第六届中日刑事法研讨会第二日学术精要采撷

2017年9月16日至17日，第六届中日刑事法研讨会暨中日刑法总论和分论中的先端课题研讨会隆重举行。由西原春夫教授、高铭暄教授一手创办和推动的“中日刑事法研讨会”是中日两国刑事法学交流的最高层次研讨会，本次研讨会由东南大学主办，东南大学法学院和江南大学法学院共同承办，江苏开炫律师事务所、江苏泓远律师事务所协办。来自全国各地高等院校、实务部门的160余名专家学者，和来自日本早稻田大学、京都大学、东京大学、成蹊大学等著名刑事法学者参加了本次研讨会。

研讨会共设因果关系理论与实务问题研究、正当防卫理论与实务问题研究、性犯罪理论与实务问题研究和诈骗罪理论与实务问题研究四大研讨主题，每一主题分别由中国学者和日本学者各一位担任主持人，中国学者和日本学者各一位作为报告人，并设90分钟自由讨论时间。研讨会名家云集，现场气氛热烈，精彩万分！会议首日学术精要采撷请点击文末阅读原文查看，以下为会议第二日学术精要采撷。

第三主题报告

性犯罪理论与实务问题研究

图片丨刘宪权教授&桥爪隆教授

“第三主题报告：性犯罪理论与实务问题研究”由东京大学大学院法学政治学研究科桥爪隆教授和 华东政法大学法律学院院长刘宪权教授担任主持人，成蹊大学副校长、法学部金光旭教授、中国社会科学院法学研究所石亚淙助理研究员和江苏开炫律师事务所孙辉博士担任翻译，日本刑法学会理事长、东京大学法学部佐伯仁志教授作了以《日本的性犯罪——最近修改的动向》为题的学术报告，清华大学法学院张明楷教授作了以《性犯罪的争论问题》为题的学术报告。

日本的性犯罪——最近修改的动向

图片丨佐伯仁志教授

在日本的现行法中，与不满13周岁的人发生性交、猥亵行为的，成立刑法上的强奸罪、强制猥亵罪。与13周岁以上的人发生性交、猥亵行为的，如果使用了暴力、胁迫手段，则成立刑法上的强奸罪、强制猥亵罪；如果被害人心神丧失或不能抗拒，则成立刑法上的准强奸罪、准强制猥亵罪。此外，如果是父母、教师等利用支配性关系与13周岁以上不满18周岁的人实施性交、猥亵行为，则成立儿童福祉法上的使儿童实施淫行罪；如果是使用诱惑、猥亵、欺骗、使其困惑等手段实施性交、猥亵行为，则成立都道府县条例中的淫行之罪。另外，判例的立场是，使用诱惑、威胁、欺骗使对方陷入不能抗拒的状态从而实施性交、猥亵行为的，成立刑法上的准强奸罪、准强制猥亵罪。

性犯罪的保护法益被理解为性自由或者性的自己决定权。性自由是指，决定与谁、何时、实施怎样的性行为的自由，近来大体上从两个方向展开了批判。第一种批判的代表人物是木村光江教授提议，不应该将现行法上的性犯罪，至少是强奸罪理解为针对性自由的犯罪，而应理解为性方面的暴力罪，并变更对被害人同意的解释方向，将其作为构成要件该当性（违法性）的阻却事由来对待。第二种批判是，将性犯罪作为针对性自由犯罪来把握的见解没有充分地把握性犯罪法益侵害的实际状况。关于该问题，齐藤教授认为，性犯罪“是对性本身，及其根基中性的人格权的攻击”。此外，辰井聪子教授将性的人格权作为保护法益，认为踏入本应隐秘的性领域并迫使对方公开该领域的行为所侵害的，是人格的统合性，是人的尊严。

关于一般性地撤销暴力、胁迫要件的意见。这种意见是立足于以下理解而主张的，即暴力、胁迫要件不当缩小了性犯罪的成立范围。但如前所述，现在的判例并没有严格地理解暴力、胁迫要件。此外，即便撤销了暴力、胁迫要件，如果存在被害人的有效同意，仍应是不可罚的。如果撤销暴力、胁迫要件意味着不能超出合理怀疑的程度确信违反被害人意思的案件中也要进行处罚，则是不妥当的。在研讨会上，认为不应该一般性地撤销暴力、胁迫要件的意见占据多数。

关于婚内强奸问题，“没有裁判官会认为，因为发生在配偶之间所以不成立强奸，或者行为人与被害人之间不存在婚姻关系是强奸罪的成立要件。配偶之间的强奸是犯罪，这在裁判官当中是作为当然的前提来考虑的。”“在检察实务中，没有采纳配偶之间不成立强奸罪的想法。之所以实际上起诉的案件很少，是因为发生在配偶之间时，加害人一方容易主张说因为是配偶所以存在同意，此时如果夫妻关系破裂了则容易证明不存在同意，否则的话难以证明不存在同意。”如此一来，尽管实务家的意见是一致的，但案件现场还是存在着被害人团体所主张的那种实务操作的话，可以说这不是应该通过修改法律，而是应该通过对一线的侦查人员进行教育来解决的问题。

在强奸罪主体的扩大上，现行法上以强制猥亵罪定性的行为中，所谓的肛交及口淫是强制实施伴随着将阴茎插入体腔内这一紧密的身体性接触的性交涉，与奸淫在罪质上具有同等的恶性与重大性，所以与奸淫一样作为加重处罚的对象是合适的。此外，通过这样的行为使对方承受伴随着身体上、精神上重大痛苦的损害，这一点不会因被害人的性别而有所差异。

