宁波中院：未举证处罚决定经过集体讨论，程序违法应予撤销！

浙江省宁波市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）浙02行终230号

上诉人（原审原告）宁波新佳化工有限公司，住所地浙江省宁波市开发区戚家山街道公园路****。

法定代表人郑钧，执行董事。

委托代理人邹佳莱（特别授权代理），上海彭旨平律师事务所律师。

委托代理人谢银忠（特别授权代理），浙江正清和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）宁波市市场监督管理局国家高新技术产业开发区（新材料科技城）分局，住所地浙，住所地浙江省宁波市高新区v>

法定代表人徐小斌，局长。

委托代理人姚桢（特别授权代理），宁波市市场监督管理局国家高新技术产业开发区（新材料科技城）分局工作人员。

委托代理人茅迪群（特别授权代理），浙江波宁律师事务所律师。

上诉人宁波新佳化工有限公司（以下简称新佳化工公司）因诉被上诉人宁波市市场监督管理局国家高新技术产业开发区（新材料科技城）分局（以下简称高新市场监管分局）食品行政处罚一案，不服余姚市人民法院于2017年4月14日作出的（2016）浙0281行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

2016年5月18日，被上诉人高新市场监管分局作出甬高科市监处[2016]11号行政处罚决定。该决定认定上诉人新佳化工公司未依法取得食品经营许可，自2015年8月起至案发，从山东西王糖业有限公司分五批购入320吨食用葡萄糖产品（产品标准代号为：GB/T20880-2007）在宁波高新区新梅路12号的经营场所进行销售，进货总金额为895200元，上诉人将其中的303吨食用葡萄糖分别销售给宁波市镇海兴商物资有限公司、浙江鑫甬生物化工股份有限公司、宁波海雨新材料科技有限公司、宁波市汉森环保化工有限公司等四家企业，销售总金额为1096310元，剩余的17吨食用葡萄糖尚未售出，存放于宁波高新区新梅路12号的经营场所。按照平均销售价格乘以进货数量。上诉人经营食用葡萄糖的货值金额共计1157819元，销售获利248667.5元，上诉人的行为构成了未经许可从事食品销售活动的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定处罚：1.没收食用葡萄糖17吨；2.没收违法所得人民币248667.5元；3.罚款人民币10000元。

原审法院经审理认定，原告新佳化工公司于2015年8月开始从山东西王糖业有限公司分五批购入320吨葡萄糖产品，进货总金额为895200元。后原告在宁波市高新区新梅路12号经营场所进行销售。至2015年12月2日，被告高新市场监管分局根据举报线索对原告进行查处时，原告已将其中303吨分别销售给宁波市镇海兴商物资有限公司、浙江鑫甬生物化工股份有限公司、宁波海雨新材料科技有限公司、宁波市汉森环保化工有限公司等四家企业，销售总金额为1096310元。剩余的17吨葡萄糖产品尚未售出，仍存放于经营场所中，外包装显示为“食用葡萄糖（产品标准代号为：GB/T20880-2007）”。2015年12月2日，被告以原告涉嫌未经许可从事食品经营活动立案查处，并进行了相应调查取证工作。2016年1月16日被告采取了相应的查封强制措施，同年3月18日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告依法享有的权利。同年5月7日，原被告双方就涉案行政处罚进行听证，同年5月18日，被告作出甬高科市监处[2016]11号行政处罚决定，并于当日送达原告。原告对该行政处罚决定不服，遂诉至法院。

另查明，原告在案涉食品经营行为发生时未取得食品经营许可。

原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。”本案被告根据相关规定负责宁波市高新技术产业开发区区域范围内的食品安全监督管理职责，其具有监督、管理食品药品安全的法定职责，其具有作出被诉处罚决定的法定职权。

根据原、被告诉辩及庭审陈述，双方当事人的争议主要为：一、关于涉案葡萄糖产品是否均为“食用葡萄糖”。首先，原告法定代表人郑钧在询问笔录中明确自认购进的320吨均为“食用葡萄糖”；其次，根据被告于2015年12月7日对原告总经理郑某所作的笔录，其关于“我经营的食用葡萄糖是属于预包装产品我是知道的……而且我从山东西王糖业有限公司进货，这家公司生产的食用葡萄糖产品就这唯一的一个包装……”的表述，结合剩余的17吨葡萄糖产品的外包装为“食用葡萄糖”（标准代号为GB/T20880—2007）的事实，其购进的320吨产品包装均应为“食用葡萄糖（产品标准代号为GB/T20880—2007）”；最后，增值税发票作为纳税人反映经济活动中的重要会计凭证，主要作用是记录销货方纳税义务和购货方进项税额，其商品名称在客观上存在相对宽泛的类别特征，并不能以此作为涉案葡萄糖产品为非食用葡萄糖的依据。综上，对被告认定涉案葡萄糖产品均为“食用葡萄糖”予以确认。二、关于“食用葡萄糖”是否为食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条之规定，“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品”，从食用葡萄糖的属性而言，其符合食品定义范畴。从食用葡萄糖的相关国家标准而言，根据涉案葡萄糖产品标准代号GB/T20880—2007（食用葡萄糖国家标准），其规定了该产品的相关卫生和预包装的要求标准。其卫生要求应符合GB15203的规定，而GB15203即为淀粉糖（包括食用葡萄糖）的食品安全国家标准；其预包装的要求应符合GB7718的规定，而GB7718即为预包装食品标签通则的食品安全国家标准。可见，涉案食用葡萄糖系作为食品类别对其规定了相关国家标准，在实际食品药品管理上，国家食品药品监督管理总局作出的关于公布食品生产许可分类目录的公告（2016年第23号）亦将淀粉糖（包括葡萄糖）作为食品类别列入食品生产许可分类目录中，而被告根据GB2760-2014国家标准，食品分类号为11.02的食品类别为淀粉糖（果糖、葡萄糖等），认为涉案食用葡萄糖产品系属于食品，亦应可予以参照。综上原告所经营的320吨“食用葡萄糖”作为淀粉糖的一种，均系属于食品。三、关于“食用葡萄糖”是否需要生产经营许可。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定“从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”，而“食用葡萄糖”作为食品的一种，原告进行生产经营需要取得相关的生产经营许可，但原告并未取得相关许可。

