第四期博和判例研讨会综述 文末附《涉私募基金刑事案件判例研究报告》

2019年7月4日，由上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、上海市法学会司法研究会、上海博和律师事务所（以下简称“博和所”）联合举办的第四期博和判例研讨会在博和所多功能厅顺利召开。此次判例研讨会的主题为“涉私募基金刑事案件判例研讨”，就当下司法实践中私募基金涉及的刑事犯罪问题展开讨论。本次大会邀请了司法实务部门、行政监管部门、高等院校、科研院所及律师界专家参加。

与会者合影留念

本次研讨会事先形成了《涉私募基金刑事案件判例研究报告》，并以发布报告、主题发言、分议题探讨的方式开展，在分议题探讨环节中共设置了四个议题，每个议题都由学者、司法人员和律师参与。

华东政法大学党委副书记、校长、上海市法学会司法研究会会长、华东检察研究院院长叶青

上海博和律师事务所主任、上海市律师协会副会长林东品

会议由华东政法大学教授、博士生导师孙万怀主持。首先，华东政法大学党委副书记、校长叶青和上海市律师协会副会长、博和所主任林东品进行致辞。此后，与会人员共同缅怀了刚刚仙逝的著名刑法学家、华东政法大学功勋教授、中国刑法学科奠基人之一、中国资深法学家苏惠渔先生，并由华东政法大学教授、博士生导师李翔介绍了苏惠渔先生的学术思想。

华东政法大学教授、博士生导师、上海市法学会案例法学研究会会长孙万怀

华东政法大学教授、博士生导师李翔

此后，博和所高级合伙人谢向英律师介绍了《涉私募基金刑事案件判例研究报告》的重点问题及观点。该报告分四个部分：（1）私募基金涉罪的情况概述；（2）私募基金涉非法集资法律适用问题；（3）律师的辩护指南；（4）私募基金刑事合规的建议。

上海博和律师事务所管理合伙人谢向英

其后，进入会议的主题发言和分议题探讨环节，与会专家就私募基金涉非法集资类犯罪认定中的疑难复杂问题、私募基金的监管及行刑衔接、私募基金运作中的合规问题、私募基金涉罪案件刑事政策的把握等重点问题进行了讨论。

上海市地方金融监管局政策法规处公职律师钱瑾

华东政法大学教授、博士生导师杨兴培

最后，由上海交通大学教授、博士生导师张绍谦作总结发言，本次研讨会在张绍谦教授全面、深入的总结中落下帷幕。

上海交通大学教授、博士生导师张绍谦

现将本次判例研讨会与会人员的观点、争议总结如下：

1    壹    

私募基金涉非法集资类犯罪中“非法性”的认定

上海市静安区人民检察院检察官王冠

“非法性”中“法”的内涵是否应限定在“违反国家规定”范围，此前理论界对该问题存在一定争议。对于私募基金涉非法集资类犯罪中“非法性”的内涵问题，与会人员认为，此处的“法”不仅包括国家规定，还包括部门规章等一系列的规范性文件。理由有三点：第一，从解释论而言，把行政规范性文件包括进去，并没有超出文义的射程；第二，从立法原意来看，两高对非法集资的四个特征进行了解释，并没有把非法性的认定依据限定在国家规定层面；第三，从法律体系解释角度来说，行政监管部门的监管规定与国家法律规定，构成了完整的一体化行政监管制度体系。同时，从其工作实际出发，提出私募基金非法性的两个判断方法：一是实质性的判断方法，对私募基金运作的外在形式表现进行穿透式审查，对它背后的实际运作模式和运作方法进行司法判断；二是整体性的判断方法，以平台公司或者集团公司全部经营行为作为审查视角，全面判定其经营模式是否符合刑事司法解释所理解的非法性。

华东政法大学教授、博士生导师毛玲玲

涉私募基金刑事案件属于法定犯，由于私募基金发行的专业性，在该类案件中部分行为人往往以违法性认识错误作为免责抗辩理由。违法性认识错误与事实认识错误如何区分，往往成为困惑理论与司法实务的难点。与会人员认为，参与人员没有认识到平台违法，既是事实认知错误，又是法律认知错误。但这两点并不足以影响对非法集资的定罪，有两个理由：第一，行为人没有认识到集资行为的非法性，但是认识到这个行为具有社会危害性；第二，行为人的违法性认知并非故意犯罪的必需认知内容。持不同观点的与会专家则认为，参与人员没有认识到平台违法应当属于事实认知错误。结合两次违法性理论，在行政法规层面应该是事实问题，第一次违法不是刑事违法的认知问题，而是事实认知问题。这种事实认知问题完全可能影响到行为人的主观犯意，以及是否应当承担刑事责任的问题。

