博和观点丨针对8月27日纹身男子持刀砍人被“反杀”事件的全面剖析

“先开枪，后画靶”是我们常见的思维模式，但这并不符合精细的教义学要求。

针对8月27日发生的电动车男子“反杀”纹身男子的案件，各路自媒体和网友都给出了自己富有创见的意见。但是，在笔者看来，讨论法律问题终究要复归理性，看刑法问题更是要立足于法条与构成要件进行全方位检验，才能得出经得起推敲的结论。否则，再多的探讨也不过是自娱自乐的情绪狂欢，难言有何实际意义。基于此，笔者拟以最大的努力还原事实、揭示细节，进而紧扣刑法理论得出符合教义逻辑的结论。

文｜温行建

华东政法大学刑法学硕士

图源自网络

一、案件事实及其重要细节

二、电瓶车主能否构成正当防卫？

（一）正当防卫的成立条件

（二）本案的争议焦点

（三）不法侵害发生与终止的时点

（四）正当防卫框架下的结论

三、除正当防卫外的出罪路径

（一）刑法违法性的相对性

（二）本案被侵害法益的轻微性

1. 被害人纹身男子具有极其严重的过错

2. “打黑除恶”的刑事政策降低了电瓶车主行为的法益侵害性

（三）结论

一、案件事实及其重要细节

目光穿梭在规范与事实之间，是分析案例的基本准则。因此，在展开法律分析之前，我们有必要尽量还原本案的客观事实，并从中发掘出对行为定性有重大影响的细节。当下，我们能够了解到案件事实的渠道只有权威媒体报道及其公布的短视频（2分43秒版）。以此为据，我们可以将本案分成五个阶段，并一一描述其中的事实细节。

第一阶段（视频0：00至1：00）：宝马车开车撞到电瓶车，车内下来一男和一女与电瓶车主交谈。在这段时间中，双方并未发生任何肢体冲突，且宝马车内出来的女子有移开电瓶车的举动。

第二阶段（视频1：01至1：54）：纹身男子冲下车，并对电瓶车主拳打脚踢。其中，纹身男子是从驾驶座下车的，其为驾驶车辆的司机；1：07，纹身男子的朋友白衣男子试图拉住纹身男子；1：30，车内女子再度下车，试图制止纹身男子。

第三阶段（视频1：55至2：17）：纹身男子从车上拿出刀具，对电瓶车主进行多次挥砍，后因没有握紧，刀飞到了马路上。其中，刀具放置的位置是宝马车的主驾驶座。

第四阶段（视频2：18至2：29）：纹身男子与电瓶车主冲向刀具，电瓶车主先抢到刀，后两人扭打在一起，电瓶车主推倒纹身男子后，用刀击打/砍纹身男子一下。一黑衣男子试图阻止电瓶车主，但电瓶车主用刀指向纹身男子，并再砍了一刀。纹身男子站起身来，电瓶车主再砍纹身男子。

第五阶段（视频2：30至2：43）：纹身男子往宝马车方向跑去，电瓶车主追砍纹身男子。2：32，电瓶车主将刀扔向纹身男子，后掉落在马路上，电瓶车主再次将其捡起；2：37，纹身男子跑至车边，电瓶车主挥刀砍向纹身男子头部但未击中，此时难以判断电瓶车主是故意砍偏还是想要砍头部而被纹身男子躲开。随后，视频结束，但电瓶车主既然紧追纹身男子，是否继续挥砍则不得而知。

最后，纹身男子死于电瓶车主刀下。

警方通报

二、电瓶车主的行为能否构成正当防卫？

（一）正当防卫的成立条件

私力救济是法学理论恒常聚讼的话题。从立法体例来看，赋予公民私力救济之权利并加以较为严格的限制已然成为当下通行的教义。就正当防卫而言，其规范目的在于保障公民在法益面临侵害且难以请求公力救济的紧急情况时进行自我救济的权利，而对其进行多方面的限制又体现出立法者严格控制私力救济的趣旨，这也是法治国的基本要求。

得益于“于欢案”引起的轰动，正当防卫及无限防卫的相关规定与基础理论已经进入了大众的视野，故笔者不再详述。一般而言，正当防卫的成立条件包括：（1）存在现实的不法侵害；（2）不法侵害正在进行；（3）具有防卫意识；（4）防卫对象适格；（5）在必要限度之内。对于无限防卫，则要求不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，此时即便防卫行为造成的结果系侵害人死亡，防卫人也不承担刑事责任。换言之，无限防卫与一般正当防卫的区别在于：首先，不法侵害的程度不同。无限防卫要求“严重危及人身安全的暴力犯罪”，一般正当防卫则无此要求；其次，限度要件不同，无限防卫不需要讨论限度条件。

