当大数据遇上黑社会……
作者丨谢向英 韩嘉兴
之
涉黑案件判例的研究报告
近日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。《通知》指出，为深入贯彻落实党的十九大部署和习近平总书记重要指示精神，保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，进一步巩固党的执政基础，党中央、国务院决定，在全国开展扫黑除恶专项斗争。在可以想见的近一段时期，刑事司法领域必将面临涉黑案件集中爆发的趋势。因应这一形势，博和所刑事法律服务中心针对涉黑犯罪展开研究并制作了本报告，以期为从事相关辩护工作的同行提供可资参考的经验。
1涉黑刑事案件的发案情况
我们利用大数据工具进行检索，得到现已公开、在网络数据库中有记录可查的涉及“黑社会”情况的刑事判决3044条。我们针对上述案件进行归类分析，总结出近年来涉黑刑事案件的一些基本情况：
1.涉黑刑事案件的地域分布
在地域上，现有裁判文书反映涉黑案件地域分布广泛，全国各省级单位均有发生。其中发案数超过100起的有十一个省份，分别为：
(1)河南省448件；(2)广东省332起；(3)河北省186起；(4)浙江省182起；(5)江苏省180起；(6)湖南省171起；(7)湖北省165起；(8)福建省161起；(9)山东省148起；(10)四川省118起；(11)江西省102起。
（图一：涉黑刑事案件的地域分布）
从全国整体范围观察，可谓”地不分东西南北“，皆有黑社会性质组织滋生的土壤。但大体上可以梳理出两个规律，即涉黑案件多发的省份多为沿海经济发达地区或者人口众多的地区。
在上述省份中，广东、浙江、江苏、福建、山东位于沿海，经济活跃，相关行业竞争激烈，可能比较容易激发不法手段谋取利益的行为，进而演化为有组织的涉黑犯罪；河南、河北、湖南、湖北、四川、江西位于内地，但人口众多，相应地社会情况也较为复杂，同样产生了一定数量的涉黑犯罪。
2.涉黑刑事案件的变动趋势
就判决书反映的办案年份而言，可以看出整体上涉黑犯罪发案数呈现历年递增的趋势。其中2014年之前数据过少，应是裁判文书上网尚未普遍推行的缘故，因此置之不论。就2014年以来的数据进行总结，则2014年全国共审理涉黑案件678起；2015年全国共审理涉黑案件742起，较上一年上涨9.43%；2016年全国共审理涉黑案件782起，较上一年上涨5.39%；2017年数据尚未完全公布，但现有可查的涉黑案件也已有608起。
数据反映的现实状况是，我国的涉黑案件数量正在逐年上升，呈现出愈演愈烈的趋势。结合上一条反映的涉黑案件地域分布广泛，可知当前我国确实面临涉黑案件日益多发的严峻局面，由此也可证明国家决议“扫黑除恶”的现实必要性。
（图二：涉黑刑事案件的发案年份）
3.涉黑刑事案件涉及的罪名
就涉及罪名进行分析，首先因为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”这一核心罪名的存在，多数涉黑案件涉嫌触及《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”。此类案件共有1724起，占据绝对多数。同时，由于黑社会性质组织往往伴有暴力、侵财等行为，因此涉及人身犯罪、财产犯罪的涉黑案件也分别发生547起、496起。此外，由于部分黑社会性质组织涉及枪支、爆炸品等犯罪，抑或利用黑社会性质组织控制相关行业生产经营活动，因而涉黑案件涉及危害公共安全犯罪、经济犯罪的也分别发生了121起、111起。
（图三：涉黑犯罪按《刑法》分则各章统计情况）
在涉黑案件构成妨害社会管理秩序罪的情形中，最为多发的是第三章第一节扰乱公共秩序罪，共1199件，占比近7成，这同样缘于组织、领导、参加黑社会性质组织罪及相关辅助性罪名的存在；同时，黑社会性质组织同时涉毒的现象也很明显，触犯毒品类犯罪的有336件；除此之外，黑社会性质组织涉黄、妨害司法、抑或混入开发建设领域造成环境破坏的情况也不时发生。
（图四：构成妨害公共秩序罪的涉黑犯罪统计情况）
将统计对象进一步细化至扰乱公共秩序罪当中的具体罪名，可以发现，涉黑犯罪中出现最多的情况是寻衅滋事。这种现象并不奇怪，行为人参加黑社会性质组织，往往不是单纯地出于“我要加入某个组织”的目的，而是为了加入该组织之后进一步从事其他违法犯罪活动。对于组织内的一般成员来说，殴打他人、强拿硬要、起哄闹事可能是其平时最容易实施的犯罪行为，因此构罪门槛相对较低的寻衅滋事罪也就相应地成为出现次数最多的具体罪名。位居第二位的是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，这一罪名无须再加赘述。此外，黑社会性质组织涉赌、聚众斗殴的情况也较为普遍。
（图五：涉黑犯罪构成扰乱公共秩序罪的统计情况）
另外我们想要指出的是，涉黑犯罪往往是复合型犯罪、涉及多个罪名，黑社会性质组织成员单纯触犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪单一罪名的情况并不构成主流；相反，检索时出现更多的情况是组织内的某一成员在加入组织期间实施过不同的犯罪行为，最终涉及多种罪名。如下图：
（图六：黑社会性质组织成员同时触犯多个罪名情况示例）
4.涉黑犯罪多发领域
结合检索结果及我们以往的办案经验，我们总结出以下几个涉黑犯罪较易滋生的具体领域：
(1)建筑工程、交通运输、仓储物流等领域内强揽工程、强迫交易、非法垄断经营，破坏经济秩序；
(2)在民间借贷领域内高利放贷并非法讨债，采取非法拘禁、威胁恐吓甚至故意伤害等暴力手段；