综上，被告作为食品安全监督管理的职能部门，根据举报线索，在调查、审核的基础上，依据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，作出了食品行政处罚的决定，认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。而原告作为食品经营单位，其提交的证据及庭审相关意见并不能支持其关于经营的葡萄糖产品不属于食品的主张，系证据不足。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告新佳化工公司要求撤销被告高新市场监管分局作出的甬高科市监处[2016]11号行政处罚决定的诉讼请求。

上诉人新佳化工公司上诉称：一、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》的立法宗旨是为了保障公众身体健康和生命安全。本案涉及的物品食用葡萄糖虽然字面表现为“食用字样”，但是上诉人作为化工原料使用，不是作为食品或食品添加剂使用在食品领域，一审法院适用《中华人民共和国食品安全法》属于适用法律错误。二、葡萄糖不一定是食品，一审法院认定事实错误。GB2760-2014国家标准规定淀粉糖可以作为食品，但不是淀粉糖一定是食品。如果一定作为食品，那么医院注射的葡萄糖也应取得食品许可。化工商店销售的工业级葡萄糖和优质纯、分析纯等葡萄糖，也应作为食品。因此，直接认定食用葡萄糖为食品属于事实认定错误。三、被上诉人执法程序错误。被上诉人存在未出示执法证件进行检查，超过办案期限及未经集体讨论直接作出处罚决定等程序违法。四、一审法院认定上诉人经销320吨食用葡萄糖没有依据。上诉人经销葡萄糖作为化工原料，其中购进食用葡萄糖80吨，销售了63吨，库存17吨。增值税发票列明销售货物为食用葡萄糖的，则购进的是食用葡萄糖，增值税发票列明销售货物为葡萄糖的，则购进的是非食用葡萄糖。上诉人在一审中向法庭提交了山东西王糖业有限公司的证明，已经说明了食用葡萄糖和葡萄糖记载差异以及实际交易的具体情况。一审法院仅根据被上诉人所作的询问笔录和听证笔录认定上诉人经销的是食用葡萄糖320吨错误。综上，上诉人经营的葡萄糖没有进入食品的生产和流通领域，不涉及食品安全。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。

被上诉人高新市场监管分局未作书面答辩，在审理中辩称，被上诉人具有作出被诉处罚决定的法定职权。被上诉人在查处过程中，严格按照法律规定依法履行立案、调查、检查等职责，程序合法。上诉人始终认可其从山东西王糖业有限公司购入的是食用葡萄糖，且被上诉人在现场查扣的产品包装也是食用葡萄糖，该包装为按照食品安全标准要求作出的，只有这一种包装。上诉人对本案食用葡萄糖的事实定性在调查过程中予以认可，对用途持有异议。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，经营食用葡萄糖需要按照规定领取许可证。被上诉人根据上诉人经营食用葡萄糖的货值和违法所得，考虑上诉人的从轻减轻情形，作出处罚适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，上诉人为证明被上诉人执法中程序违法而向本院申请其单位工作人员郑某作为证人出庭作证并以其委托代理人邹佳莱申请“宁波市工业用葡萄糖经营许可规范性文件”政府信息公开案件进入复议阶段为由申请案件中止审理。本院认为，上诉人申请证人郑某出庭作证并非在举证期限届满后发现或是在一审中无法提出申请或申请未获准许的情形，不属于新的证据，故对上诉人申请证人出庭的申请不予准许。上诉人申请中止案件审理的事由与本案审查的被诉行政行为无关联性，不符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条的规定，对上诉人的中止诉讼申请，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人对上诉人涉嫌未经许可从事食品销售活动的行为立案后，由2名办案人员经出示证件进行调查，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，行政机关对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，被上诉人作出的处罚决定为没收违法所得248667.5元和罚款10000元，属于给予上诉人较重的行政处罚，被上诉人应当履行集体讨论程序。被上诉人在法定举证期限内并未将其集体讨论记录作为证据向法院提交，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，被上诉人应对其举证不能承担法律后果。因此，被上诉人未能证明其作出的被诉处罚决定已经经过集体讨论的法定程序，故被上诉人作出被诉处罚决定属程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

（一）撤销余姚市人民法院作出的（2016）浙0281行初100号行政判决；

（二）撤销被上诉人宁波市市场监督管理局国家高新技术产业开发区（新材料科技城）分局作出的甬高科市监处[2016]11号行政处罚决定。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宁波市市场监督管理局国家高新技术产业开发区（新材料科技城）分局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　俞朝凤      

审判员　　秦　峰      

审判员　　孙　雪      

二〇一七年十二月十二日

书记员　　俞　佳      

附本案适用的法律、法规及规范性文件：

一、《中华人民共和国行政诉讼法》

第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

……

二、《中华人民共和国行政处罚法》

第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

……

第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。