观点|“合规抗辩”与“认罪答辩”：以典型案例梳理企业刑事合规业务的两种模式

本文作者

胡婧律师

博和汉商律师事务所高级合伙人

博和汉商律师事务所刑事诉讼专业委员会主任

上海市律师协会刑事业务研究委员会委员

华东政法大学兼职硕士生导师

复旦大学管理学院EMBA

专业领域：

刑事辩护、企业合规

[e-mail]

武东方

博和汉商律师事务所律师助理

华东政法大学刑法学专业研究生

2020年3月，最高检启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，在经历了上海市浦东新区、金山区检察院、广东省深圳市南山区、宝安区检察院、江苏省张家港市检察院、山东省郯城县检察院六家基层检察院试点、各类政策性文件的发布以后，一时间无论实务界还是学术界都开始进行刑事合规的探讨工作，2020年也被法律界戏称为“刑事合规元年”。

然而，至今仍有许多律师认为刑事合规并无实用价值，或者说对刑事合规在中国的司法实践语境下意味着什么，并不清楚。企业合规制度作为一种舶来品，其在中国司法环境下的发展并不同质于域外的刑事合规制度，本文拟从三起典型案例入手，结合相关法律法规及政策性文件，梳理我国刑事合规的两种模式，希望对律师从事刑事合规业务有所裨益。

一、案例基本情况

案例一

雀巢员工侵犯公民个人信息案

（企业合规无罪抗辩第一案）

案号：（2016）甘0102刑初605号一案刑事判决

基本案情：

2011年至2013年9月，郑某等6名雀巢公司员工为推销配方奶奶粉，通过支付好处费等手段，从兰州市多家医院医务人员处获取孕产妇姓名、手机号等信息共计12万余条。2016年10月31日，兰州市城关区人民法院一审宣判，以侵犯公民个人信息罪分别判处郑某等人拘役4个月至有期徒刑1年6个月不等的刑罚。之后，郑某等人以涉案行为属于单位犯罪等理由提出上诉。上诉期间。多名辩护人提出雀巢员工的行为符合单位犯罪的成立要件，应当追究雀巢公司的刑事责任。面临这种风险，雀巢公司通过提供诸如公司规章、员工承诺函等各种证据，以证明雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。2017年5月31日，兰州市中级人民法院作出二审终审裁定：对于被告关于构成单位犯罪的辩护理由不予支持，维持原判。

案例二

张家港市L公司、张某甲等人污染环境案（最高检企业合规改革试点典型案例）

基本案情：

2020年6月，公司总经理、副总经理、行政主管，张某甲、张某乙、陆某某因涉嫌污染环境罪主动向张家港市公安局投案，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。

2020年8月，张家港市公安局以L公司及公司总经理、副总经理、行政主管，张某甲、张某乙、陆某某等人涉嫌污染环境罪向张家港市检察院移送审查起诉。张家港市检察院进行办案影响评估并听取L公司合规意愿后，指导该公司开展合规建设。

2020年10月，检察机关向L公司送达《企业刑事合规告知书》，该公司在第一时间提交了书面合规承诺以及行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料。

2020年12月，张家港市检察院组建以生态环境部门专业人员为组长的评估小组，对L公司整改情况及合规建设情况进行评估，经评估合格，通过合规考察。检察机关经审查认为，对L公司不起诉符合刑事诉讼法相关规定，当场公开宣告不起诉决定，并依法向生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见。

案例三

王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案（最高检企业合规改革试点典型案例）

基本案情：

深圳Y公司系深圳H公司音响设备供货商。Y公司业务员王某某，为了在H公司音响设备选型中获得照顾，向H公司采购员刘某甲陆续支付好处费25万元，并在刘某甲的暗示下向H公司技术总监陈某行贿24万余元。

2020年3月，深圳市公安局南山分局以王某某、林某某、刘某乙涉嫌对非国家工作人员行贿罪，刘某甲、陈某涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区检察院移送审查起诉。

2020年4月，检察机关对王某某、林某某、刘某乙作出不起诉决定，以陈某、刘某甲涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区法院提起公诉。同月，深圳市南山区法院以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘某甲有期徒刑6个月，判处被告人陈某拘役5个月。法院判决后，检察机关于2020年7月与Y公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。