刑法中的强奸罪的法定刑是3年以上惩役，比起强盗罪5年以上的惩役更轻，所以受到如下批判，即比起财产，更轻地对待个人的性自由，这是不妥当的。虽然这一批判是有理由的，但笔者在研讨会上提出以下意见，即这种不均衡是由于强盗罪的法定刑下限过重所产生的，应该通过将该罪的法定刑下限降至3年的办法来进行应对。

总之，在性犯罪的修正案中，笔者认为除提高法定刑下限之外，其他修正都是妥当的。尤其是，对于强奸罪消除性别差异并扩张行为样态，以及将监护人乘其影响力之机与被监护人实施性行为的情形可罚化，可以说具有划时代的意义。

性犯罪的争论问题

图片丨张明楷教授

一、概说

从刑法理论与审判实践来看，争议较多的有三个犯罪，即强奸罪、强制猥亵、侮辱罪与聚众淫乱罪。下面就这三个罪的争论问题作一些介绍与评论。

二、强奸罪

（一）丈夫强行与妻子性交的，是否成立强奸罪？

1.判例

在中国，关于婚内强奸，有两个重要的判例。由此看来，最高人民法院在白俊峰案与王卫明案中就婚内强奸问题确立以下规则：在婚姻关系正常存续期间，丈夫强行与妻子性交的不成立强奸罪；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫强行与妻子性交的则成立强奸罪。但从上述两个判例可以看出，最高人民法院只是将离婚诉讼期间认定为“婚姻关系非正常存续期间”。

2.学说

在刑法理论上，对婚内强奸存在三种不同观点。

第一种观点可谓全面否定说。

第二种观点可谓全面肯定说。

第三种观点可谓折中说。

（二）轮奸的认定

存在争议的是以下几个问题：

1.轮奸的成立是否要求各行为人均达到责任年龄、具有责任能力？例如，15周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸A女时，对甲是否适用轮奸的规定？

我认为，共同犯罪是不法形态，并不要求二人以上达到责任年龄、具有责任能力，刑法第25条第2款也并没有作出这样的要求。而且，对共同正犯应当采取行为共同说。

2.轮奸是否存在未遂形态？例如，甲与乙意图共同轮奸A女，但甲奸淫既遂，乙奸淫未遂的，对甲与乙应如何处罚？

我的看法是，轮奸不是单纯的量刑规则，而是加重的构成要件，因而存在未遂形态。

3.对参与轮奸的人奸淫未遂或者放弃奸淫的，是否适用未遂犯或者中止犯的规定？换言之，强奸罪是否属于亲手犯？在共同轮奸时，是否适用部分实行全部责任的原则？在此问题上存在不同的判例，理论上也存在不同观点。

首先，强奸罪并不是亲手犯，妇女也完全可能构成强奸罪的间接正犯与共同正犯。其次，行为是否具有不可替代的性质，可能是一个比较模糊的概念，而且将它作为部分实行全部责任原则的例外，并没有充分的理由。换言之，只有否认了共同正犯，才能否认部分实行全部原则的适用。

三、强制猥亵、侮辱罪

关于强制猥亵、侮辱罪，主要有以下两个争论问题。

（一）猥亵行为与侮辱行为是否具有同一性？

由于刑法第237条将猥亵行为与侮辱行为相并列，故存在应否、能否区分猥亵行为与侮辱行为的问题。

旧刑法流氓罪中的侮辱妇女是对公共秩序的犯罪，现行刑法的强制侮辱罪是对个人法益犯罪。原封不动地照搬旧刑法时代的司法解释，明显不当。鉴于侮辱妇女实际上是指猥亵妇女，故本文主张，司法机关应当淡化“侮辱妇女”的概念，凡是属于强制猥亵行为的，均认定为强制猥亵罪；不属于强制猥亵行为的，分别按其他犯罪处理或者不以犯罪论处。

（二）强制猥亵、侮辱罪是否属于倾向犯？

强制猥亵、侮辱罪的成立并不需要行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向或目的。

不要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，也完全可以区分强制猥亵、侮辱妇女罪与刑法第246条侮辱罪的界限。

要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致过于缩小处罚范围。

要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致本罪与刑法第246条的侮辱罪的不平衡。

四、聚众淫乱罪

我认为，在认定聚众淫乱罪时，不能按字面含义从形式上理解本罪的构成要件。刑法理论没有争议地将“众”解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动的，一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，尤其是侵害了性行为非公开化的社会秩序。概言之，只有当淫乱行为具有公然性时，才能认定为聚众淫乱罪。这里的公然性，是指淫乱行为的公然性，而不是指聚众行为的公然性。换言之，只要性行为是秘密实施的，即使招集、邀约行为具有公开性，也不应认定为聚众淫乱罪。只要做出这样的限定，那么，聚众淫乱罪实际上所处罚的只是部分公然猥亵行为。在刑法没有规定公然猥亵罪的情况下，也不应当废除以公然性为前提的聚众淫乱罪。

