食品安全禁业制度在执法实践中的困惑和思考

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 2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》被称为“史上最严食安法”，该法对食品安全严重违法犯罪者规定了严厉的禁业制度。

《食品安全法》第一百三十五条   被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

 因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

 食品生产经营者聘用人员违反前两款规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门吊销许可证。

 禁业制度作为《食品安全法》规定的最严法律责任之一，有利于预防和抑制食品安全严重违法犯罪者重新违法犯罪，实现最严格的监管，保障公众食品安全。但禁业制度作为较为新型的惩罚性制度，缺少相应的法律解释和统一的执法指导性意见，在如何定性、理解和适用上，特别是在操作层面仍然存在不少争议。

 一、《食品安全法》关于禁业制度规定的缺憾

 仔细分析《食品安全法》第一百三十五条上述规定可以看出，该条规定仍然存在一定的欠缺，令人倍感遗憾。一方面，对于没有取得许可证的食品生产经营者，即使发生制售有毒有害食品的违法行为，只要尚未构成犯罪，由于“无证可吊”，当事人可能会受到没收、罚款甚至拘留的处罚，但却不能依据《食品安全法》第一百三十五条第一款规定实施五年禁业。另一方面，相对于因食品安全犯罪判处有期徒刑以上刑罚者，大量因食品安全犯罪被判处管制、拘役等刑罚者，如果同时因未取得许可证而“无证可吊”，由于其判处的刑罚不属于有期徒刑以上，不但不能依据《食品安全法》第一百三十五条第二款实施终身禁业，甚至比未构成犯罪仅吊销许可证的食品安全行政违法者还要轻，因为《食品安全法》对无证者因食品安全犯罪被判处管制、拘役、罚金等刑罚的，根本没有规定任何期限的禁业。

 2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》减少了上述尴尬情形的发生。

《刑法修正案（九）》一、在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。根据上述规定，因食品安全犯罪被判处管制、拘役、罚金等刑罚者，人民法院可以禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事食品相关职业，期限为三年至五年。

 此前，2013年5月4日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高司法解释》）第十八条规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

由于《刑法修正案（九）》关于禁业的规定不专门针对食品安全领域，因食品安全犯罪被判处管制、拘役、罚金等刑罚的犯罪分子，其食品安全禁业期限为三到五年，而未构成犯罪仅吊销许可证的食品安全行政违法者禁业期限为五年，出现刑事犯罪与行政违法在禁业惩处上力度不对等的缺憾。

 二、禁业制度在法条理解上的困惑和思考

 问题1：对于被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，《食品安全法》规定禁业时限为“自处罚决定作出之日起五年内”，这个处罚决定是指作出“吊销许可证”的处罚决定，还是指作出“禁业”的处罚决定？

 笔者认为，这里的“处罚决定”应当是包含“禁业”内容在内的处罚决定。2004年3月国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》中就明确，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。2017年1月1日起实施的《浙江省行政程序办法》（省政府令第348号）第52条也明确规定“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。”

 如果对食品生产经营者仅作出吊销许可证的行政处罚，就不能直接对食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施禁业。一方面，是因为不符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《浙江省行政程序办法》的上述规定，另一方面，直接负责的主管人员和其他责任人员往往不在许可证上记载，需要依法调查后才能确定责任人。

 具体到个案中，对取得许可证的食品生产经营者，可以在同一份行政处罚决定书中同时载明“吊销许可证”和“禁业”等行政处罚内容。而对于法定代表人、直接负责的主管人员和其他责任人员，应另行制作行政处罚决定书载明“禁业”等处罚内容。当然，如果取得许可证的生产经营者本身是个体工商户性质，这时食品生产经营者如果同时是直接负责的主管人员，因为已对生产经营者作出“吊销许可证”和“禁业”等行政处罚，就不用再对直接负责的主管人员另行禁业处罚了。

 问题2：可否作出低于五年的禁业处罚？

 笔者认为，法条中表述为“处罚决定作出之日起五年内不得…”,应当理解为禁业期限一律是五年，不能将“五年内”理解为“五年以下”，譬如作出为期三年的禁业处罚。实际上，因为禁业处罚的前提均是吊销许可证，同一情形也不适宜作出不同时限的禁业处罚。

 问题3：因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身禁业是否要作出行政处罚还是直接实施？

 实践中，对于依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》或《两高司法解释》作出的禁业令，人民法院通常在刑事判决中一并载明禁业令的相关内容。但由于《食品安全法》不属于刑事法律范畴，对于因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚者，刑法及相关司法解释均未没有终身禁业的规定，所以实践中笔者也未搜索到人民法院直接依据《食品安全法》第一百三十五条第二款的规定，在刑事判决中一并载明终身禁业的案例。