二、我国企业刑事合规的两种模式

刑事合规并非发轫于我国本土的司法实践，美国早在1991年的《联邦量刑指南》中就已经确认了“对于采取了发现和预防犯罪行为措施的公司，可以减轻处罚的规定”的原则，作为企业建立刑事合规计划的刑法激励机制。在后来的刑事合规制度发展中，欧美国家建立了多种对于企业建立合规体系刑法激励机制模式：一是以合规为根据作出不起诉的模式; 二是以合规作为无罪抗辩事由的模式; 三是以合规作为从轻量刑情节的模式; 四是以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果的模式; 五是以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果的模式。从我国的司法实践以及相关试点工作而言，目前我国所引入的刑事合规模式类似于“以合规作为无罪抗辩事由的模式”以及“以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果的模式”，而根据我国刑事合规制度的发展现状而言，笔者认为，以“合规抗辩模式”和“认罪答辩模式”命名更为适合。

（一）

“合规抗辩模式”

国内不少学者或实务届人士都以雀巢案为例来说明，在我国已经建立了合规体系的企业，能够因自身的刑事合规体系而免于刑事责任的承担，并以此借机推销自身关于刑事合规的业务。但需要明确的是，欧美国家所建立的“以合规作为无罪抗辩事由的模式”，与我国“雀巢案”中所体现的“合规抗辩模式”并不相同。

以英国的刑事合规激励模式为例，《反贿赂法案（2010）》规定：如果一个商业机构的“关联人员”为了取得或保留业务，而向他人行贿，则该机构构成违法。但是 ，如果该组织能够证明其已制定了充分程序以预防关联人员从事行贿行为，则这个组织将不构成该罪。但需要明确的是，该合规激励模式建立的基础是英美法系法人犯罪的归责原则，也就是在不存在犯意或主观过错的情况下，企业就要承担刑事责任。为避免对企业任意追究刑事责任，英国法律才通过企业合规制度证明已经制定了“充分程序”预防贿赂行为的发生，从而赋予企业提出无罪抗辩的机会。

但我国刑法关于单位犯罪的规定,不同于西方大部分国家所规定的替代责任模式,而是将其作为与自然人犯罪相并列的犯罪主体。由于我国《刑法》第30条没有给出单位犯罪的基本定义，因而司法实践中对于是否构成单位犯罪主要依照2017年最高检发布的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（下称《纪要》）第21条的规定进行判断：1．犯罪活动经单位决策实施；2．单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；3．违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有；4. 单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。

基于对我国不同于欧美等国单位犯罪归责方式的理解，以及我国对于单位犯罪认定的相关规定的解读，可以得出以下结论：在“雀巢案”中，法院并非因为雀巢已经建立了完整的刑事合规计划而获得刑事责任的减免，而是以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观意志因素，从而否定单位犯罪的成立。

因此，在“雀巢案”中，刑事合规计划起到的作用，是一种关于员工行为不属于企业的罪过、未体现单位意志、不属于单位行为等要件的抗辩功能，即以刑事合规计划进行不构成单位犯罪抗辩的“合规抗辩模式”。

（二）

“认罪答辩模式”

2021年6月3日，最高人民检察院举办“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会，发布了四起企业合规改革试点典型案例，一时间引发激烈讨论，不少学者及实务届人士撰文认为：中国已经开展了类似于合规不起诉实践，企业能够以自身合规体系换取检方的不起诉。

笔者以美国确立的合规不起诉进行参照研究，需要对上述观点进行反驳。美国联邦司法部在1999 年发布的一份“企业诉讼指南”中的确将“涉案公司是否建立合规计划、是否对所存在的合规风险以及所采取的补救措施”作为检察官决定是否对企业进行起诉的重要因素。但从最高检公布的两起典型案例来看，获得不起诉的两起典型案例中，涉案公司在案发前并未建立过完善的刑事合规体系，以合规换取不起诉更无从谈起。