自

由

讨

论

佐伯仁志教授

有一个中日共通的问题，就是强制猥亵罪的成立是不是要满足刺激性欲的内心倾向。在日本，最高法院的判例一直采取需要内心倾向的必要说，学说上过去也一直以必要说为通说。但现在内心倾向不要说成为通说，而且最近东京大阪的高等法院也出现了采取不要说观点的判例，最高法院大法庭决定对此问题进行审理，既然如此，恐怕判例就要被变更了。现在山口厚老师已经成为最高法院的法官，他将作出怎样的判断我们拭目以待。我的问题是对于张老师主张的强制猥亵罪并不需要内心倾向，我持一样的观点，在客观上如果可以明确判断侵害被害者性自由的行为，比如强迫女性拍落照，不管是否满足性欲，都没有否定强制猥亵罪成立的理由。但是比如拥抱穿着衣服的小女孩，客观上无法明确判断是否为强制猥亵的行为，需要借助行为人内心有无满足性欲的倾向来判断，比如行为人是不是恋童癖等，这种场合下是否要借助内心判断是值得讨论的，我本人认为不需要，想问张老师的看法。

张明楷教授

我跟佐伯老师的观点是一样的，既然从客观上都不能判断是否是猥亵行为，当然不能认定为强制猥亵或者猥亵儿童罪。因为从客观上认为是日常生活中的正常行为时，如果因为主观上内心有性刺激的倾向就当作犯罪处理，那么任何一种日常生活行为都可以被怀疑为犯罪，那么自由就没有了，所以我认为不能作为犯罪论处。现在司法实践中还有刑讯逼供的现象存在，如果不符合客观构成要件的行为，就因为内心有某种想法就当成犯罪，那么冤假错案就可能越来越多，所以要尽量使犯罪认定得客观化一些。

想问佐伯老师两个问题，第一个是我们国家刑法中强奸罪的刑事责任年龄和幼女的年龄是一致的，都是14岁。日本的刑事责任年龄是14岁，但是幼女的同意年龄是13岁，这是为什么？第二个问题是佐伯老师的论文介绍了日本关于性犯罪的规定，我们都很熟悉的是奸淫幼女，另外还有《儿童福祉法》中的使儿童实施淫行，也包含了儿童发生性交的行为，法定刑是十年以下。还有儿童卖春的条款，法定刑就变为五年以下，请问三个法条之间是什么关系？

佐伯仁志教授

关于第一个问题，立法者并没有明确说明。我的意见是责任能力不是光从判断能力上来考虑的，如果只从判断能力来看可能13岁以上的人也具有，把其和责任能力统一为14岁是有道理的。但是刑法上把责任能力定到14岁还有有助于少年成长方面的刑事政策的考虑，而且日本关于性自由决定能力年龄不是刑法中决定的，是在《儿童福祉法》里规定的。

有关刑法和其他特别法的关系，我的观点是刑法优先使用，不满13岁会构成强制性交犯罪，超过13岁会构成其他特别法条的犯罪，如果在强奸过程中造成被害人死亡就是强奸致死伤罪。

郑泽善教授

聚众淫乱罪我本人的观点是要废除，想问佐伯教授对我们国家的聚众淫乱罪是怎么看的？

张明楷教授说道在私密空间的聚众淫乱不应该处罚，但是因为我国刑法没有规定公然猥亵罪，所以还是应该保留。我认为猥亵一般是一方不情愿的情形，但淫乱是双方情愿的情形，那么公然的聚众淫乱能否被解释为猥亵呢？

佐伯仁志教授

日本没有聚众淫乱罪，但是符合聚众淫乱行为的罪名比如公然猥亵罪是有的，但这不是对个人法益侵害的犯罪，而是对社会法益侵害的犯罪。如张老师举例在私密场所聚众淫乱的情形在日本并不构成犯罪。

张明楷教授

如果有一方不同意就只能是强制猥亵了，如此就不以公然为前提。如果双方都自愿，聚众公然才能定聚众淫乱罪。我之所以说现在可以不废除，是将其限制解释为有公然性才适用，如果不具有公然性秘密实施就不作为犯罪。

陈忠林教授

佐伯教授认为强奸罪侵犯的法益是对性的防御权的侵害，但是我认为这一观点会导致承认婚内强奸。我不认同婚内强奸，认为应该将法益改为非配偶间性行为的拒绝权。因为防御需要证据来证明有没有实施反抗，我认为只要明确拒绝，就足以成立强奸罪了。

张明楷教授认为全面肯定婚内强奸不存在刑法上的障碍，我是有质疑的，我认同张教授关于夫妻间的同居权是性生活的请求权，但是这种请求权是配偶独享的一种合法权利，根据《婚姻法》第4条规定夫妻间应当相互尊重，那么对配偶的请求权，对方是应当尊重的，没有正当的理由不得拒绝。婚姻自由是婚姻法的缔约原则，意味着结婚自由与离婚自由，婚姻关系的实质存在是以双方达成共识为前提的，当一方已经明确提出拒绝婚姻关系的时候，婚姻自由的实质要求已经违背，所以在实质婚姻范围内是不可能存在强奸罪的，但是可能因为强制行为造成其他后果。

佐伯仁志教授

您之所以会认为强奸罪的法益是非配偶之间性行为的拒绝权是因为您觉得有婚姻关系存在的话强奸罪是不成立的，但是日本的通说观点认为配偶间仍然有强奸罪存在的可能性，因此您主张的观点我是不认同的。夫妻之间的确有性权利的存在，但仅仅凭借这一点尚不足以否定配偶见强奸存在的可能性。我在《民法与刑法的对话》一书中写道：“民法老师的观点是夫妻之间的性行为不是相互的权利，而是性行为的缺乏是构成婚姻破产的根据。”