 那么，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身禁业是否应当以行政处罚形式作出？笔者认为并不合适，首先是因为不对等，同样是食品安全刑事犯罪分子，三年到五年的禁业令、缓刑考验期间的禁业令可以由人民法院作出，终身禁业如果由行政机关以行政处罚形式作出，明显存在不对等。二是以行政处罚形式作出终身禁业决定意义不大。判处有期徒刑以上刑罚者，除适用缓刑外，均已收押在监，如需作出“终身禁业”的行政处罚，应当由哪一地的食品安全监管部门作出？是犯罪分子户籍地、经常居住地还是犯罪行为发生地等均不明确。《食品安全法》“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”的规定非常明确具体，从内容上看没有任何裁量权，重新以行政处罚形式明确“终身禁业”也有违效率原则。

 可供借鉴的是，财政部出台的《会计人员管理办法》（财会〔2018〕33号）已于2019年1月1日起正式实施，其第六条规定“因发生与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，单位不得任用（聘用）其从事会计工作。”上述规定也仅仅是以被追究刑事责任为前提，没有以作出“终身禁业”行政处罚为前提。

 由于“终身禁业”以“被判处有期徒刑以上刑罚”的刑事处罚为前提，不象“五年禁业”以“被吊销许可证”的行政处罚为前提，“终身禁业”确实不宜以行政处罚形式作出。但基于行政立法与刑事立法不能有效衔接的现状，法检两院可能认为“终身禁业”应由食品安全监管部门作出，食品安全监管部门却认为应由人民法院在刑事判决中一并作出。

 目前可具操作性的办法是，犯罪分子因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，人民法院应当及时将生效刑事判决书抄送给食品安全监管部门，食品安全监管部门凭刑事判决书将犯罪分子直接列入“终身禁业”名录，并向社会公布，供食品生产经营者查询并接受社会监督。

 三、禁业制度在操作层面的困惑和思考

《食品安全法》规定的禁业包含几方面内容，一是不得申请食品生产经营许可，二是不得从事食品生产经营管理工作，三是不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。这些人员中，如果是作为行政许可事项的人员，如法定代表人、主要负责人等许可证记载人员，食品安全监管部门应当予以审核把关。但如果食品生产经营者自行聘用的食品安全管理人员，无需在办理许可时进行审查，只能在事后的食品安全日常监管中进行随机抽查。

《食品安全法》第一百三十五条第三款规定“食品生产经营者聘用人员违反前两款规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门吊销许可证。”显然，法律要求食品生产经营者在聘用人员时应当审查拟聘用人员是否被禁业。但实践中，无论是因吊销许可证被禁业，还是因食品安全犯罪被禁业，在没有可供查询禁业信息的全国统一征信数据库的情形下，食品安全监管部门难以在办理食品许可时对禁业人员进行全面把关，食品生产经营者更无从核实所聘用的人员是否被禁业。在没有途径查询、核实禁业信息的情形下，食品生产经营者聘用了被禁业人员，就要受到吊销许可证处罚，显然有失公允。而且被吊销许可证后，涉案的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日又要受到五年禁业限制，又将陷入循环往复违法之中。

 近年来，国家发改委正在牵头推进信用体系建设，只有建成全国开放共享的信用平台，各地人民法院、食品安全监管部门将食品安全禁业人员、时限等信息及时推送至平台，向全社会开放查询，才能精准实施食品安全禁业制度，同时接受社会监督，禁业制度的作用才能充分发挥。

 四、完善禁业制度行刑衔接的立法建议

《食品安全法》设定了“终身禁业”制度，但刑法和相关司法解释中只有三年到五年的禁业和缓刑考验期间的禁业，实践中尚无人民法院依据作为行政法性质的《食品安全法》相关规定，对食品安全犯罪分子在判处有期徒刑同时宣告“终身禁业”。另外，假如人民法院对判处有期徒刑但适用缓刑的犯罪分子，仅仅依据《两高司法解释》宣告缓刑期间的禁业令，或者依据《刑法修正案（九）》对判处有期徒刑的犯罪分子宣告三年到五年的禁业令，是否有违《食品安全法》关于“终身禁业”的规定？

 同时，现行禁业范围过于狭窄，食品禁业者仍然可以从事药品、医疗行业，药品禁业者可以从事食品行业甚至医疗行业，因为食品、药品直至医疗行业，都与公众健康息息相关，理应一并予以禁业。实践中我们也看到，浙江省苍南县法院就对因食品安全犯罪判处有期徒刑但适用缓刑的犯罪分子，作出禁止其从事食品、药品生产销售及有关活动的刑事判决。但绝大多数人民法院，仍然是食品犯罪者禁业食品，药品犯罪者禁业药品。

 建议两高出台新的司法解释或由全国人大对刑法再次修正，将“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品、医药行业相关生产、经营活动”明确写入司法解释或刑法，明确人民法院在刑事判决时应一并宣告犯罪分子终身不得从事食品、医药等相关行业生产经营活动。