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同志仍须努力──定分但未止争的释字748号

2017-05-31 廖元豪 苦劳网 苦劳网

同性婚姻这个文化战争打得如火如荼,血肉模糊。连选前讲大话的小英总统选后也神隐,以避免公亲变事主。在这个烽火漫天的时候,一向怕事的司法机关,却打出了一记青史留名的好球—司法院大法官释字748号解释,以坚定的语气,肯认了同性伴侣的婚姻自由,并将“未提供充分保障”的民法,宣告违宪。

这号解释出来,包括笔者在内的婚姻平权支持者,一片欢喜赞叹。不过,在欢欣之余,声请人祁家威现在能拿着这号解释直接去户政事务所登记结婚吗?一个美国女人若与台湾女性在美国结婚,能够拿着美国的结婚证书,以“外籍配偶”身份来台依亲居留吗?不管立法院有没有依大法官之命令,在两年内修法,将来的同性“配偶”可以“共同收养”子女吗?


这些都是大法官刻意在释字748号解释“留白”的问题。将来,所谓的同性婚姻,到底会落实到何种程度,还有待新一波的拉锯。一切必然会比现在更好,但能走到什么地步?


有些朋友很开心地表示,反正就算民进党政府摆烂,两年后就可以直接用民法去登记了,所以这样也无妨—免得又开启“专法 vs 民法”的战争。但这种说法似乎完全没有顾及“需要尽速享有保障”的同志朋友;也没有想过“完全未修改的民法”适用在同性之间是否仍有不少难题(例如,民法1075条规定:“除夫妻共同收养外,一人不得同时为二人之养子女。”,那同性结婚后,得否共同收养子女?他们要叫“夫夫”或“夫妻”?)。更重要的是,“专法派”(包括政府本身)在释字748号解释“没修法就用现行法”的压力下,是绝对不会这样混过去的。“修法”的争议,必然会延续,而且更加白热化—之前还可以躲着拖着,现在势必正面交锋!


而细看大法官的解释,在文化战争上选了正确的一边(目前的民意很难说,但从历史发展来看,同性婚姻平权应该是“回不去了”的趋势),但在政治操作与技术策略上,还是留下许多空隙。对于坚信“立专法就是歧视”或“同性婚姻必须与异性婚姻完全一样”的强硬派,这号解释甚至没有大幅改变“解释前”的局面。


同志团体5月24日在青岛东路外直播观看大法官释宪结果。(摄影:王颢中)


看看释字748号解释的文字,它有几个“留白”的重点:


首先,大法官指出,同性应享有宪法“婚姻自由”,但又说民法违宪之处乃是“未使相同性别二人,得为经营共同生活之目的,成立具有亲密性及排他性之永久结合关系”。一面说“婚姻自由”,同时又拐弯抹角说“结合关系”。那法律上要规定什么样子的“亲密性及排他性之永久结合关系”才能符合“婚姻自由”?有没有一种“亲密性及排他性之永久结合关系”,可以取名叫“伴侣”?如果照某些朋友所云,大法官不容许任何的差别待遇,同性婚姻的内容必须在形式与实质,都与异性婚姻一模一样,那为什么大法官不在解释文干脆地说“民法第4编亲属第2章婚姻规定,未使相同性别二人,得为经营共同生活之目的,成立婚姻关系(原文为具有亲密性及排他性之永久结合关系),于此范围内,与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违”?


别以为这是硬拗。“婚姻”一词到底该从形式或实质去解释,当然有空间。蔡总统在选前承诺“婚姻平权”,是否等于承认“在民法中保障同性与异性完全一样的婚姻”(要注意,她从未否定“专法”),或只是保障同志享有“与婚姻相当的制度”?