张明楷教授

我说婚内强奸在刑法中没有障碍是说刑法条文的解释上没有障碍，因为刑法只规定说妇女，没有说婚姻外的妇女，和德国旧刑法也就是1975年以前的刑法中明确规定强奸婚姻外的妇女是不一样的。同意请求权的说法，至于你说对方没有正当理由不得拒绝，我觉得是没有明确界限的，因为这不仅仅是生理的问题，还有心理方面上的，我觉得无法判断谁合理谁不合理。

行江教授

想问张老师预谋轮奸被害人，最后一个人没有去，那么实施强奸的人能不能构成轮奸并适用轮奸的法定刑？

问佐伯老师日本法条规定要求轮奸是现场实施，是否就不存在共谋共同正犯的问题？

张明楷教授

如果两个人成立共谋共同正犯，但是只有一个人奸淫的话我认为可以适用轮奸的法定刑，但是他是轮奸未遂，普通强奸的既遂，我的观点就是轮奸未遂和普通强奸既遂的想象竞合。我认为轮奸不是一般犯罪的共同正犯，因为法定刑太重了，如果只因为一个人奸淫既遂大家也要负轮奸既遂责任的话，我觉得缺乏根据。只有当行为人不仅要对自己的奸淫行为和结果负责，也要对其他人的奸淫行为和结果负责的时候，才能配得上轮奸既遂的法定刑。

佐伯仁志教授

在这一次的性犯罪修改中已经把轮奸删除了。之前虽然法条规定两个人要在现场共同实施行为，但是在现场之外共谋的话也是有可能处罚的。

陈家林教授

佐伯教授，日本的都道府县的条例比如青少年的保护条例是可以规定刑法的内容的，但是各地保护条例的内容和处罚范围又不完全一致，会不会导致在同一个国家同样的侵犯人身的行为在不同的地域里出现有罪或无罪的不同评价。我想问一下日本司法实务中如何解决这个问题的？

佐伯仁志教授

确实日本各地的规则是不同的，法律规定各地的都道府县是可以制定不同的规则的，以青少年的保护为例，各地的要求就是不一样的。法律规定在法定刑三年以下是可以由各地自行作出规定的，只要不违反法律就可以做出规定，当然如果违反法律是肯定不可以的。

第四主题报告

诈骗罪理论与实务问题研究

图片丨黎宏教授&盐见淳教授

“第四主题报告：诈骗罪理论与实务问题研究”由京都大学法学研究科盐见淳教授和清华大学法学院党委书记黎宏教授担任主持人，成蹊大学副校长、法学部金光旭教授、郑州大学法学院毛乃纯老师和江苏开炫律师事务所孙辉博士担任翻译，早稻田大学法科大学院杉本一敏教授作了以《围绕诈骗罪的日本争议现状 》为题的学术报告，中国人民大学法学院付立庆教授作了以《论诈骗罪中的财产损害——以中国的司法实务为中心》的学术报告。

围绕诈骗罪的日本争议现状

图片丨杉本一敏教授

一、日本刑法典中的诈骗罪规定

日本刑法典将诈骗罪的规定置于第246条。该条第1项规定了“欺骗人而使其交付财物的，处十年以下徒刑”，即规定了以“财物”为客体的诈骗罪（1项诈骗罪），该条第2项规定了“通过前项的方法得到或使他人得到财产上的不法利益的，按前项处罚”，即规定了以“财产上的利益”（有体物的财物以外的具有财产价值的利益）为客体的诈骗罪（2项诈骗罪）。此外，249条的恐吓罪也同样将恐吓人使其交付“财物”场合下的处罚规定置于其第1项（1项恐吓罪），将恐吓人而得到“财产上的利益”场合下的处罚规定置于其第2项（2项恐吓罪）。这样，虽然存在着行为人实施的是欺骗还是恐吓这样的手段上的差异，但日本法的诈骗罪和恐吓罪的规定均将通过该手段侵害被害人的“意思决定的自由”（使被害人陷入“错误”或“恐惧”的心理状态之中），使被害人实施如果没有欺骗或恐吓就绝对不会实施的意思决定，由此使被害人交付﹑处分个别具体的“财物”或“财产上的利益”，这样场合下的行为作为处罚的对象。

此外，将诈骗罪作为“对个别财产的犯罪”规定的这种做法，与像德国诈骗罪的规定（德国刑法典263条）那样的并不将个别具体的“财物”或“财产上的利益”的移转﹑取得作为直接的要件加以规定，而将以欺骗手段“对他人的财产造成损害”（财产的损害的发生）作为其成立要件的规定方法（作为“对全体财产的犯罪”的诈骗罪）形成了鲜明的对比。因此，可以这样理解，在日本法上通过取得个别具体“财物”的占有而成立的盗窃罪（235条）和1项诈骗罪﹑1项恐吓罪，在其均是取得个别具体“财物”占有的犯罪这一点上是共通的，其区别仅在于行为者使用的手段的种类不同（窃取﹑欺骗﹑恐吓）（在德国法上，盗窃罪是对“所有权”的犯罪，诈骗罪﹑恐吓罪是“对全体财产的犯罪”，其各个犯罪的法益是用不同的方式加以理解的，在这一点上有着显著的差异）。

