观点|浅析高级管理人员违反忠实义务损害公司利益的救济——以“飞单”型纠纷为例
引言：公司高级管理人员对公司负有忠实义务，且因能接触、掌握公司的财务、人事、项目等核心信息，高级管理人员在公司经营中具有举足轻重的地位，一旦其为谋取私益而损害公司利益，通常会给公司带来较大的损失。实践中该类纠纷的请求权基础、侵权主体、侵权行为及损害赔偿的认定均有特殊要求，且往往取证难度极大，公司救济实属不易。本文将聚焦高级管理人员违反忠实义务损害公司利益纠纷的特殊性，结合相关法律规定与相关司法判例，梳理、分析该类纠纷的核心问题，并希冀能为企业日常经营中的风险防范略作提示。
No.1
请求权基础——损害赔偿请求权与归入权
根据公司法的基本理论，公司高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，其中忠实义务要求公司高管忠诚于公司的事业和股东的利益，不得利用职权谋取私利，勤勉义务（亦即注意义务）则要求高管在知情的基础上做出决策。
当公司以其高管违反忠实义务、损害公司利益为由提起诉讼时，其请求权基础为何？
从我国现行法律出发，《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
可见，公司在发现其高级管理人员违反忠实义务损害公司利益时，根据上述法律规定，公司有权选择行使损害赔偿请求权或归入权，而因两种请求权基础的不同，原告在诉讼中的举证方向、论证思路也各有不同（具体论证见本文第三部分）。原告方应考量自身取证的情况选择更利于己方主张权利的请求权基础提出诉请。
No.2
高级管理人员的身份认定
1、高管身份的认定标准
不同于其他类型的侵权案件，公司高级管理人员损害公司利益纠纷对责任主体有明确的前置要求，即需侵权行为主体应当具有公司高级管理人员的身份。根据《公司法》第二百一十六条第（一）款的规定，公司高级管理人员指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司法对高级管理人员概念的外延有着较为明确的界定。而在公司的日常经营实践中，经常出现实际履行相关管理职权，但其并不具有法律规定的职位且公司章程亦未明确规定的情形。此时，法院通常会结合高级管理人员概念的内涵，即行为人的实际权力行使状况、对公司的内部影响力及对公司外部主营业务的影响力等因素，对高级管理人员的概念进行扩大解释并判断行为人是否属于法律意义上的高级管理人员。
参考案例：
可见，在司法实践中，法院除了审查工商登记或章程约定的侵权行为人的“职务”外观，仍会审查其是否实际履行高管职权。
2、举证思路
根据”谁主张谁举证”的一般原则，原告应当就其实际履行高管职权的事实承担举证责任。具体而言，原告应当着重证明侵权行为人对公司的整体经营管理享有权力（如上述案例1中法院最终认定马某某不符合高管身份的理由），包括商业决策权、财务审批权、人事任命权等等。
例如，公司对行为人的高管职位任命书、能够体现行为人高管职位的组织架构图或劳动合同、公司其他员工向行为人汇报工作、请求审批的电子邮件、微信聊天记录等，以及行为人实际掌握公司资源、对外代表公司处理相关业务、进行决策的其他证据等。而企业在日常经营中也应尽量注意对公司高管的任命形成书面材料，并在公司章程中予以体现。
No.3
司法实践中关于关于侵权行为及损害数额的认定
（一）侵权行为
《公司法》第一百四十七条及第一百四十八条对高级管理人员的忠实、勤勉义务及其损害公司利益的行为进行了概况性和列举性的规定。
通常而言，高管的决策若具备理性，法院一般会侧重于保护高管的商业决策权；而在可能掺杂高管个人私益的交易场景，法院则会转为按照内在公平标准审查高管是否为谋取私益而损害公司利益。
1、侵权行为的认定标准
所谓“飞单”型纠纷，即是指高管将属于公司的交易机会据为己有，违反高管忠实义务、损害公司利益的情形。根据《公司法》中对“飞单”行为的规定，该类型的侵权行为包括三个构成要件：（1）行为人的行为未经股东（大）会同意；（2）行为人利用了其高级管理人员的职务之便；（3）被转移的商业机会原属于公司。
此类纠纷的关键一般在于如何论证被转移的商业机会属于公司，参考美国法对于公司机会的认定标准，通常会综合考量以下两个要素：（a）该商业机会是否在公司既有的或计划将要扩充或转向的经营范围之内；（b）高管取得该商业机会对公司是否公平。
其中，要素（a）的含义决不仅仅局限于工商管理机关核发的营业执照所载明的经营范围，而应进一步考量公司实际经营的业务类型及该高管已明知的公司拟扩充的业务范围，若行为人转移的商业机会落入前述范围，则符合该要素的要求。
要素（b）则可进一步分解为诸多因素，如：行为人在公司管理层中的地位，提供该机会的交易对象是否已与公司长期合作，利用该机会时是否事先向公司披露该机会，取得该机会的过程中是否利用公司的资源（如人员、设备、资产）等。
综合考量上述两个要素，若商业机会落入公司业务经营范围，且高管取得该机会对公司并不公平，则通常可认定该商业机会为公司机会。
2、举证思路
在该类纠纷中，原告应当对被告行为构成侵权承担举证责任，就上述三个构成要件，要件（1）的举证难度相对较低，在此不再展开。
关于要件（2），应当注意将行为人转移公司机会与其利用职务之便相联系，具体而言即举证证明行为人系通过公司获悉该等商业机会，或提供商业机会的交易对象历来由行为人联络、维护，行为人取得该商业机会的过程中利用了公司的资源（如利用公司陪标）等。需注意的是，此类证据同样可用于证明高管取得该商业机会不公平。
