立了这个组织，其想法是支持社会企业家的工作：“一个由创新想法驱动的人，可以帮助纠正一个根深蒂固的全球性问题。

此外，随着时间的推移，社会创新的倡导者推动了对这个术语的理解，超越了收入战略和小规模的社会变革，而是专注于具有重大社会转型潜力的创新。例如，阿育王强调帮助社会企业家提出“影响深远的社会变革”的想法，作家兼顾问马克·克莱默（Mark Kramer）将“社会企业家”一词定义为“创建并领导一个组织的人，无论是否营利，其目的是通过引入新的想法，方法和态度的改变来创造大规模，持久和系统的变革。

一些组织，如施瓦布社会企业家基金会（Schwab Foundation for Social Entrepreneurship），已经采取多管齐下的方法构建了定义——这说明捕捉社会企业家精神元素变得多么复杂。该组织定义：旨在实现的社会变革应该是大规模的，通过新的发明或不同的方法实现，社会或生态价值的创造必须是主要关注点。此外，该组织将社会企业家描述为“结合了理查德·布兰森和特蕾莎修女所代表的特征”的社会企业家。

总而言之，由于定义有很大的不同，并且由于“社会之善（Social Good）”的固有主观性，几乎不可能引用广泛同意的社会企业的含义。例如，观察家们指出，由于“社会之善”的概念如此广泛，几乎“每个商业公司和每个慈善机构都可以被公平地描述为社会企业”。这种批评呼应了长期以来的论点，即区分公司的经济和社会目的是有缺陷的，因为公司本质上体现了这两者。就连马丁教授和奥斯伯格教授等主要声音也承认，“当今社会企业家精神的定义绝不是明确的。因此，这个词已经变得如此具有包容性，以至于它现在有一个巨大的帐篷，各种对社会有益的活动都适合。他们担心“不分青红皂白地使用‘社会企业家精神’一词可能会破坏其重要性。”然而，考虑到该领域处于相对起步阶段，其变得越来越受欢迎，以及以不同观点来到该领域的参与者数量，缺乏清晰度是可以理解的。

这些不同发展的结果是，除了缺乏单一的定义和精确的含义外，社会企业一词与任何特定的组织法律结构无关。社会企业可以是非营利组织或营利性组织。重要的是，这意味着社会企业并不表示组织是否受到非分配约束 - 也就是说，社会企业一词没有明确说明该组织是否被禁止拥有股权所有者，非营利组织也是如此，或者该组织是否有可以分配利润的股权所有者。因此，总的来说，社会企业并没有明确表示社会使命的类型，无论社会变革的目标是大还是小，是否具有创新性，或者某人是否在企业的财务优势中拥有私人股份。

尽管“社会企业”一词含糊不清，但使用该术语的学术工作和现实世界中的营利性和非营利组织的多个线索的兴起表明，无论是现有术语还是组织形式，都有一种感知到的需求没有得到满足。关于后者，随着社会企业一词的使用，对新法律的推动力也在增加。从本质上讲，法律变革的动力是认为现有的组织形式是不够的——改革者认为，非营利形式受到限制，无法通过出售企业股权来筹集资金，而传统的营利性公司形式不是为追求利润和社会使命的双重目标而设计的。此外，改革者认为，社会企业需要一种新的商业组织形式，以向市场表明坚定承诺追求其社会使命，并将自己与附带的公司社会责任或慈善事业和肤浅的公共关系努力分开。

立法上的成功是迅速的。与社会企业运动相关的新组织形式已迅速蔓延到各州，从L3Cs到灵活的目的公司（Flexible Purpose Corporations），共益企业（Benefit Corporation）形式是最广泛采用的，因此是这里的重点。许多州已经采用了基于非营利性B Lab推动的示范立法的共益企业法规，但随着特拉华州等州采用自己的版本，存在一些变化。共益企业形式的共同特征包括要求公司章程必须包含明确阐述的公共或社会目的，董事必须考虑股东利润以外的利益相关者利益，公司必须报告其促进其目的的努力。

