判例：判断商品以何种性质进行销售，应以商品生产时的标准为准！

湖南省长沙市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）湘01行终552号

上诉人（原审原告）平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店，住所地长沙市岳麓区岳麓大道57号奥克斯广场。

法定代表人数井宽，总经理。

委托代理人吴克宇，湖南崇民律师事务所律师。

委托代理人沈鑫，湖南崇民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长沙市岳麓区食品药品监督管理局，住所地长沙市岳麓区岳麓大道393号。

法定代表人晏应龙，局长。

委托代理人陈孜宁，系该局政策法规科工作人员。

委托代理人伍贤华，湖南天地人律师事务所律师。

平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店（以下简称平和堂奥克斯店）因诉长沙市岳麓区食品药品监督管理局（以下简称岳麓区食药监局）行政处罚一案，不服长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2018）湘0104行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审法院查明，2014年4月18日，平和堂奥克斯店与湘御公司签订柜台租赁合同，约定平和堂奥克斯店提供柜台供湘御公司销售冬虫夏草含片（纯粉含片）和冬虫夏草粉（纯粉剂），合同有效期从2014年5月1日起至2015年3月31日止，湘御公司实际经营期限自2014年11月1日起至2015年8月19日止。合同签订后，湘御公司在平和堂奥克斯店处销售青海春天公司生产的冬虫夏草纯粉片等产品，该公司销售产品在平和堂奥克斯店保存的单品销售月报中均通称“极草保健品通用产品”，销售金额共计1672881元。2015年1月15日，案外人陈宇在平和堂奥克斯店处购买了“极草冬虫夏草纯粉片”一盒，单价9998元，产品外包装标示的产品批号为20140304，生产日期为20140306。陈宇认为涉案商品不符合食品安全国家强制标准，向原审法院提起民事诉讼，要求平和堂奥克斯店退还商品价款并给予价款的十倍赔偿。平和堂奥克斯店在该案中辩称冬虫夏草属“中草药或中药材”，涉案产品系青海春天公司依据《炮制规范》生产的中药饮片，在该规范撤销前生产的涉案产品属于中药饮片，不属于《中华人民共和国食品安全法》意义上的食品。原审法院一审认定涉案产品属于中药饮片而不属于食品，判决驳回陈宇的诉讼请求。陈宇不服提出上诉，长沙市中级人民法院二审维持原判。陈宇遂向长沙市食药监局投诉举报平和堂奥克斯店涉嫌无证经营中药饮片，长沙市食药监局将该举报事项交由岳麓区食药监局办理。岳麓区食药监局接到交办函后对平和堂奥克斯店进行了现场检查，未发现涉案产品，但确认湘御公司在平和堂奥克斯店处销售过涉案产品，平和堂奥克斯店未办理《药品经营许可证》，也未能提供湘御公司的《药品经营许可证》。岳麓区食药监局于2017年5月2日正式立案调查，于2017年7月24日告知平和堂奥克斯店有申请听证的权利，8月15日岳麓区食药监局召开听证会，听取了平和堂奥克斯店的意见，并于2017年9月4日作出《处罚决定书》，认定平和堂奥克斯店在未取得《药品经营许可证》的情况下擅自经营中药饮片的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条的规定，依据该法第七十二条的规定，给予平和堂奥克斯店如下处罚：没收违法所得9998元，处货值金额四倍的罚款39992元，罚没款共计49990元。平和堂奥克斯店不服，遂诉至法院。

另查明，2010年12月7日，青海省食药监局颁布实施《炮制规范》，青海春天公司生产的涉案产品即依据该规范生产。2014年7月18日，青海省食药监局向青海春天公司下发《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》，就该公司冬虫夏草纯粉片的生产要求：一、严格参照《药品生产质量管理规范》的要求组织生产；二、制定高于国家药典标准的企业产品质量标准；三、产品销售参照非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容物的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复执行；四、自本通知下发之日起，停止执行《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》。2014年12月8日，青海省食药监局发布《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，称“基于青海春天研发的冬虫夏草纯粉片的创新属性，不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理。”2014年7月，青海春天公司制定《冬虫夏草纯粉片企业质量标准》，平和堂奥克斯店提交的检验报告书显示，青海春天公司生产的产品批号为20140306的冬虫夏草纯粉片进行检验时，检验依据为企业所附《冬虫夏草纯粉片质量标准》。

原审法院判决认为:一、涉案产品系中药饮片，被诉行政行为证据确凿。1、青海春天公司依据《炮制规范》生产的冬虫夏草纯粉片属于中药饮片，双方对此亦无争议。2、2014年7月18日，青海省食药监局向青海春天公司下发的《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》中称“自本通知下发之日起，停止执行《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》”，而青海春天公司也是在2014年7月才制定出《冬虫夏草纯粉片质量标准》，由此可见，该公司在2014年7月前生产的冬虫夏草纯粉片仍然是依据《炮制规范》进行的生产。涉案产品的生产日期为2014年3月，应当认定为中药饮片。3、虽然青海省食药监局在2014年7月18日通知青海春天公司停止执行《炮制规范》时，要求该公司制定高于药典标准的企业标准进行生产，且新旧标准内容相似，但依据《炮制规范》和依据企业标准生产的产品仍然属于依据不同标准生产的不同产品，在销售管理过程中应当区别对待。