(3)在城市、农村的居民社区、娱乐场所内，有组织地从事“黄、赌、毒”活动，扰乱社会风气；
(4)垄断霸占各类市场，聚众滋事、强买强卖、敲诈勒索、收取保护费，侵害群众利益；
(5)自然资源领域内，无证开矿、私挖盗挖、滥采滥伐甚至暴力抗法，破坏生态环境；
(6)拉帮结派、寻衅滋事、打架斗殴、强拿硬要、称王称霸等破坏一方秩序带有黑恶势力性质的帮派势力；
......
总体上看，涉黑犯罪有可能出现于经济、社会生活的各个环节，已经少有未发生涉黑案件的纯净领域。这也为律师开展本类案件的辩护工作提出了较高的要求，只有熟悉相关领域内的背景性法规和经营运作模式，才能够针对性地提供有效法律服务。
2涉黑刑事案件的相关法律法规
我国历来重视对于社会治安的治理，重视打击有组织的涉黑犯罪。在这一一贯的政策导向下，现行法律对于涉黑犯罪的规定较为全面。除刑法典外，相关配套司法解释、规范性文件也时有出台。为方便阅读者索引，现就相关文件进行梳理如下：
1.《刑法》规定
在《刑法》中，涉及黑社会性质组织的罪名共有三条，分别是处罚该类组织本身的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，堵截其下游违法活动的洗钱罪，以及出于刑事政策考量、加重对涉黑组织成员处分的特别累犯规定。
第六十六条【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
第一百九十一条【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
(一)提供资金帐户的;
(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
(四)协助将资金汇往境外的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十四条【组织、领导、参加黑社会性质组织罪;入境发展黑社会组织罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;
(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;
(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
2.相关配套解释
《刑法》条文本身对于黑社会性质组织的认定、相关犯罪的构成要件、相关人员的处罚方式均作出了规定。但囿于法条本身的抽象性、不周延性，在司法实践中仍然会面临法律适用模糊的情况，因此司法机关也在根据社会情况的变化不断推出新的具体操作细则。以时间为线索罗列，现行有效的涉黑犯罪配套文件主要有以下4项，分别是：
(1)2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号）
(2)2002年最高人民检察院《关于认真贯彻全国人民代表大会常务委员会<关于刑法第二百九十四条第一款的解释>和<关于刑法第三百八十四条第一款的解释>的通知》（高检发研字[2002]11号）（该两份立法解释内容已被刑法修正案八全部吸收）
(3)2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法[2009]382号）
(4)2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2015]291号）
在上述4份文件中，最为常用的是后两项，即《2009会议纪要》与《2015会议纪要》。两份纪要分别对处理社会犯罪的整体政策、黑社会性质组织四种特征的认定、相关人员刑事责任和刑罚适用、证明标准和证据运用，以及法庭审判程序进行了细化，成为无论是司法工作人员还是辩护律师办理相关案件最为重要的操作指引。
3.权威解读
除上述具有法律效力的规范性文件外，最高人民法院负有业务指导下级法院工作的职责，会不时针对不同类型案件的办案标准或者规范文件的解读发表专门的阐释性文章。就涉黑犯罪而言，最高人民法院刑三庭在2010年、2014年分别发表过两篇权威性的解读文章，即《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》和《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》，就涉黑案件办案过程当中应当注意和把握的问题进一步作出说明。
涉黑刑事案件的裁判要旨
我国虽属成文法国家，注重通过对法律条文的演绎得出案件处理结论，但案例研究也正在发挥着越来越重要的作用。特别是指导案例制度建立以来，基于同案同判这一基本规则，典型案例对于律师办理刑事案件、寻找辩护点、预估判决结果的意义也愈发凸显。在涉黑犯罪相关领域，目前已经形成一定数量的具有指导性意义的典型判例。
△ 图片来源网络
1.如何准确认定黑社会性质组织的成员——刑事审判参考[第1152号]陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况则显得比较复杂。一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照两份《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。
2.如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员——刑事审判参考第[1153号]朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：