2    贰    

私募基金涉非法集资类犯罪中“对象不特定性”的认定

私募基金合格投资人具备一定的专业能力和风控把控能力，其与一般投资者不同。非法集资类犯罪的立法目的在于保护一般投资者的权益。与会人员从现有判例中发现，“口口相传式宣传和向不特定对象的推介会等宣传”的认定存在争议。实践当中有必要区分两种情形：一是人数众多不必然等于对象不特定性；二是非法集资的公开性和对象不特定性是二个不同的构成要件要素，不能混淆。有观点认为，“合格投资人即排除了对象不特定可能”，与会人员对该观点提出不同见解，认为除了合格投资人资质之外，还需考虑三个层面：（1）募集对象范围的可控性；（2）募集对象人数的有限性；（3）投资人和基金管理人的关联性。

上海博和律师事务所执行主任王思维

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年《解释》”）第一条规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。此即“亲友出罪条款”。此后2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年《意见》”）和各地的司法实践中，对亲友出罪的条件进一步限缩，与前述司法解释存在一定的矛盾。与会人员认为，基于“亲友”概念的多变性与模糊性，司法实务认定并不统一。关于“亲友”对“对象不特定”的影响，与会人员提出，“亲友”既不能被完全排除在犯罪之外，亦不能完全被囊括在犯罪圈内，对其具体的判断，还需综合考量“亲友”与私募管理机构是否存在实质性联系。对于确有实质性关联的“朋友”，应当适用“亲友出罪条款”。

上海社科院法学研究所刑法室主任、博士生导师魏昌东

另有观点认为，司法解释刑事政策化已经屡见不鲜，从刑事政策的角度出发，不特定性与公开性的关系问题可以得到新的理解。现在，我们常把非法吸收公众存款罪放到破坏金融管理秩序类犯罪的语境下来讨论，但从沿革的角度上看，这个罪名更多涉及的还是公民财产权利的保护。从这个角度来理解非法吸收公众存款罪的要件，加之危害公共安全罪中“公共”可被解释为不特定或多数人的体系解释视角，本罪中的社会性同样可以理解为不特定或多数人。就此而言，公开性和对象不特定性所表达的内容是统一的，即社会性，两者难以分割。

华东政法大学教授、博士生导师张栋

与会专家对此问题进行了延伸：一是如何判断“对象不特定性”的刑法价值和意义，其认为应当从规范募集解释论的立足点来深入探究私募投资基金的投资人。在行为的评价过程中，坚持二次违法性的基本观点；二是私募基金判断基准问题，其认为私募基金投资人行为的刑法评价，关键是看社会经济行为的次序、分配的次序是否真正受到了紊乱；三是刑法对“对象不特定”的态度问题，其认为对投资基金行为的评价是一个行刑交叉的问题。

上海市人民检察院第四检察部主任胡春健

3    叁    

私募基金涉非法集资类犯罪中“利诱性”的认定

根据2010年《解释》的规定，所谓“利诱性”是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，该要素是构成集资类犯罪中四个必备要件之一。同时，证监会2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

华东师范大学法学院教授、学科带头人钱叶六

上述法律规定蕴含的法律评价标准是一致的，即合法的私募基金只能向合格投资者揭示投资风险，而不能向合格投资者承诺还本付息或给付回报，如果违反了该项规定，那么私募基金则具备了非法集资类犯罪中“利诱性”的构成要件。与会专家指出，非法集资和非法吸收公众存款案件中，利诱投资人的方式在不断演变。从最初通过合同为投资人保证一定的利息收益方式，转变为由投资人直接担任合伙人或者项目成员的方式，而目前又增加了以流动性担保或者虚假的地产担保的方式。实务中在办理此类案件时，通常采取倒推的方式。正常情况下项目投资的回报应当是浮动的，如果查出给予不同投资人甚至是不同产品的回报是固定的，那么该项目很可能就存在利诱性。

北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、上海市法学会案例法学研究会理事马朗

在如何区分合法投资回报与变相“利诱性”问题上，与会专家认为，当前的司法实践中对私募基金是否具有利诱性的审查一般采取实质性的评价标准，只要实质上达到了向投资人承诺“还本付息或者给付回报”的效果，就认为具备“利诱性”的特征。对私募基金的审查应当将司法实践的实质性审查标准与私募基金交易结构的设计行使相结合，才能更好地区分上述两者。