从最高检公布的两起典型案例所体现的模式而言，其适用刑事合规制度的情况，与欧美合规体系中“以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果”的模式更为相似。该模式的典型特征为：检察机关与涉嫌犯罪的企业通过协商达成一种附条件不起诉协议，其内容一般包括检察机关设置一定的考验期，企业在考验期内要缴纳高额罚款，建立或完善合规计划，接受检察机关派驻的合规监察官，定期向检察机关报告建立完善合规计划的进展情况，检察机关在考验期结束后，对于那些认真履行协议的涉案企业，可以撤销起诉，涉案企业由此避免被定罪判刑的后果。但由于我国尚未在《刑事诉讼法》中将刑事合规制度予以确认，刑事合规试点的最终发展样态也并不明确。

但早在2021年3月份，全国两会期间，重庆市检察院党组书记、检察长贺恒扬就已提出建议：在刑事诉讼法特别程序中专门设置“企业刑事案件诉讼程序”，对于某些符合起诉条件，但是企业认罪认罚，承诺进行合规整改的案件，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。案例二中，涉案人员“如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚”的情形较为清楚，也是获得合规不起诉试点机会的关键。尽管案例三中并未明确提到涉案企业进行认罪认罚，但最高检等机关在典型案例同日发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，在第四条第一款也明确了“涉案企业、个人认罪认罚”是适用指导意见的条件之一。

笔者认为，从我国司法实践试点的情况而言，涉案企业、个人认罪认罚，是能否得到公诉机关给予企业合规的机会关键，目前的刑事合规试点更像是认罪认罚从宽制度的另一种尝试。因此，如果一定要冠以这种试点模式以刑事合规的名号的话，将其称为“认罪答辩模式”更为适格。

三、律师刑事合规业务的应然方向

基于本文主题是针对刑事律师如何开展刑事合规业务计划进行论证，在前文梳理我国司法实践中两种刑事合规模式后，刑事律师如何针对上述两种模式开展自身业务就较为清晰明确了。

尽管根据法律法规制定本公司的合规计划本身就是公司的一项义务，从某种角度而言，刑事合规计划的建立更像是一种法务的工作。但对于大多数企业而言，由于企业法务刑事业务能力的局限性以及任命专门的“合规官”的成本问题，企业本身尤其是中小企业难以建立较为有效的刑事合规计划，因而刑事律师的专业属性便成为了从事刑事合规业务的优势。笔者认为，律师刑事合规的业务应包含以下两个方向：即以“责任分离”进行“合规抗辩”和以“承诺合规”争取“认罪答辩”两种业务模式。

（一）

以“责任分离”进行“合规抗辩”

第一种业务模式主要是针对一般企业而言，其主旨在于通过提前建立合规管理体系，以单位和个人的责任分离手段区分单位意志与员工个人行为，从而达到否定单位犯罪的效果。该业务模式下的刑事合规计划的要点主要包括以下两个方面：

1、明确单位应履行的特定义务

从一定意义上讲，所有犯罪都是对特定义务的违反，单位犯罪也不例外。对单位进行归责，其前提是单位违反了特定义务，否则，即便有人以单位名义或者利用单位从事犯罪活动，也不能将该危害结果归责于单位。单位犯罪所违反的义务来源并不唯一，可能源自行政法律，如纳税、保护环境，也可能来自民事法律，如物权和合同；其义务可能是命令性的，如纳税，也可能是禁止性的，如不得从事特定领域经营。

因而，建立合规体系的前提是对企业客户所涉及业务范围内需要履行的特定义务进行明确，在必要情况下，可以针对性地作出一个行业报告，一方面帮助自己了解行业的普遍风险点，另一方面可以向客户展示自己对于其所在行业的洞察。没有唯一且确定的刑事合规体系，客户业务范围的不同，法规政策的更迭都会导致企业应当履行的特定义务发生变化，从而需要创建新的刑事合规体系或对原有的合规体系进行更新。