（二）本案的争议焦点

较多观点认为，本案主要涉及的是防卫行为是否超过必要限度问题，进而讼争的核心被聚焦在本案构成正当防卫还是防卫过当上。

笔者认为，基于本案事实，这种讨论思路并不妥当。其一，本案中纹身男子持刀多次挥砍的不法侵害行为的程度显然已经达到了“严重危及人身安全”的程度，故若认定电瓶车主的行为符合其他要件，则其行为应当适用无限防卫条款，不存在是否“过当”的问题；其二，防卫过当的成立前提是该行为属于“防卫”，而不分时点地概括认定本案电瓶车主的行为全部属于“防卫”的观点难言妥当，我们理应对整个不法侵害过程条分缕析，才能准确把握本案中的行为性质。基于此，既然本案中存在的不法侵害已经达到了无限防卫的要求，那么更重要的问题应当是电瓶车主的行为是否处于“不法侵害正在进行”之时。

概言之，本案永远不可能成立防卫过当，对行为定性影响最大的争点不是限度问题，而是不法侵害的发生及终止时点之认定。

（三）不法侵害发生与终止的时点

不法侵害是否正在进行，实际上考察的便是侵害的“紧迫性”要件。一如山口厚教授所言，“法益侵害的危险必须是急迫的”，“在存在这种状况的场合，无暇去寻求公权力机关的保护，为了保护正面临侵害之危险的法益，就有必要去实施某种反击行为。可以说，在紧急状况之下例外地允许实施正当防卫，其理由正在于此。”

由此可见，不法侵害的紧迫性是正当防卫制度的核心要义，有必要作一番详细考察。

1. 不法侵害的起点

对于不法侵害的起点，理论上有侵害现场说、直接面临说等多种观点，但究其实质，多种学说的核心要义都在于“行为已经进入对法益造成具体危险的境地”。从笔者归结的事实上看，本案不法侵害发生的起点很显然在第二阶段中，即纹身男子推搡、击打电瓶车主时。不过，本案中的不法侵害程度存在阶梯状递增的情形，而达到无限防卫权所要求的不法侵害之时点是在第三阶段，即纹身男子拿出刀具走向电瓶车主之时。

有观点认为，从电瓶车主最终的受伤情况来看，纹身男子很可能仅是用刀背挥砍，故此时不存在“严重危害人身安全的暴力犯罪”。笔者认为，这种观点难言妥当。判断客观存在的危险状况，应当以社会一般观念的立场作为标准，结合具体的事实进行规范判断。在本案中，首先，即便纹身男子挥砍时用的是刀背，也不能否认这种行为用严重危害他人人身安全的可能性。其次，从一般观念看来，一个脾气暴躁、酒后兴奋的纹身男子手持长刀持续挥砍的行为，显然具有侵害他人生命法益的盖然性。基于此，自纹身男子从车上拿到刀具后，不法侵害的状态就已经达到了无限防卫条款所要求的程度。

2. 不法侵害的终点

不法侵害的终点是本案最为核心的问题，其关涉到电瓶车主哪部分行为属于防卫行为的认定，进而影响本案最终的定性。

对于认定正当防卫中不法侵害状态的终点，理论界同样众说纷纭。有观点认为，行为完毕即为终点；也有观点认为，离去现场才是终点；还有观点认为，具体结果的形成时间就是结束的时点。不过，这些形式化的标准难以契合防卫紧迫性的设置目的与本质要求。从最为实质的角度考察，不法侵害结束的时点应当是法益已经脱离紧迫、现实的侵害危险之时，换言之，其不法侵害状态已经基本不可能对法益造成侵害时，即可认定不法侵害已经终止。此即我国通说“排除危险说”。

然而，即便奉“排除危险说”标准为圭臬，本案不法侵害的终点为何依然是个见仁见智的问题。不过，无需置疑的是，这个终点应当存在于第四或第五阶段事实之中，笔者将对其中的重要时点逐一分析。

一则，是电瓶车主抢到刀具，较为稳定地持有刀具之时。此时由于场面处于混沌状态，且纹身男子依然有夺取刀具继续伤害电瓶车主的可能性，故不是不法侵害的终点。

二则，是电瓶车主砍出第一刀的时候。电瓶车主此举明显是为了让纹身男子失去继续实施不法侵害的能力，而纹身男子也确实在挨了这一刀后跪倒在地。此时，可以认为纹身男子已经基本失去夺刀能力。但是，从纹身男子微博等渠道可以获知，其身体极为健硕，故此时还不能排除其继续反抗、攻击的可能性，进而不法侵害仍在持续。