二、围绕“通过举动的欺骗行为”的争论

近年围绕着诈骗罪产生了新的争论。这是围绕着行为人的行为是否能成为“欺骗人”的（欺骗）行为而产生的争论。实际上，在判例中作为直接影响结论的问题点被认定的是，被告人的申请行为是否构成诈骗罪中的“欺骗人”的（欺骗）行为。要承认欺骗行为的存在，第一，该欺骗必须是针对对被害者而言的“重要的事项”而实施的（关于该问题已在上文探讨了）。而另外，第二，行为人的行为态样本身必须被评价为符合“欺骗”的行为。因为即使被害人关于“重要的事项”陷入错误，如果不能说这是由行为人的欺骗行为导致的，那么诈骗罪也无法成立。

在欺骗行为中，除了明示地陈述虚伪事实这样的“作为”（明示的欺骗）之外，也存在负有告知义务的行为人不对被害人告知真实情况的“不作为”的情形。但是除此之外，也可以想到默示的欺骗（“通过举动的欺骗行为”）。这是行为人的“一定的言语动作”默认地“含有”某种虚伪事实的意义的情形。比如，身上没有带钱的人打算吃霸王餐而在食堂点餐就属于该情形。虽然该行为人没有明示“自己带钱了”这一虚伪的事实，但是，在食堂点餐的行为当然包含了“自己带钱了”这样的意义。因此，这样的言语行动完全是告知对方虚伪事实的行为，其言语行动本身可以被认定是通过作为实施的“欺骗”行为。

论诈骗罪中的财产损害

——以中国的司法实务为中心

图片丨付立庆教授

在于对“财产损失”的具体理解。对此予以展开之前，有两点需要首先明确。首先，财产损失应是诈骗罪客观构成要件的最后检验环节。其次，“财产损害”应该是指一种实际损害。

一、何为财产

讨论诈骗罪中的财产损失，首先涉及“财产”本身的理解。对于“财产”的概念，德国学说上主要存在着法律财产说、经济财产说以及法律经济财产说的基本对立，这种学说对立也直接影响了中国刑法学对此的理解。

法律财产说强调“纯法律的财产概念”，财产是财产权利与财产义务的总和，与经济上的价值无关。经济财产说认为，作为整体的具有经济价值的利益即一个人所应得的财货总和就是财产，这和财产权是否被法律承认、是否有正当来源并无关系。法律经济财产说认为，除违法利益外，由法秩序保护的整体上有经济价值的利益是财产。

经济财产说不仅具有较为充分的理论支撑，也在一定意义上得到了中国司法实务的具体印证。坚持经济财产说的基本框架，在与纯粹的经济财产说加以区分的意义上，可将此种主张称为“修正的经济财产说”。这种主张的顾虑在于，主观情感价值终究无法用金钱衡量，和我国刑法成立诈骗罪要求的“数额较大”之间可能难以兼容。不过，具体数额计算实际上是法定刑选择问题，鉴于诈骗罪立法过于强调数额而轻视情节的现实，按照“存疑有利于被告”的原则，适用最低档法定刑即可。

二、财产损失的实质判断：形式的个别财产说的排除

衡量是否存在实质性财产损失，要单纯依靠经济价值的比较而不能附加法律手段一并判断。认定被害人财产损害的时间点，是进行财产处分之时，并且，由于受到欺骗而伴随财产处分产生的法定请求权——例如撤销合同的权利、返还请求权或要求损害赔偿的权利等——不能认定为对被害人财产的补偿。这些权利旨在事后弥补被害人的损失，对认定诈骗罪的成立没有影响。在私法上通过旨在保护被害人或者保护第三人的制度获得弥补，并不意味着没有发生刑法上的财产损失。在此，虽然肯定了被害人获得了通过民法与刑法的“双重法律保护”，但如果此时否定财产犯成立的话，被害人的保护可能会遭到决定性的抹杀。

三、财产损失实质判断的具体内容

关于诈骗罪财产损失的判断，近期中国发生的一个案件，值得考察。案例（铁钉棺材案）2015年5月至8月，湖南宁远县人孔竹清将木质棺材的半成品（未刷漆）运往湖北省利川市等地销售，在销售过程中，隐瞒了棺材的盖板、墙板是用铁钉将多块木料连接拼凑的真相，谎称是用一根木材加工而成的“整墙整盖”的棺材。赵某等17人听信此言，分别购买了棺材半成品或配件，孔获得销售款共计225 400元。后村民发现不是“整墙整盖”棺材而报警（利川市安葬死者使用的棺材中不能使用铁钉），检方以诈骗罪对孔竹清提起公诉。

根据财产损失实质判断的立场，可以看出，尽管这些棺材“物有所值”，被骗者并没有以“整墙整盖”的棺材价格购买，但是：一则，购买者购买棺材是用于埋葬死者的，此种以为是“整墙整盖”的认识错误与处分财物的意义有关，买后根本不能实现特定目的属于是“重大背离”；二则，由于所在地区无人使用此种棺材，购买者将这些棺材转让需要承担额外的经济负担。无论基于以上何种理由，都应该肯定购买者存在实质性的财产损失。令人遗憾的是，该案二审裁定一方面认定孔竹清的欺诈行为给对方造成了财产损失（这一结论印证了本文的分析），另一方面又认为这属于民事欺诈，可以通过民事诉讼途径解决。但是，前文已说明，在肯定存在财产损失的前提下又试图通过欠缺“非法占有目的”而否定诈骗罪的成立，缺乏足够说服力。本案中，只要没有更充分的证据否定非法占有目的就应该肯定诈骗罪的成立，至于数额，则是另外的问题。