其次,释字748号解释虽然认定“以性倾向为分类标准”的法令措施,应该“适用较为严格之审查标准”,并因此驳斥了许多“同性间不宜结婚”的论点。但这是否表示,“同性婚姻”与“异性婚姻”不能有任何的差别待遇?坦白说,细看之下也未必。大法官只说,现行法全盘“不保障”“不承认”同性婚姻,“显非合理之差别待遇”;但若“承认且有保障”,但针对同性与异性之婚姻做了细致的差别待遇,是否必然与宪法平等权之意旨不合呢?这可能也是未来“专法派”的空间。


尤其研究宪法的人都知道,大法官所称“较为严格的审查标准”(也有人称为“中度审查标准”)绝不等于“必杀绝招”。释字626号解释用了相同的标准,却仍承认中央警察大学招生简章中“色盲者不得报考”的规定,合乎宪法。而在释字584号解释讨论“有前科者终身不得担任计程车司机”之时,许宗力大法官称之为“中度”审查标准的那套审查,也相当尊重内政部与立法院,认定“终身禁令”合宪。依此,将来修法若承认“同性亦可结婚”,但“同异有别”,那到底可不可以?


第三,大法官是在非常尊重传统价值与社会秩序的前提下,承认同性“婚姻自由”的。同性婚姻之所以值得宪法保障,不仅因为它涉及同志的“人格健全发展与人性尊严之维护”,也因为它本质上“既不影响不同性别二人适用婚姻章第1节至第5节有关订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定,亦未改变既有异性婚姻所建构之社会秩序;且相同性别二人之婚姻自由,经法律正式承认后,更可与异性婚姻共同成为稳定社会之磐石”。大法官同时也表示“倘以婚姻系为维护基本伦理秩序,如结婚年龄、单一配偶、近亲禁婚、忠贞义务及扶养义务等为考量,其计虑固属正当。惟若容许相同性别二人得依婚姻章实质与形式要件规定,成立法律上婚姻关系,且要求其亦应遵守婚姻关系存续中及终止后之双方权利义务规定,并不影响现行异性婚姻制度所建构之基本伦理秩序”。可知,“不更动现状”与“不冲击伦理”是大法官念兹在兹的。事实上,这也是同性婚姻的宪法论战(相对于政治斗力)中,“同婚方”一直占上风的原因(反同婚方除了“妣妣考考”之类的情感因素,实在没有太多强棒理由)。


但将来在修法时,是否会考虑“基本伦理秩序”或“稳定社会”,为了保护玻璃心的传统人士,或衡量“异性与同性之差异”,而做出某些细部的差别待遇?尤其要注意,大法官在解释理由书只说同性婚姻(其实是“永久结合关系”)不影响异性婚姻有关“订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定”,那若碰到“父母子女章”、“监护章”乃至“继承编”的规定,是否就会“有影响”?立法者能不能做出“差别待遇”?


最后,就是大法官明确地表示,立法机关虽然有修法的义务,但修法的“形式”在所不论。还特别举例说明“修正婚姻章、于民法亲属编另立专章、制定特别法或其他形式”都是立法裁量之范围。若真如“专法就是歧视”的朋友所说,宪法要求同性与异性婚姻,必须百分之百相同,连象征意义的差别都不能存在,那解释理由书这段话,怎么解读呢?


总之,大法官这号解释,确定了同性间的“婚姻自由”值得受保障,而且把“反对同婚”的阵营推到防御方—而且只剩下一个“推动修法”的选项。但“定分”了之后,将来修法到底能不能容许专法?能不能给同性间的“亲密排他永久结合关系”取另一个名称(伴侣、结合、同盟、夥伴……)?同性的“亲密排他永久结合关系”与目前异性恋典型婚姻之间,能有多少差别?这依然是需要政治处理的政策问题。大法官不能也不宜在没有“专法”或其他修法方案时,对修法可能的方向表示太具体的意见。而这样的留白,就还待下一波文化战争来填补。宗教、家长等团体,顾及选区选民意见的蓝绿立委,绝对不会(如乐观者所预期)摆烂等两年。不久之后,行政院提出的方案,也就代表了小英政府的真正立场。一切拉锯斗争,必将重来,而且更加精彩。大法官没有“止争”,因为这个“争”就是民主政治。



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