社会企业是一个不明确且不受特定法律结构约束的术语，而共益企业形式提供了法定定义的结构和法律类别。因此，共益企业法有可能将社会企业的概念传达为人们可以围绕其组织起来的法律类别。这反过来又提出了一个问题，即它如何适应组织形式的世界，以及它的分类是否反过来对其他人产生影响。这些问题一直是大量辩论的主题，这是下一部分的重点。

三、使用“社会”和“共益”标签

进行分类的影响

已通过立法允许共益企业形式的州（蓝色）

将企业归类为“社会”和修改法律以提供“共益”企业的新法律实体形式的影响发生在法律和商业环境中。学者和从业者一直在争论这些发展的优点，特别关注共益企业，因为有越来越多的州为这种新形式通过立法，并且速度之快。

（一）对法律的影响

法律文献中的争论主要集中在是否需要共益企业形式，以及传统的营利性公司形式是否已经允许追求利润以外的目标或股东以外的利益相关者（stakeholders）的利益。这些文献在很大程度上重现了关于企业目标的旧辩论。

将公司法理解为拥护股东财富最大化规范的法学家和学者倾向于将共益企业视为提供合法的替代方案。例如，特拉华州最高法院的首席大法官利奥·斯特林（Leo Strine）此前曾将传统营利性公司的目的描述为为股东创造利润，他已经认识到共益企业法规的潜在价值，以提供公司经理可以在其中运作的不同结构。

一些评论者最终得出了或接近相同的结论，即共益企业作为替代形式的效用，但并不认为现行公司法要求股东财富最大化。相反，这些学者中的许多人认为，公司法对公司目的含糊不清，有时反映了对考虑利益相关者利益的商业决策的尊重，有时反映了追求股东利润或利益的义务。公司法规范中的经典案例，如Dodge诉Ford Motor Co.和Revlon, Inc.诉MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.，以及最近的案件，如eBay Domestic Holdings, Inc.诉Newmark，被引用来表明，股东在利益未被优先考虑时是否会提起诉讼以及法院将如何对待追求双重使命的公司方面仍将存在一定程度的不确定性。根据这种观点，正是公司目的和受托责任方面的法律不确定性才有理由建立一种单独的组织形式。其他人指出，共益企业法规不仅允许，而且要求追求双重使命，而这种授权与传统的营利性公司在法律上有明显的区别。

相比之下，那些否认传统公司法要求股东财富最大化的学者在很大程度上批评了共益企业运动。他们的观点从将共益企业描述为仅仅是不必要的法律发展到彻头彻尾的有害。具体而言，学者们指出，传统企业可以定制为双重使命，这使得另一种实体形式变得不必要。其他人则进一步认为，添加另一种形式可能会“不必要地使现有法律复杂化”。一些人表示关切的是，共益企业法造成有害的二分法，并可能无意中助长对公司法要求和传统营利性公司在公司责任方面应采取的措施的负面推论。

从本质上讲，无数讨论共益企业的必要性和法律影响的文章只是简单地改写了现代的公司目的辩论。最近，第二波写作浪潮已经开始，学者们开始研究更详细的法律问题，即公司法如何运作以及改进它的方法。

五、结论

阿育王（Ashoka）创始人比尔·德雷顿

共益企业还处于起步阶段。自第一个州通过共益企业立法以来，还不到十年，在法律中创造了一种新的实体形式。本文探讨了因共益企业形成的社会企业运动，以及随后形成的关于这一新类别公司对法律和商业之影响的辩论。

在许多方面，现在了解共益企业的影响还为时过早：这种形式的商业实体是否会被广泛使用，如果是这样，它是否会成为一股好的力量，或者它是否会带来意想不到的后果。然而，现在开始考虑这一发展出现的更大图景还为时不早：创建类别可以影响整个理解体系。就共益企业而言，其影响可能扩大到增加市场的政治化，并促进关于扩大商业公司权利的辩论。审查共益企业在促进这些趋势方面的作用表明，重要的是要意识到通过公司进行社会协调的局限性和复杂性。

文章来源：Means, Benjamin and Yockey, Joseph W. The Cambridge Handbook of Social Enterprise Law. Cambridge University Press, 2019: 11-25.

翻译：黄琦宇

申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流

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