四、财产损失与诈骗数额的认定

认定诈骗罪中的财产损失，应进行实质判断，结合被骗人处分财产的重大目的是否落空等，根据客观化的标准对被害人财产在处分行为前后的经济价值进行评判，以确定其整体上的财产是否减损。同时，作为取得型财产犯罪，如何看待行为人取得的财产与被害人财产损失之间的关系，等等，也都需要考察。

自

由

讨

论

杉本一敏教授

日本刑法第246条没有规定财产损失这一要件，因此日本的判例和大多数学说都不要求财产损失这一要件。中国刑法第266条关于诈骗罪也没有财产损害的明文规定，付老师的报告中提到中国的学说要求财产损害这一要件，并在报告中展开了他提出的修正的经济财产说这一观点，以此为出发点来解决诈骗罪的种种问题。这种观点也是以财产损失作为诈骗罪的要件来归结的，所以想问既然没有明文的规定那么财产损失必要论在中国得到主张的理由是什么？

付立庆教授

事实上确实像杉本老师说的那样中国刑法266条和日本刑法246条的规定一样都没有像德国刑法那样在条文中明确要求财产损害。但是根据我在文章中讨论前提部分的理解，与杉本老师对日本学说的介绍有点出入，我写道：“在日本学说上虽有争论，财产损失不要说仅为牧野英一、木村龟二等老一辈主观主义阵营学者所主张，属于少数说，更多的观点鉴于诈骗罪财产犯的属性而倾向于肯定成立该罪既遂需要造成财产损失，差别是以团藤、福田、大塚为代表的通说认为因交付而转移的“物或者利益的丧失本身”就是诈骗罪的法益侵害，而由西田典之等代表的有力说则在转移财产之外，还独立判断是否造成了实质性的财产损失。”这样一个论断得出的根据是包括西田典之《刑法各论》（第二版）和前田雅英《刑法各论》（第六版）等文献在内的，如果这样的文献的结论是可以成立的话那么在日本也是需要财产损害的，只不过对财产损害的具体理解问题，是将其理解为单纯的转移或者交付财物本身，还是在此之外作为一个独立的要件的问题。中国刑法中虽然没有明确规定，但是鉴于中国刑法中诈骗罪被规定在侵犯财产罪一章之中，作为法益侵害的体现，作为诈骗罪与民事欺诈之间的界分，要求财产损害能够保证诈骗罪财产属性的特征。同时与同属侵犯财产罪的盗窃、抢夺、敲诈勒索等其他财产犯罪多次实施也可以构成不同，诈骗不要求多次实施，只有在数额较大时才能构成，这也可以被认为是诈骗罪没有强调手段上的法益侵害，而特别注重对于具体的法益侵害作为影响本罪的成立条件。

山本老师介绍了对诈骗罪的成立范围进行限缩有通过是否存在着重要错误和是否存在损失两种路径，杉本老师在论文中没有采取损失的路径，也就没有采取实质的个别财产损害说，而是采取了重要事项错误说，第一个问题是这两种路径进行限缩的实质性区别在哪里？

在错误路径之上，杉本老师选择重要事项的错误而没有选择法益关系的错误，根据他的论文，他在法益关系错误之外又具体梳理了属于重要事项错误的三种类型，即便不属于法益关系的错误也可以被认定为重要事项从而被认定为错误而肯定诈骗罪的成立，这和法益侵害说的立场是否一致，是否意味着不必然采取法益侵害说的关于违法的本质的立场，根据重要事项认识说可不可以捎带谈一谈铁钉棺材案是否属于他所说的重要事项的错误，如果属于，是属于法益关系的错误还是不属于法益关系的错误的三种类型的哪一种？

杉本一敏教授

虽然被提了两个问题我想可能是同一个回答。我的回答仅限于我的个人观点，在座的老师可能有其他的意见。我个人认为法益关系错误说实质上和要求财产损害的观点是同一个立场，法益关系错误说和以财产损失为要件的观点在关于财产法益上存在错误的场合是会得出相同结论的，下面我就阐述一下我所主张的重要事项存在错误时候的观点:

支撑法益关系错误说的有两个原理，第一是诈骗罪在关于法益不存在错误的时候是成立的，第二个原理是认为诈骗罪是关于财产的犯罪。根据这样的观点，在财产方面如果存在欺骗或者错误的话诈骗罪不成立，这与只有发生财产损失的场合才构成诈骗罪是一样的。但是现在日本的判例不一定只承认纯粹关于财产方面的欺骗和错误的事件一定成立诈骗罪，因为对和财产没有直接关系的方面存在诈骗和错误的时候也成立诈骗罪。报告中介绍的判例都是与此相关的。根据这些判例的结论可以得出法益关系错误论的立场不一定是正确的，从原理上讲法益关系错误说第一个支撑的理由也就是诈骗罪只有在财产相关方面存在欺骗的场合才能成立这样的命题未必就具有必然性。我认为支持法益关系错误说的学者也会承认财产错误以外的情况，比如关于重要动机的事实方面存在错误的情况下也会成立诈骗罪，所以我认为他们的立场不一定贯彻了法益关系错误说的立场。

