检察抗诉：中院二审判决当事人食品终身禁业！

河南省郑州市中级人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2018）豫01刑终1214号

抗诉机关（原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人）河南省郑州市金水区人民检察院。

上诉人（原审被告人）田磊，男，1974年11月20日出生，公民身份号码，汉族，大专文化，无业，住郑州市金水区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年10月25日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。

辩护人张广生，河南沃原律师事务所律师。

河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人田磊犯生产、销售有毒、有害食品罪暨附带民事公益诉讼一案，于二〇一八年十一月十日作出（2018）豫0105刑初564号刑事附带民事判决。宣判后，郑州市金水区人民检察院提起抗诉；原审被告人田磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一九年一月四日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、罗利出庭履行职务，原审被告人田磊及其辩护人张广生到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，自2015年1月，被告人田磊从王花（另案处理）处购买了非食品原料盐酸苯乙双胍、格列苯脲。之后，田磊在其生产的百糖康胶囊中添加了国家明令禁止在保健食品中添加有毒、有害的非食品原料盐酸苯乙双胍、格列苯脲，并在郑州市金水区文化路102号院3号楼2单元1层3室的地下室进行包装，通过药交会和网络寻找买家，先后向荥阳市、新乡市、平顶山市、汤阴县、平舆县、新郑市、通许县、鹿邑县、社旗县、邢台市、张家口市、盘锦市、丹东市、徐州市等多地销售。2017年10月24日，田磊被抓获。次日，民警在田磊包装百糖康胶囊的地点查获并扣押了半成品百糖康胶囊11箱及成品百糖康胶囊4箱。经郑州市食品药品检验所检验，上述物品中检测出盐酸苯乙双胍和格列苯脲。经审计，2016年6月17日至2017年9月27日，田磊的销售金额共计328142元。

原判认定上述事实的证据，有搜查笔录，涉案物品清单，扣押物品、文件清单，检验报告及鉴定意见通知书，证人卢某证言，微信截图、开户资料查询等书证，专项审计报告及鉴定意见通知书，辨认笔录及照片，被告人田磊供述及受案经过、到案经过、协查通知等。

根据上述事实和证据，原判以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人田磊有期徒刑六年，并处罚金人民币六十六万元；已扣押在案的四箱成品百糖康胶囊、十一箱半成品百糖康胶囊，依法销毁；被告人田磊应在全国公开媒体上向社会公众赔礼道歉。

郑州市金水区人民检察院抗诉称，该一审判决未依法对被告人田磊判处从业禁止令，量刑不当。郑州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关抗诉意见。

上诉人田磊上诉称，应以生产、销售假药罪对其定罪量刑。

辩护人辩护称，田磊主观恶性和犯罪危害较小，认罪态度良好，请求二审对田磊从轻处罚。

经二审审理查明，原判认定事实和证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员提出的支持抗诉意见，经查，2015年11月1日施行的《刑法修正案九》第三十七条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。本案上诉人田磊生产、销售有毒、有害食品的行为从2016年6月17日持续至2017年9月27日，犯罪金额共计328142元，作案时间长，涉及地域广，被害人数多，涉案金额大，构成犯罪且具有严重情节，被判处有期徒刑六年，应依法禁止其终身从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产企业食品安全管理人员。故抗诉机关的抗诉及出庭检察员的意见成立，予以支持。

关于上诉人田磊的上诉理由，经查，“生产、销售假药罪”所称的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。上诉人田磊生产、销售的百糖康胶囊系保健食品而非药品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”，第三款规定“保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚”，第二十条规定“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质……”。盐酸苯乙双胍、格列苯脲均系《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。综上，田磊的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。故上诉人的上诉理由不能成立。

关于辩护人提出田磊主观恶性和犯罪危害较小、认罪态度良好、请求二审对田磊从轻处罚的辩护意见，经查，食品安全关系到每个家庭的幸福安宁，是最为重要的民生问题之一，田磊明知苯乙双胍、格列苯脲是“有毒有害的非食品原料”，仍然掺入其生产、销售的保健食品中，其生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为侵害了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，且其犯罪行为持续时间长，涉及地域广，销售金额大，社会危害性大，依法属于具有“其他严重情节”的情形，故“主观恶性和犯罪危害较小”的辩护意见不能成立；关于认罪态度良好的情节，一审已予认定并对其从轻处罚，二审据此不足以再减轻其刑罚。故该辩护意见亦不能成立。

本院认为，上诉人（原审被告人）田磊在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，致量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见和郑州市人民检察院出庭检察员支持抗诉意见予以支持，上诉人田磊的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第三十七条之一第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（七）项，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百三十五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第九条第一款、第三款、第十七条、第二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初564号刑事附带民事判决书第（一）（二）（三）项，即被告人田磊犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十六万元；已扣押在案的四箱成品百糖康胶囊、十一箱半成品百糖康胶囊，依法销毁；被告人田磊应在全国公开媒体上向社会公众赔礼道歉；

二、上诉人（原审被告人）田磊终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

本判决为终审判决。

审判长　王　哲

审判员　钱基伟

审判员　高慧敏

二〇一九年一月九日

书记员　王　芃

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