（1）从《刑法》第二百九十四条的相关规定来看，黑社会性质组织的组织特征同时要求“有明确的组织者、领导者”和”骨干成员”基本固定，因此组织者、领导者与骨干成员是并列存在的不同范畴。在认定“骨干成员”时应分以下几个层次来把握：第一，“骨干成员”是积极参加者中的一部分,应当满足积极参加者的认定条件；在认定“骨干成员”时应分以下几个层次来把握：第一，“骨干成员”是积极参加者中的一部分,应当满足积极参加者的认定条件；第二，“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者；第三，“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。
3.如何认定黑社会性质组织的形成时间——刑事审判参考第[1154号]史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：
（1）从司法实践情况来看，尽管举行成立仪式也并不意味着黑社会性质组织的四个特征都已具备，但由于此类活动往往带有明确组织层级、结构、宗旨、目标的性质，故将举行成立仪式作为黑社会性质组织形成时间的起点很少会引起争议。
（2）由于黑社会性质组织的成熟程度、严密程度毕竟不同于典型的黑社会组织，通过举行专门仪式来宣告成立的为数很少，故仅此一个判断标准尚不足以应对实践中各类复杂情况。审判时可以发现，有相当多的黑社会性质组织在发展过程中，都存在对其树立非法权威、争夺势力范围、获取稳定经济来源具有重要意义的违法犯罪活动或其他重大事件。将这些违法犯罪活动或重大事件作为黑社会性质组织的形成起点，不仅易于判断，而且也符合黑社会性质组织的成立宗旨和发展规律。
（3）当然，确实也有一些案件中不存在明显的标志性事件。在此情况下，可以按照2015年《纪要》的规定，将首次实施有组织犯罪活动的时间作为形成起点。应当注意的是，“首次实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性，更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施，以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。
4.较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在——刑事审判参考第[1155号]汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：
（1）在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在。
（2）实践中，有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。对这种情况，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。
（3）需要说明的是，对于刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。
5.如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准——刑事审判参考第[1156号]焦海涛等人寻衅滋事案
裁判要旨：
公诉机关指控以焦海涛为首的犯罪组织构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但指控的具体犯罪事实中仅涉及寻衅滋事罪一个罪名。指控的20起犯罪事实中，有12起是该组织实施的有组织犯罪，包括11起暴力拆迁引发的寻衅滋事和1起因焦海涛为承揽工程而实施的寻衅滋事。指控的犯罪行为虽然在次数、手段上符合“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”的特征，但应当看到，焦海涛等人是因为中央花园项目才聚集在一起，但他们并不是依靠非法手段获得该项目征地拆迁业务，而是受项目部雇佣从事暴力拆迁活动。除了中央花园项目，焦海涛等人并未染指其他拆迁工程，这些因素决定了他们的犯罪对象和犯罪手段具有特定性，只需要采用暴力、威胁、滋扰手段迫使项目征地范围内的住户尽快签订拆迁协议即可，不需要实施其他更多性质不同的犯罪来制定西平县拆迁行业的从业规则或者影响当地与征地拆迁无关的居民的生产、生活秩序。这一点，也可以反过来证明焦海涛等人只是依附于中央花园项目，通过配合征地拆迁牟利。截至被公安机关查处之时，其既没有对当地经济、社会生活进行非法控制的意图，也没有以非法控制为目的实施相应的违法犯罪活动，实际上并不具有真正意义上的黑社会性质组织的行为特征。
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6.如何把握黑社会性质组织行为特征中的暴力性——刑事审判参考第[1157号]符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿案
裁判要旨：