最后关于付老师提到的铁棺案，我的观点和日本大部分观点相同，会认为成立诈骗罪，由于机会难得，我介绍一个日本相类似的案件，在日本，本来是一个普通的电子按摩器，但是宣传中说能够治疗特别的疾病，有夸张效果，以适当价格进行贩卖。对于这个事件最高裁肯定了诈骗罪的成立，理由如下：第一点是在金钱方面交换价值是可以由个人自己设定的，但是对本人完全没有用的东西去购买的话作狭义的理解就可以认为是和法益有关的错误，根据重要事项错误说认为仅仅关于法益关系的错误是不成立诈骗罪的，但是财产关系存在错误在本案中和重要事项方面的错误可以作相同理解，因此根据重要事项错误说本案也成立诈骗罪。铁棺案中棺材对于被害人来说是完全没有用的，也就是说在金钱方面的价值交换方面存在着错误，也能够认为法益关系方面存在错误，因此可以认定本案成立诈骗罪。

陈兴良教授

我首先做一点评论，在中国刑法中诈骗罪是法律规定或者专家学者观点和社会公众之间差距最大的罪名，社会公众认为构成诈骗的，专家学者认为不构成诈骗，司法实践中也不作为诈骗处理。就这一点而言我的感觉是日本刑法中的诈骗观念和中国社会公众对诈骗罪的观念是比较接近的，因此可以说中国和日本的诈骗罪也是差异最大的罪名。杉本老师在论文中提到的6个案例在中国刑法中完全都不是诈骗罪，甚至和中国刑法的诈骗罪非常遥远。付立庆在论文中提到的棺材案，这个案件其实是欺诈性销售，中国的社会公众认为是诈骗，杉本老师根据日本刑法也认为构成诈骗，但是这种案件在中国的刑法中不可能是诈骗，这个案件最后由法院宣告无罪，能够进入法院已经是一个奇迹了，绝大部分类似的案件不可能进入司法程序。中国刑法中的诈骗罪之所以范围很小和日本刑法的诈骗相比较，有三个方面的要件做了严格限制，第一个是要求财产损失，第二个是要求数额较大，第三个是在交易过程中的诈骗还要求无对价取得他人财物，比如封死棺材案就是交易中的欺骗，因为要求无对价取得财物。如果是有对价取得财物，只有在付出的财产与取得财物的价值之间差异十分巨大，几乎可以否定交易的实质内容，才能构成诈骗罪。因此中国刑法中诈骗罪的范围是非常窄的。在中国刑法中，把民事欺诈和诈骗犯罪是严格区分的，诈骗犯罪是以非法占有他人财物为目的实施的诈骗行为，民事欺诈是民事经济交往中因为欺骗行为而超额获取利益，不具有非法占有目的而是谋取非法利益的主观目的，两者是有区别的。在中国刑法第266条中有诈骗的一般规定，同时刑法中还规定了若干特殊的诈骗罪，包括金融诈骗罪。但是民事欺诈行为只有在刑法中有特别规定时才能构成。比如贷款诈骗罪和骗取贷款罪，骗取贷款罪的目的只是为了使用贷款，主观上不具有非法占有目的，后来可能由于客观原因没有归还，也可以构成犯罪。在日本刑法看来这两种犯罪都是诈骗，但在中国刑法中是严格区分的，贷款诈骗罪是诈骗犯罪，所以法定刑很高的。而骗取贷款罪实质是在贷款申请中的欺诈行为，但是刑法将其规定为特别犯罪。但是在日本刑法中对中国法律中的民事欺诈、行政欺诈等都按照诈骗罪处理，由此可见中国刑法中诈骗的范围只是日本刑法诈骗范围中的极小部分，所以两者的差别是巨大的。我只是陈述一个事实，并不表示何者更好。但是中国刑法规定本身就是诈骗公私财物，我说的也不仅是理论问题，司法实践中就是这么掌握的，其形成是有一定的历史过程的，这可能是从古罗马来的，因为古罗马法中就有作为法律行为瑕疵的欺诈和侵权行为的欺诈，现代民法中也分为虚假陈述的欺诈和占有财物的欺诈两种。刑法的诈骗只是其中一部分，另外一部分不是诈骗，主要是通过民事和行政法律进行处罚，当然在现代刑法中有一些虚假陈述的欺诈进入到刑法。中国目前的诈骗罪范围确实和公众的认知之间有很大的差异，但是中国目前情况下完全按照日本诈骗罪的范围来认定诈骗罪，估计司法实践中诈骗罪的案件会数以百倍地增长。

在诈骗罪中的处分行为上存在有意识处分说和无意识处分说，中国最高法最近颁布的指导性案例明确采用了有意识处分说，更限制了诈骗罪的成立范围，问一下在杉本老师日本的通说是什么？

杉本一敏教授

不知道我的理解是不是日本的通说，我认为诈骗罪的结构就是因为虚假的陈述和欺骗行为导致了交付和处分，对实际交付的所有情况都要求行为人有所认知，这是不可能的。在诈骗罪中被害人由于受到了欺骗而交付处分财产是需要他对外在形式有认知，这就需要有意识，否则就无法区分诈骗和盗窃了，大多数学者会认为有意识的处分说是妥当的。

陈兴良教授

简要介绍一下最高法的案例，是通过网络上植入木马篡改信息，将实际上交付10万显示成交付1块钱，被害人点击支付后实际上交付了10万。最高法院认为是盗窃，在日本刑法会认为是盗窃还是诈骗？

金光旭教授

在日本应该是诈骗。

高桥则夫教授

非常感谢陈兴良教授的介绍，我们比较了解日本最近判例的倾向，可能是少数说吧，我的观点是财产损失必要说。我认为日本诈骗罪的范围太宽了，应该向中国靠拢。

王充教授

同意杉本老师说的重要事项具有限缩作用，但是根据什么标准来判断，是根据一般人的标准来判断还是特定被害人的标准来判断，比如棺材案可能一般人的观点就不能成立，但是如果考虑到特殊地域的特殊需要还是有成立的可能性。我想问问山本老师对判断的标准是怎么把握的？