二、被诉行政行为的程序合法，适用法律正确。1、平和堂奥克斯店主张其无证经营药品问题属于已经经过诉讼途径解决的事项，但平和堂奥克斯店提交的法院裁判文书和检察机关的法律文书均为平和堂奥克斯店与陈宇之间民事纠纷的相关法律文书，其中并无对平和堂奥克斯店是否属于无证经营药品问题进行审查和裁决的内容，平和堂奥克斯店认为岳麓区食药监局受理已经经过诉讼途径解决的投诉事项并立案调查属于违反法定程序的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。岳麓区食药监局在对平和堂奥克斯店作出处罚决定前，依法进行了立案调查，召开听证会等法定程序，充分保障了平和堂奥克斯店的合法权益，符合正当程序要求。2、根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定，“开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”该法第一百条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”该法第七十二条则规定，“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”岳麓区食药监局虽查明湘御公司在平和堂奥克斯店处销售金额共计1672881元，但由于平和堂奥克斯店对湘御公司销售商品采用通称标示，无法查实涉案产品的具体销售金额，故岳麓区食药监局按照查实的9998元计算货值，并对平和堂奥克斯店处以货值四倍的处罚，符合上述法律规定。至于平和堂奥克斯店称岳麓区食药监局作出的处罚不符合《湖南省食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》的相关规定，按照《湖南省行政程序规定》第五十一条之规定，规范性文件有效期为5年，有效期满的，规范性文件自动失效。该文件于2010年颁布实施，至本案发生时已超过五年的有效期，且在此期间《中华人民共和国药品管理法》也于2015年进行了修订。平和堂奥克斯店以岳麓区食药监局作出处罚不符合该文件规定为由，认为岳麓区食药监局适用法律错误的意见，没有法律依据，原审法院不予采纳。

综上所述，岳麓区食药监局作出的《处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。平和堂奥克斯店的诉讼请求没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店的诉讼请求。

平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104行初28号行政判决，予以改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误。上诉人销售涉案商品时无需取得《药品经营许可证》。原审法院认定涉案商品属于中药饮片证据不足，被上诉人也未提供任何有力证据支持其认定涉案商品为中药饮片。上诉人提供了质量检测报告证明涉案商品不属于中药饮片。二、原审判决适用法律、法规明显错误。本案被诉的行政行为涉及的“无证经营药品问题”已属于经过诉讼途径已解决的事项，被上诉人违规受理陈宇已经诉讼处理的投诉，已属程序违法。被上诉人作出的罚款决定违反了行政处罚公平公正原则。

被上诉人长沙市岳麓区食品药品监督管理局答辩如下：原审判决认定事实清楚，上诉人销售了中药饮片，其未取得相关的许可证，答辩人作出的处罚没有超过法定五倍的上限。

当事人向原审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原审无异。

本院认为，判断商品以何种性质进行销售，应以商品生产时的标准为准，在产品生产时就已决定该产品将以何种途径进行销售，生产时所依据的标准决定了其将以何种性质进行销售。本案中，涉案商品销售时不再定性为中药饮片，但因商品生产时所依据的标准将其定性为中药饮片，其销售应依照法律、法规的规定取得《药品经营许可证》，上诉人在未取得许可证的情形下销售涉案商品违反了相关的法律、法规。被上诉人作出行政处罚前，依法进行了立案调查，召开听证会等法定程序，故被上诉人作出的处罚决定有事实和法律依据，程序合法，依法应予支持。关于上诉人提出涉案产品非中药饮片，不需要取得《药品经营许可证》。经查，涉案产品系按《炮制规范》生产，依法属于中药饮片，同时，根据本院（2015）长中民一终字第03465号民事判决，涉案产品也属于中药饮片，事实上，上诉人在该案答辩时也称涉案产品属于中药饮片，上诉人在本案中称涉案产品不属于中药饮片，理由不成立，这与其之前的答辩意见也不一致，对此意见，本院不予采信。关于上诉人提出无证经营药品的问题已经过其他诉讼途径解决,不应再继续审理的意见，无法律依据，本院不予采纳。因本案系上诉人对被上诉人作出的行政处罚不服提起的诉讼，涉案商品所涉其他诉讼系案外人陈宇提起的民事诉讼，且诉讼中并未对无证经营药品进行审查和裁决，本院对此意见亦不予采信。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费50元，由上诉人平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹剑钧    

审判员　　罗柏寒    

审判员　　周　永    

二〇一八年十一月一日

书记员　　彭凤琴