华东政法大学刑法学教授薛进展

另有与会人员例举出了变相利诱的手法，基金产品是否具有变相利诱性是总体判断私募基金非法性的一个重要因素。在销售基金过程中，通过签订的流动性担保，或者对赌协议，或者留置合同等附随合同，让投资者相信肯定具有收益保障，变相告知投资者该基金将来肯定可以赚钱，就是一种变相的利诱。

上海金融法院党组成员、副院长肖凯

4    肆    

私募基金涉非法集资类犯罪中“公开性”的认定

所谓“公开性”，系指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2014年《意见》”）第二条明确了间接故意型公开宣传的基本内涵，即明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任的情形，同样应当认定具有“公开性”。与会人员指出了私募基金涉非法集资类犯罪中“公开性”的司法认定难点，在司法实践中仍有部分行为处于认定上的模糊地带，亟待进一步明确，其中尤以各种变相公开行为及“口口相传”型宣传行为的认定最具争议。

复旦大学法学院教授、博士生导师杜宇

针对现今部分私募变相成为公募的现象，与会专家揭示了个中原因，有些销售人员从银行或者正规的金融机构跳槽出来，带来一批客户，针对某一个销售人员来说，其销售群体是特定的，但是从整体来说，因为招的人是不特定的，因此带来的客户应该也是不特定的，即其还是属于公开宣传。

针对“口口相传”型宣传行为的认定难点，与会专家认为，以电话推介、发送手机短信等方式进行宣传，由于波及范围并非固定、封闭的，具有开放性；以宣讲会、路演、采摘会等活动形式宣传的，如若在邀请投资人时不加以甄别与筛选，同样具有公开性；以口口相传的方式进行宣传的，则应当结合行为人的主观故意、不特定对象的范围以及行为的结果来认定是否具有公开性。在考察行为人是否“默许”他人对自己的集资项目“口口相传”，应当结合行为人对直接宣传人是否作出限制宣传之要求、在得知自己融资项目的信息被公开化时是否表示反对、在投资人前来投资时是否询问其知悉项目信息的渠道以及是否拒绝间接得知信息的投资人等行为来进行认定。

5    伍    

私募基金的监管及行刑衔接

大量的私募基金在2014-2015年注册并在中基协进行备案，在最近两年的时间里陆续进入了集中兑付期。私募基金行业的发展总体是有序的，但也存在一些违规现象，既包括违反行政法规，也包括违反行业自律规范。与会人员指出了私募基金监管面临压力的现状：一是集中兑付的压力，二是风险处置的压力，目前私募基金的投后估值不健全，私募领域出现经济类犯罪后的资产处理仍然是个难题。对于私募基金行刑衔接问题，其进一步指出，行政监管和刑事司法总体目标相一致。行政监管部门在做非法集资处置时，亦十分关注刑事政策。尽管刑事案件的移送标准非常严格，但不借助刑事司法，前端行政监管问题无法全部查清，易给人行政监管缺位的印象。现行部门规章和行政监管规则总体偏弱，因此建议借鉴刑事司法兜底查的手段予以应对。

上海市人民检察院第一分院第二检察部副主任顾佳

金融案件的处理，除了应对刑法问题之外，还有很多风险处置或者维护地方经济稳定、金融稳定方面的任务。与会专家认为，探寻符合金融监管逻辑的入罪范围和入罪路径尤为重要。一方面，对私募基金是否构成犯罪不能以其是否崩盘为标准，要尊重产品本身的金融逻辑和监管制度的设计；另一方面，在私募基金涉及非法集资的案件中，不能以事后的判断来认定其是否构成犯罪，否则可能导致监管逃避以及降低从业者规范执业的意愿。另有专家指出私募基金行、刑不法的界限：行政不法和刑事不法之间存在着一个明显的鸿沟，只有当严重违背了行政不法，进而增加了法定的要素之后，才可以纳入到刑法的调整范围当中，由此体现刑法调整的被动性与无法避免性。私募基金投资的行为也应当采用这样界定的标准，对于行刑交叉不应将结果作为行为是否具有刑法评价必要性的唯一根据。最后，与会专家呼吁，P2P和私募基金爆雷以及大量行为的入罪与我国目前对金融行为监管和金融案件处理上的不足有一定的关系，要解决此类问题应当从以下四点出发：一是加强行政监管；二是明确刑事司法标准；三是贯彻落实宽严相济政策；四是优先以前置法处理相关问题，保持刑法的谦抑性。

6    陆    

私募基金涉罪案件刑事政策的把握

伴随社会经济的发展，金融领域新型法定犯的出现开始对宽严相济刑事政策造成较大冲击，私募基金和P2P所引发的涉众型的集资类犯罪就是其中之一，实践中，刑事政策的导向对该类犯罪的处理结果将产生较大影响，值得关注和研究。