三则，是纹身男子跪倒在地后，电瓶车主砍出第二刀并接连砍出第三刀时。可以说，在这两刀之后，纹身男子已经完全失去反抗的能力，从其跑向宝马车时左手捂住左腹的行为便可略知一二。此时，纹身男子已经基本不可能再杀害或重度伤害电瓶车主，法益侵害的紧迫危险已经不复存在，故此为不法侵害的客观终点。

需要注意的是，较多人认为纹身男子向其宝马车跑去后极有可能开车撞击电瓶车主，或者是从车中拿出其他凶器攻击电瓶车主，又或者其同伙可能一同攻击电瓶车主。但是，在笔者看来，这些推测并无足够的客观事实基础。首先，纹身男子是该车司机，其身受“重伤”的情况下显然难以短时间内完成启动车辆、撞击电瓶车主的举动，且从宝马车下来的人都在车右边，不存在同伙开车撞击电瓶车主的可能性；其次，从纯客观的角度考虑，既然现有材料没有提到车内有其他凶器，那我们就不能对此作简单地臆测。当然，这一点对行为的定性并非毫无帮助，后会详述；最后，从纹身男子几位朋友在全案中的表现来看，他们对纹身男子实施帮助的可能性极小。相反，他们一直都在规劝纹身男子，企图息事宁人。基于此，认定2：29时系不法侵害的终点较为合理。

（四）正当防卫框架下的结论

很遗憾，即便如此细究现有的视频材料，笔者认为仍然无法准确地判断电瓶车主行为的定性。原因在于，这段沉默的视频片段无法反映以下两个极为重要的事实：其一，在电瓶车主的多次挥砍中，到底哪一刀是致命的一刀？其二，在第五阶段中，纹身男子跑向宝马车时是在求救抑或是求助？这两处事实细节兹事体大，不可不察：第一个问题直接影响到致死行为是否具有违法性的问题，第二个问题牵涉到纹身男子“落荒而逃”后，电瓶车主的追砍行为是否属于假想防卫的问题。基于此，为全面分析本案情况，应当分门别类地对相关问题作假设，再分别得出各种情况下的具体结论。

1. 致命一刀的认定对本案定性的影响

在具有防卫意思且防卫对象适格的情况下，如若致命行为发生在不法侵害的持续过程中，则该致命行为的违法性被阻却。反之，若该致命行为发生在不法侵害状态之外，则该致命行为的客观不法可以被确证，需要进一步讨论的仅是主观过错问题。

具体到本案而言，若纹身男子的致命伤来自于视频2：29之前的挥砍行为，则该行为不具有刑法上的违法性。同时，对之后的伤害行为，由于其侵害的健康权紧密依附于生命权，故其在构成要件该当性阶段被致命行为所吸收，不需要再行讨论违法性的问题，进而也不应被认定为犯罪。而若纹身男子死于2：29之后的追砍行为，则该行为客观上失去了“防卫”属性，不需再考虑是否成立正当防卫或防卫过当的问题。不过，具体罪名为何，还需要结合后述问题进行判断。

2. 纹身男子跑向宝马车时的举动对本案定性的影响

不同于英美法系以主观标准所构建的“合理理由+真诚相信=正当防卫”体系，大陆法系对于不法侵害紧迫性的认定贯彻的是客观主义的观点，假想防卫具有可罚性之结论即该观点的直接产物。

假想防卫，是指行为人误以为不法侵害紧迫存在，进而实施“防卫”行为造成他人损害的行为。回归本案，若致死行为发生在客观不法侵害结束之后，纹身男子跑向宝马车时的举动就对电动车主行为是否成立假想防卫至关重要。若纹身男子边跑边呼叫其同伙攻击电动车主（当然，笔者认为客观上在场其他人不会协助纹身男子），抑或是声称“开车撞死你”、“等着，我拿刀砍死你”等，那么就完全可以认定电动车主有理由相信不法侵害只是暂时停止，其人身安全并未得到终局性保障，进而实施了“防卫”行为。按照通说观点，假想防卫行为应以过失犯罪论处，即本案应当定性为过失致人死亡罪。然而，如若纹身男子默不作声抑或是在求饶、寻求救助，那就难以认为电动车主主观上是误认为不法侵害依然存在，甚至可以肯认其具有杀人或伤害的主观故意，进而应当以相应的故意犯罪论处。