关于要件（3），如上所述，需证明该商业机会落入公司经营范围或日常业务范围，且提供该机会的交易对象已与公司长期合作（甚至项目类型一致），行为人利用公司资源获取该机会等。
实践中，这类证据通常由侵权行为人掌握，举证难度可想而知。而往往提供商业机会的交易对象为公司客户，公司或可与之协商取证。
3、公司机会认定的豁免
值得注意的是，在2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法》（修订草案）中，将公司高级管理人员“飞单”型侵权行为单独列作一百八十三条，并规定三种豁免情形：
可见，《中华人民共和国公司法》（修订草案）给予了侵权行为人三条法定抗辩事由。因此，在该《公司法》（草案）颁布实施之后，被告可依据该三条向法院举证并主张其不构成损害公司利益的侵权。
（二）因果关系及损失或收入金额的认定
公司能够挽回多少损失取决于最终损失（或收入）金额的认定，亦是原告方举证的难点与痛点。需特别指出的是，法院在审理此类案件时，通常不会过分苛求原告证明公司损失与高管侵权行为间存在因果关系。笔者结合上海地区的司法实践及判例，就该类型案件损失（或收入）金额认定的思路梳理、总结如下：
1、典型案例及裁判口径梳理
2、举证思路及标准
根据上海地区的司法实践情况及裁判口径，可就相关的损失（或收入）金额的证明总结出以下三点规律：
（1）请求权基础决定不同的举证方向
如上所述，高级管理人员损害利益责任纠纷中，公司作为原告同时享有损害赔偿请求权及归入权，不同的请求权基础决定了其不同的举证方向。当公司依据《公司法》第一百四十八条第二款主张归入权时，其举证方向应当为侵权人所得利益；而选择《公司法》第一百四十九条主张损害赔偿时，其举证方向应当为公司自身遭受的损失。因此，在诉讼实践中，公司应当充分考虑自身取证的客观情况及难易程度，选择合适的请求权基础以主张权利。
（2）法院通常会基于原告方的举证酌定赔偿金额
公司作为原告，无论行使何种请求权，都应当就其主张的诉请金额提供充分的证据及计算方法（如上述案例3、案例6）。若以赔损权为请求权基础，则应当提供被转移的商业订单、公司利润表等证据材料以证明公司的损失，若以归入权为请求权基础，则应当提供侵权行为人与交易对象签订的项目合同、收入及盈亏状况等证据。同时，在进行举证时，要结合证明“商业机会原属于公司”的相关证据，证明前述损失金额与行为人的行为存在因果关系。
其次，在司法实践中，因原告的举证难度极高，法院通常会综合考量原告举证的证明难度、被告的侵权行为及侵权结果酌定最终的赔偿金额。但应注意的是，尽管法院会酌情确定赔偿金额，但并不代表免除原告的举证责任，只有在原告提交了相对合理的证据及计算方式的基础上，法院才会酌定最终的赔偿金额，而一旦原告方未能举证，法院仍会驳回原告的诉请。
No.4
结语
实践中，公司高级管理人员违反忠实义务损害公司利益的行为通常隐蔽性较强，公司起诉主张权利时应当考量取证难度，选择合理的诉讼策略。同时，公司在日常经营中也应当注意对高级管理人员的职权管控及相关证据的固定工作，以备不时之需，避免对公司造成难以挽回的损失。
参考文献
【1】朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2016年版。
【2】参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终12579号《民事判决书》。
【3】参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第969号《民事判决书》。
【4】参见上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终8109号《民事判决书》。
【5】参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终9979号号《民事判决书》。
【6】参见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终9855号《民事判决书》。
【7】参见上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终313号《民事判决书》。
本文作者
白树彩律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
博和汉商律师事务所投资并购与公司治理专业委员会主任
上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员
上海市普陀区司法局法律顾问
专业领域：
公司并购重组、公司治理、民商事争议解决
baishucai@bhslaw.cn
袁克律师
博和汉商律师事务所律师
博和汉商律师事务所投资并购与公司治理专业委员会委员
专业领域：
并购重组、商事争议解决、公司治理
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博和汉商律师事务所律师助理
博和汉商律师事务所投资并购与公司治理专业委员会委员
专业领域：
民商事争议解决、公司治理
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