符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务，并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看，其行为基本符合黑社会性质组织行为特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。但符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。符青友等人在承揽土方工程或沙石材料供应业务过程中，大多数是以“当地事由当地人做”、政府批复“同等条件下优先安排劳务”等为理由，与开发商、承建商进行“谈判” “协商”承揽工程，而这些“谈判” “协商”并不是以暴力为基础。在少数项目中，符青友等人以自己是失地农民要生活、“工程在谁地皮上劳务由谁做”为理由，采取到工地堵门、堵路、不让施工等手段强揽土方工程或沙石供应，没有直接对开发商、承建商或其他提供劳务者使用暴力或以暴力相威胁。开发商、承建商之所以妥协退让，也不是基于对暴力或者以暴力相威胁的恐惧，而是为了避免因符青友等人的滋扰导致工程拖延。与其说开发商、承建商的心理受到强制，不如说是不胜其烦。因此，本案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。
7.如何认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动；如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责——刑事审判参考第[1158号]刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：
（1）组织者、领导者应对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯，应根据其在共同犯罪中的地位和作用对具体犯罪承担刑事责任。
（2）组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，并不意味着组织者、领导者在具体犯罪中承担最重罪责，而要根据其在具体犯罪中的地位和作用来确定罪责。具体来说，在确定组织者、领导者对具体犯罪的罪责时，应把握以下原则：第一，组织者、领导者对于并非由自己直接组织、策划、指挥、参与的犯罪一般不承担最重的责任。第二，组织者、领导者对由其直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪，一般应承担最重的刑事责任。
8.如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征——刑事审判参考第[1159号]王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案
裁判要旨：
《刑法》第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生发生作用。二者有着以下共同点：1.都是有意识地以非法方式主动干涉他人（包括其他单位、组织）的结果；2.都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续的状态；3.控制或影响的对象具有广泛性，控制或影响的程度具有严重性。根据以上几点，在对涉案犯罪组织是否形成非法控制与重大影响进行司法判断时，除了要对照两个纪要的相关规定，还应着重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为；是否在一段较长的时期内连续、多次通过实施违法犯罪行为对他人的自主性造成干扰或破坏；被侵害对象的数量以及所造成的后果是否已达到形成非法控制或重大影响的严重程度。如果以上几点都已齐备，危害性特征一般能够成立。反之，则不能认定。
9.如何准确把握黑社会性质组织的认定标准；最高人民法院经复核认为涉黑罪名不成立的应如何依法处理——刑事审判参考第[1160号]牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案
裁判要旨：
对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应根据案件具体情况依法准确处理。具体理由如下：第一，多年来，最高人民法院始终强调办理死刑案件“一审是基础、二审是关键”，并特别注重发挥二审法院对死刑案件的审查把关作用。第二，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十三条的规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑、发回二审法院重新审判的案件，第二审人民法院有两种处理方式，一是直接改判，二是必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，则应开庭审理。第三，由于其他被认定犯有参加黑社会性质组织罪的同案被告人的判决已生效，二审法院重审期间，既可以解决对牛子贤的实体处理问题，也可以通过启动审判监督程序一并解决相关同案被告人的定罪量刑问题，无疑更有利于节约司法资源。
需要补充的是，最高人民法院作出拟不核准死刑的复核决定之前，曾依法向最高人民检察院通报了本案有关情况。最高人民检察院经审查，亦认为一、二审认定被告人牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪的事实不清、证据不足，且是否认定涉黑犯罪对被告人牛子贤及同案其他被告人的定罪量刑均有影响，故同意最高人民法院不核准牛子贤死刑，将案件发回二审法院重新审判的决定。二审法院对本案重新审理后，直接予以改判，对原判牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定，并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高人民法院经再次复核，依法核准了被告人牛子贤死刑。