2、建立内部合规管理体系

仅仅对自身所应当履行的特定义务进行明确并不足以防止危害结果的发生，应针对企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，并配备专职人员进行执行。例如，在公司章程中，可以明确对单位从事销售业务的人员进行规定，禁止以行贿手段扩展相关业务，并对业务人员展开培训；其次，在会计或审计工作中重点查验是否具有相关账目的疏漏等，及时防范出现相关风险；再者，当发现行贿相关行为时，及时向公司管理层进行汇报，对相关风险行为进行预警；如果产生单位人员涉及行贿的事实，需要作出相关处理以防止事态扩大化，及时预警与纠偏。在完成上述方面的公司治理优化后，即使出现了相关行为，也可以以行为应归属于员工个人，而非单位进行抗辩，从而分离责任。

此外，为了实现企业责任的分离，企业与合规相关的各项工作还应当以书面记录为原则。以书面形式确定合规制度、记录合规工作流程和处理违规事件，这主要是为了调查违规事件、完善企业的合规制度，以及在监管机关和诉讼程序中提出合规抗辩，用来免责或减轻企业的责任。为此，合规准则、手册、政策、规范、指引等合规规范文件，应当写入公司章程内，通过装订成册的形式在企业内部加以公布。在分析和识别合规风险时，也应当以书面形式记录预防违规的措施或处理违规的行为，能够证明企业确实建立了有效的合规管理体系，这有助于企业在违规事件发生之后，将员工的违规行为并非代表企业意志加以证实，或向监管机关和司法机关证明企业确已按照合规计划公正地处理了违规行为。

（二）

以“承诺合规”争取“认罪答辩”

第二种业务模式，主要目标是帮助已涉案企业建立或完善刑事合规体系，即作为涉案企业的辩护人、诉讼代理人承担相关职责，以“承诺合规”帮助企业争取“认罪答辩”。依照目前司法实践的试点情况而言，主要以《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《意见》）为指引，从以下方面开展相关业务。

1、确定企业犯罪行为是否符合适用刑事合规的条件

依据《意见》第五条，对于具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制的类型主要有四种：（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；（二）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；（三）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；（四）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的。其中前三种由于在现行刑法规定中均不以单位犯罪论处，因而在不涉嫌危、恐犯罪的情形下，均绝大多数单位犯罪都可以被认为具有适用刑事合规的条件。

2、积极认罪认罚，主动承诺刑事合规

《意见》第四条规定：对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件，试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见：（一）涉案企业、个人认罪认罚；（二）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；（三）涉案企业自愿适用第三方机制。且《意见》第十条规定：涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的，人民检察院应当依法受理并进行审查。因此，在确认企业具有适用刑事合规的条件的前提下，应建议企业及个人认罪认罚、主动承诺建立或完善合规制度，自愿适用第三方机制，争取以合规获取对企业的宽大处理。

3、结合企业需求，履行合规承诺

根据《意见》第十一条规定：第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。因而，对于未建立合规计划的企业，可以参照前文进行合规计划的制定。而对于已经建立了合规计划的企业，应针对已然发生的不合规事项进行合规计划修正的必要性分析。如果仅仅是合规体系本身的微小疏漏，或者仅需要补充，对所采取的修改或补充措施进行修改之后，便无须对数据合规计划进行全盘否定，但如果因为合规计划存在重大疏漏已不适用于企业时，则需要对合规管理体系进行整体革新以适应企业需要。

此外，依据《意见》第十二条规定：第三方组织负责对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。因而，在帮助企业建立和完善合规计划时，需要注意与第三方机构进行积极沟通，以获得第三方机构以及检方对合规计划的肯定。

四、结语

“芳林新叶催陈叶，流水前波让后波”。刑事合规是认罪认罚从宽之后检察系统一次新的试点尝试，其出现和发展必然会伴随着诸多质疑与否定。但从刑事合规本土化发展过程与中国的实践经验来看，刑事合规不仅是刑事领域的新发展，更可能会成为全新社会治理体系的重要组成部分，作为刑事律师业务新的蓝海，需要被每一个从业者重视。

但刑事合规在激发了律师新的服务角色的同时，也会带来新的风险。从事相关业务的律师，如果在刑事合规过程中发现客户的行为已然涉及犯罪，便需要谨守《刑法》第306条和《律师办理刑事案件规范》的相关规定，在应对市场需求的同时，注意规避自身风险。

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