杉本一敏教授

您问的问题是非常难以回答的，关于重要事项的判断基准在报告中我提出了三种类型，刚才提到了关于财产价值存在错误是当然属于重要的事项。关于判断标准是以一般人还是被害人作为判断标准是非常令人头疼的，根据重要事项说必须要求被害人关于重要事项存在错误，通常对于被害人而言不重视的特殊事项因为受到了欺骗而特别予以重视的情况下，会成立诈骗罪。下面提出两个大致的判断标准，第一个是被害人因被骗而对自己所相信的交易和实际的交易存在区别的时候，这一区别要通过社会一般的通念判断，如果根据社会通念的判断认为实际上两中交易之间是同类别的，那么就不是重要事项，如果说根据社会通念也认为完全是不同种类的交易，那么就是重要事项。第二是对于被害人而言他个人特别重视的特殊事由在签约过程中在条款里明确出来，这个条件即便是对于个人有意义，那么仍然认为是重要事项。

张开俊教授

以下具体事例中杉本老师的答案是什么：行为人是一个鹦鹉保护者，新闻中播放穿山甲或者别的鸟类受到伤害引起了人的关注，行为人就说我就是穿山甲或者其他鸟类的保护者，骗取别人的捐助，其他人就信以为真，是不是诈骗？

行为人是地震受害者，但是夸大灾情，骗取了行为人更多的捐助，是不是成立诈骗？

杉本一敏教授

就像刚才付老师的报告中提到的，这属于捐款类诈骗，捐款的目的是否实现当然属于重要的事项，捐款目的还有金钱用于什么方面这都是重要事项，对于捐赠金的事件成立诈骗罪。第二个问题是对地震灾民的捐赠数额的错误，对于捐款目的本身没有发生任何错误，在这种情况下如果在一般人看来被害人不知道真实情况依然会捐款，那么就不构成诈骗罪，本案即属于这一情况。

会议总结

主题研讨结束之后，在南开大学法学院郑泽善教授主持下，早稻田大学法科大学院院长、甲斐克则教授和北京大学法学院陈兴良教授分别代表日、中双方作了精彩的总结。

甲斐克则教授

会上双方的报告人对本国最新的动向不仅从理论的角度而且从实务的角度做了非常具体的分析，且不同的论点互相坦率地交换意见，我参加了多次中日刑事法讨论会，觉得本次会议的讨论效果是最好的。主办方的刘艳红教授提出每个议程的主题都加上理论与实务问题研究，我觉得本次会议圆满地达到了这一效果。对方都围绕具体例子展开坦率的讨论，并且对对方实务中出现的问题都非常感兴趣，比如在因果关系中对桥爪老师介绍的大阪南港案件以及危险现实化的理论，中国学者表现出浓厚的兴趣。同时对梁云宝老师报告中提出的弹弓案件以及处理方式，日方教授也表达了浓厚的兴趣。同时双方学者还认识到了很多差异，比如正当防卫中两国刑法制度有很大的差异，中方是提倡正当防卫，所以把握比较宽，日方则比较窄。对相互的差别，双方学者加深了理解，这也是很大的成果。关于第三个主题，通过两个报告人的报告双方都对彼此的共通点以及差异有了深入的了解，比如说夫妻间是否能成立强奸罪，还有聚众淫乱情形两个国家的处理方式也不太一样，这可能反应了两国政治社会各种背景的差异。第四个主题陈兴良老师已经做了非常完整的总结，高桥则夫老师完全赞成陈老师的观点，并表示要向中国刑法学习，我也完全同意高桥老师的观点。给我的印象是中日刑事法研讨会让大家的学术水平不断加深，每次参加都感到非常兴奋，听报告的时候一点不感到疲倦，希望这样的会议今后能一直持续下去。

陈兴良教授

刚才甲斐教授已经对研讨会有关的内容做了很好的归纳，我想就会议的三个特点做简要的说明，第一个特点：讨论的议题广泛，包括刑法总论的题目又包括刑法分则的题目，在中国司法实践中都是存在较大争议的问题，从日本学者处学到了很多启发性观点，例如桥爪隆教授对危险的现实化理论的介绍，佐伯仁志教授对日本性犯罪最新立法动态的介绍，对中国的立法和司法以及刑法理论研究都具有借鉴意义。第二个特点是参会人数众多，规模宏大，可以说是一场学术的盛会，尤其是对日方德高望重的西原春夫教授，也是中日刑事法论坛的缔造者，亲临无锡参加会议，是这次会议的一大亮点，对我们后生晚学也是莫大的鼓舞。中方也有160多人参加会议，既有来自全国各地的专家学者，也有司法实务人员，通过他们的参与，使会议内容变得极为丰富。第三个特点，会议在风景秀丽的旅游胜地无锡召开，主办单位和承办单位为会议提供了舒适的环境，尤其是以刘艳红院长为首的东南大学法学院团队，为会议的召开做出了巨大的贡献，对他们表示衷心的感谢。

闭幕式

本次研讨会的闭幕式由江南大学法学院院长曾祥华教授的主持，早稻田大学法学部高桥则夫教授和北京大学法学院梁根林教授分别代表日、中双方致辞，京都大学法学研究科盐见淳教授代表下届主办方致词。

最后，研讨会在热烈的掌声中圆满结束。

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