三、除正当防卫外的出罪路径

诚然，无论我们对正当防卫的理论探讨多么细致入微，都无法改变我国刑事司法严格限定正当防卫适用的司法逻辑。那么，假如本案无法构成正当防卫，是否还有其他出罪空间呢？

笔者认为，从刑法谦抑的角度出发，以可罚的违法性作为分析工具，同样可以对电瓶车主的行为作出罪处理。

（一）刑法违法性的相对性

当前通说认为，刑法的任务在于保护法益。基于此，违法性的本质更多在于侵害法益，因而法益本身重大与否直接决定了违法性能否成立。对于违法性判断问题，学界大致有缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论三种观点，而这三种观点同时承认刑法违法性与其他部门法具有相对性。申言之，刑法违法性较之其他部门法有不同之处，并非所有侵害法益的行为皆具有刑法违法性，只有当该行为具有可罚的违法性（或实质的违法性）时，才能认定其在刑法上违法。

可罚的违法性最为核心的观点在于，刑法违法性的程度需要达到值得动用刑罚处罚的“质”与“量”。于改之教授正确地指出，因“量”轻微进而不具有可罚性的情况包括被害法益的轻微、行为样态的轻微两种形式。结合本案而言，笔者认为纹身男子被害法益的“量”并不足以动用刑罚来进行保护，故电瓶车主的行为不具有可罚的违法性。

（二）本案被侵害法益的轻微性

从被害人教义学的角度看来，刑法所保护的法益是辅助性法益，其应当具有需要动用刑罚进行保护的必要性。然而，毫无疑问，本案具有多处降低被侵害法益保护必要性的情节，故涉案法益是否具有保护必要性是一个值得讨论的问题。在笔者看来，本案有以下两处值得我们关注。

1. 被害人纹身男子具有极其严重的过错

被害人过错一直被认为是削减加害人行为违法性的重要理由，即被害人对损害结果存有重大过错时，其法益的保护必要性急剧下降。就本案而言，一方面，本案的起因在于宝马车违规变道进而险些与电动车发生碰撞，纹身男子作为司机已涉嫌违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条、第三十七条、第四十四条规定。同时，其违规变道行为也一定程度上激怒了电动车主；另一方面，在有错在先的情况下，纹身男子还蛮不讲理地对电瓶车主拳打脚踢、持刀挥砍，这一系列行为无疑对电瓶车主的情绪爆发和攻击行为有着重大的加功。因此，纹身男子对自己的死亡存在重大过错，其法益的保护必要性必然大打折扣，进而电瓶车主行为的法益侵害性也随之减小。

2. “打黑除恶”的刑事政策降低了电瓶车主行为的法益侵害性

今年年初，中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，该通知明确了打黑除恶专项斗争的总体要求，强调了开展打黑除恶的专项行动的重要性。诚如劳东燕教授所言，“将刑事政策与刑法体系相结合，主旨之一便是要重新打开法教义学与社会现实之间的通道，在体系内部构建一种有效的回应性机制”。前述文本作为治国方略中的重要政策，其辐射范围必然及于与其关联最为密切的刑事司法上。尤其在对黑恶势力进行正当防卫时，适当放宽正当防卫的成立要件或减少防卫不适时所带来的刑法违法性能够成为刑事司法能动性的最佳体现。原因在于，对于常年欺凌市民的黑恶势力，若继续保持严格限定被侵害者自我救济权利的司法习惯，黑恶势力完全可能以正当防卫的成立条件较为严苛为由，继续在自己的“地盘”上肆意作恶。而普通市民本身就对黑恶势力有畏惧心理，若再不放宽对黑恶势力实行自力救济方式的认定，只会打击市民配合严打黑恶势力的信心和动力，这对刑事政策的实现有害无益。

晚近以来，济南市公安局发布了认定黑恶势力的29种常见形式，值得我们借鉴。其中，第一点是“佩戴夸张金银饰品炫耀的人员”，第二点是“态度蛮横、粗暴，随身随车携带管制刀具或棍棒的”，这与本案中纹身男子的情况恰好吻合。因此，可以认定纹身男子属于“黑恶势力”，进而应当降低诸如本案中电瓶车主行为的违法性评价。

（三）结论

即便认为电瓶车主的行为不构成正当防卫，也应当肯认其行为不具有可罚的违法性，进而认定电瓶车主无罪。

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编辑丨小应

声  明

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