与会人员从刑事立法、刑事司法两个层面作出区分化的讨论。在刑事立法层面，大体可以说刑事政策经历了一个由重到轻或者说由严到宽的过程，与私募基金涉罪关系最为紧密的就是集资诈骗罪的死刑被废除；在刑事司法层面，一直以来秉持较为严格的立场。这点在司法解释对于相关犯罪的入罪门槛规定较低、对犯罪构成要素作扩大解释、个案量刑较重等方面有着明显的体现。在具体适用方面，私募基金涉罪案件应当严格贯彻宽严相济的刑事政策，在法律适用过程中，运用刑事政策的解释方法，在定罪量刑时充分考虑到影响司法裁量的规范因素和非规范因素，严格恪守罪刑法定原则，综合运用多种解释方法，得出精确、妥当的裁判结论。

另有与会专家指出了相关刑事政策调整的宏观因素，全国人大常委会通过几次修正案大规模地取消了刑法中的死刑，其中也包括了集资诈骗罪，立法者整体上秉持的是从宽、从轻的政策取向。然而近几年来，集资类犯罪刑事政策又经历了由轻到重的过程。这与我们现在的社会、经济环境，包括涉众类案件所造成的巨大风险密不可分。

私募基金或P2P平台等金融活动本质上都属于涉众型的集资行为，因而在爆发刑事风险的时候往往会引发众多投资人的维权问题，进而影响社会稳定。与会人员指出，这就导致我国司法机关在处理该类案件时除了坚持宽严相济的刑事政策之外，还将维护社会稳定放在重要位置。具体表现在以下两个方面：一是刑事裁判将维护社会稳定作为重要的定罪量刑因素；二是将被害人损失补偿作为维护社会稳定的重要手段。同时有观点认为，涉众类案件会带来恶劣且广泛的社会影响，这会使得司法更注重社会效果的实现。基于此，宏观政策及预防治理的价值取向应是：（1）从刑事治理走向行政监管；（2）明确法律适用标准；（3）贯彻宽严相济的刑事政策。

7    柒    

私募基金运作中的合规问题

私募基金的刑事合规是在现代企业管理制度的框架下，出于规避企业经营风险的目的，通过对私募基金涉刑风险的整体审视，制定相应的规章制度和运行机制，对基金募投管退等整体运行过程中可能存在的风险点进行预防，实现私募基金安全运营。

2015年后P2P陆续暴雷，监管和刑事打击力度不断加大，紧跟其后私募基金的相关刑事案件也陆续爆发，引发了监管层更多的思考。曾经合格的投资机构骤然变成了非吸的机构，与会人员认为存在如下几方面缘由：一是监管上的合规不等于刑事合规，刑事诉讼秉持的实质审查态度，会让许多形式上的合规措施无法起到规避刑事责任的作用；二是私募基金的合规属于专业性极强的领域，需要以刑事案件的审查判断标准进行，即进行实质审查；三是在经济领域相关违法行为不断入刑的大背景下，与之相应的市场服务仍有待健全；四是从社会治理角度来看，刑事裁判还是要更加注重一般预防之目的，即需要起到向一般社会公众警示、预防犯罪的作用。与会专家指出了刑事辩护律师深度参与的必要性，私募基金的刑事合规，归根结底是募集资金的合规与使用基金的合规。尤其是在我国经济犯罪的网越来越大、越来越细的情况下，更需要有刑事辩护经验的律师参与。当下的私募基金，形式上合规居多，实质上合规偏少，而律师要做的，显然更应当从这两个方面的合规入手，否则难以真正避免刑事风险。

私募基金的合规工作可以作为企业刑事责任甚至个人刑事责任的积极抗辩理由。刑事合规工作从公司治理角度讲，体现了私募基金运营管理的规范性，从自然人责任的角度讲，是个人主观违法性认识的重要判断依据。当经营者尽到了合理审慎义务时，应承认对其免责的可能性，即便存在一定过错不能完全免责，也应对其履行审慎义务的行为予以激励，存在减少制裁幅度的可能。对此，与会专家指出，金融机构的本质是运用别人的钱财，因此必须通过合规的业务使其对他人的资金负责，保证资金安全。刑事合规在金融领域确实更加重要。实践中的集资类犯罪，多是跳过行政程序直接进入刑事诉讼的。对这类案件的处理，刑事司法部门经常走在行政部门的前面，刑事合规的重要性自不待言。

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编辑丨山雨

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