10.组织者、领导者通过赔偿经济损失取得被害人家属谅解的，量刑时应当如何把握——刑事审判参考第[1161号]邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：
黑社会性质组织犯罪案件的社会危害远大于普通刑事案件，黑社会性质组织头目、骨干分子的人身危险性也往往更大。同时，黑社会性质组织通过违法犯罪活动积聚了较强的经济实力，社会关系也较为广泛，更容易通过经济赔偿来取得被害方谅解。为了不给黑社会性质组织犯罪分子逃避处罚留下可乘之机，2015年《纪要》规定：“审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”
对于纪要中的前述规定，审判时应从以下几方面来理解和把握：一是被害人谅解必须基于真实意思表示。二是被告人的赔偿款项应当与黑社会性质组织的违法犯罪所得无关。三是在谅解意思真实、赔偿款项与违法犯罪所得无关的情况下，量刑仍应从严把握。
11.组织者、领导者检举揭发构成立功，量刑时应如何把握——刑事审判参考第[1162号]吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
裁判要旨：
设立立功制度的实质根据有二：一是从法律上说刑罚的目的之一在于对罪犯施以改造，犯罪分子揭发他人犯罪，表明其有意积极配合司法机关查处犯罪，说明其主观上发生向好转变，人身危险性有所降低，可以适度降低用于改造功能的刑罚；二是从政策上说，揭发他人犯罪有利于司法机关发现、侦破案件，可予以必要奖励。如果被告人虽有立功表现，但其主观恶性很大且未发生变化，再犯可能性并未减小，人身危险性并未降低，难以实现改造目的的，则不予从轻处罚。对于因揭发检举而构成立功或重大立功的黑社会性质组织的组织者、领导者是否从宽处罚，除了要综合考虑此类犯罪的特殊危害、被告人所具有的各种量刑情节以及全案的量刑平衡之外，还应着重审查以下两点：一是认罪态度。二是检举线索的来源
12.包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中的相关具体法律应用问题——刑事审判参考第[1163号]刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案
裁判要旨：
（1）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，应当适用修正后的刑法，一并进行追诉；
（2）包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节；
（3）公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责。
涉黑刑事案件的辩护要点
目前我国法律体系对于黑社会性质组织的定性和特征的规定已经趋于完善，相关理论研究和实践判例也在源源不断地产生。根据既有的研究成果，结合我们承办过的案例，律师在进行涉黑案件辩护时，可以重点从以下几个方向寻求突破：
涉黑犯罪，顾名思义，以黑社会性质组织的存在为基本前提，因而涉案组织是否构成黑社会性质组织，是律师进行本类犯罪辩护最先要考虑的问题。当前我国法律法规对于黑社会性质组织的特征的论述已经相当明确，即一个组织只有在“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“非法控制特征”上同时满足法律的要求，其方能够被认定具有黑社会性质。辩护律师如果能够通过对案情的合理阐释否定其中任意一项，则整个案件必然会取得良好的辩护效果。
在涉案组织已经被确定为黑社会性质组织的前提下，辩护律师的另一个思路是将当事人与该组织进行切割，论证当事人并未参与黑社会性质组织。例如，在实践中，黑社会性质组织往往有企业作为外壳，当事人如果在企业中担任职务或者负责某项事务，时常会被司法机关认为有涉黑嫌疑；但该情况并非绝对，不能排除其任职活动与犯罪活动无关的可能。又如，当事人虽然实施了犯罪活动，但该犯罪活动是由当事人个人实施，不具有组织性，则同样可以将当事人与黑社会性质组织进行切割。
“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”是一个选择性罪名。按照《刑法》第二百九十四条的规定，“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”可见，组织、领导黑社会性质组织，与参加黑社会性质组织，两种罪名并不能同时成立，而其中前者面临的刑罚无疑更高；同时，积极参加的，与一般参加的，两种人面临的刑罚也轻重有别。对于辩护律师来说，如何论证当事人在黑涉黑性质组织当中的具体地位、起到的作用，是涉黑犯罪的又一辩护要点。
在当事人已经确定构成犯罪的情况下，辩护律师的主要工作就转而围绕量刑展开，为当事人争取较低的刑罚。根据刑罚的一般目的，在量刑过程中，可供参考的因素除犯罪行为本身的危害性外，当事人的可改造性、可预防性也需要辩护律师向法庭作出说明。根据我国《刑法》不同条款中的规定，以及参照我们的办案经验，自首、坦白、立功、未成年、初犯、偶犯、认罪态度好、积极赔偿、取得被害人谅解等因素均有利于当事人获得更低的量刑结果。辩护律师可以尽量向法庭说明当事人具有以上情节，以取得相对满意的办案效果。
xiexiangying@bohelaw.com
专业领域：
刑事辩护
华东政法大学硕士研究生
作者丨谢向英 韩嘉兴
编辑丨吴美丽
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