【观点】律师代理刑事申诉业务中的常见问题及应对

随着我国对冤假错案的纠正的不断重视，律师在刑事申诉中的作用日益突显。2017年4月1日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定文件《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》，确立了保障和激励律师代理刑事申诉案件的制度。

然而，申诉难至今仍是司法实务中不争的事实，由于我国再审制度不完善，律师在代理刑事申诉业务中会面临一定阻碍。本文拟结合现行制度及自身办案经验，先阐明律师在刑事申诉中的作用，再对律师代理刑事申诉中存在的常见问题及代理要点作分享和探讨，期望对律师办理刑事申诉业务有所帮助。

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律师代理刑事申诉的必要性

律师代理刑事申诉，主要作用就是有针对性地提出申诉理由，全面且专业地反映问题，不仅可以提高化解矛盾的效率，避免长期重复申诉及涉诉信访，节约司法资源，也能更有效地保障申诉人的申诉权利。相比于申诉人自行申诉，“律师更能捕捉和发现原案处理过程中的瑕疵，在从法律角度阐明申诉人的意愿、缓解当事人和检法机关的对立冲突、查清案件事实、纠正冤错案件、提高司法效率等方面起着积极的推动作用，因此实行律师代理申诉制度是解决‘申诉难’的必经之路。”^【1】有论者提出要引入强制律师代理申诉制度，有利于全面贯彻证据裁判规则，进一步完善以审判为中心的诉讼制度改革。^【2】

虽然实务中再审的启动率、改判率极低是不争的事实，按照胡云腾大法官的话来说，只有1%左右的刑事申诉案件原审确实在定罪量刑方面存在严重问题，符合应当重新审判的标准，但即便错案仅有1%，就整体的刑事案件数量而言，其数量也不可谓少。对于代理律师而言，不能因再审难而退缩，如当事人确有冤屈，应依法维护当事人的申诉权利，从专业角度有理有据地为其向司法机关提出申诉意见。

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律师代理刑事申诉的现实困境

长期以来，申诉权一直被认为是一个很难实现的权利，律师代理申诉必然需要锲而不舍的精神，但也要对现行刑事申诉制度及各种现实问题有深入研究和认识，从而才能作出最有效的对策。

（一）“同级同地管辖”制度造成申诉难

根据《刑事诉讼法》第二百五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>》的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第四百五十三条、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百九十三条，申诉人可以选择向法院或检察院提出申诉，且原则上应先向原终审的法院或其同级检察院提出。这一“同级同地管辖”的制度设计，是造成我国“申诉难”的原因之一。

首先，虽然法院和检察院都有权受理刑事申诉，但是由于法律没有明确规定检法两家在申诉审查上的分工，所以现实中出现相互推诿的情况，司法机关“来回踢皮球”的现象屡见不鲜。对于一些申诉上访压力大、情况特殊的案件，有的检察院会以再审是法院职权为借口让申诉人去法院申诉，而法院又说必须先拿到检察院的抗诉书才能到法院申请再审。^【3】

其次，我国刑事申诉原则上由作出原判决、裁定的法院或同级检察院先受理，体现为“自我纠错”模式，而这一模式具有严重不合理性。因为再审一旦认定案件为错案，原办案人员就要承担相应的责任，也会影响到司法机关的考核或业绩指标，司法机关还要承担国家赔偿。趋利避害是人的基本行为模式，因此由原审的司法机关处理申诉，一定程度上也会阻碍申诉人行使申诉权利。^【4】

再次，我国缺乏有效的刑事申诉案件异地审查制度，难以避免“自我纠错”的不合理性。虽然2017年最高人民检察院发布了《刑事申诉案件异地审查规定》，但申诉案件异地审查不是强制性规定，且申诉人必须向省级以上检察院申请，最终还需要经最高人民检察院审查决定，因此申请异地审查的限制较多，在实践中很难实现。

（二）代理申诉律师阅卷难

代理申诉律师仅有通过查阅案卷，才有条件对案件是否错误作出客观、理性的判断，才能够有针对性地提出申诉理由，提高申诉质量，增加申诉成功的可能性，也可以借此减少不必要的申诉，避免重复申诉、不当申诉。如果不能保障律师的阅卷权，律师代理申诉的工作就无从展开。

虽然2017年两高一部《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第九条规定，要依法保障代理申诉律师的阅卷权，为律师查阅、摘抄、复制案卷材料等提供方便和保障，但律师查阅案卷受阻的现象仍然普遍。因“实践中大多数法官也认为律师在申诉复查过程中发挥不了太多作用，并且在未决定启动再审之前对案件的复查无需律师过多介入”，^【5】且《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》这一司法解释性文件效力不足，部分司法机关仍不愿在申诉案件中为律师提供案卷。

另外，由于代理申诉律师阅卷的规定没有细化，部分司法机关认为仅有在立案审查或法院决定再审后，律师才能阅卷。实践中还有部分法院仅让查阅法院的审判卷，对侦查卷、证据卷不予查阅的情况。

（三） 因新证据难以获得而使申诉难

《刑事诉讼法》第二百五十三条规定了应当重新审理的五种情形，包括“（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”在司法实务中，普遍认为找到证明原判决、裁定确有错误的“新证据”才是启动再审的主要原因。例如“呼格案”“佘祥林案”等重大冤错案件，大多出现“真凶再现”或“亡者归来”等新的证据情况，才能得以纠正。因此司法机关常常也会因申诉人不能举出新证据而驳回其申诉请求。

诚然，新证据如果符合合法性、客观性，与案件关键事实存在强关联性，那么必然对原判决、裁定的正确性造成强有力的冲击，但是大部分刑事申诉案件已经判决或处理多年，因时过境迁，一般也很难取得有价值的新证据，且由于申诉人及律师的调查取证能力有限，也难以取得有效的证据。因新证据难以获得，司法机关认为启动再审的理由不足，同时代理律师因认识上常受限于启动再审必须要有“新证据”的实务惯性，往往忽视重新审理的其他几种情形，也认为不可能启动再审。

（四）实务中申诉案件的证明标准过高

我国现行法律没有规定刑事申诉案件中的证明标准，启动再审应达到怎样的标准，一些司法人员在审查申诉案件时把握的标准比较高，甚至按照刑事诉讼中认定有罪的标准，要求证明申诉人无罪的证据达到确实、充分的程度，要求具有“铁证”。

但是在大多数冤错案件中，错判的证明都不能达到如此高的标准，如果要求“铁证”，那么绝大多数错案都不可能平反。由于身陷囹圄的当事人及其亲友因主客观条件的限制而很难收集到确实充分的证据来证明错判，申诉人也仅有可能在一定程度上证明原判可能是错误的。由此可见，我国法律中关于认定错判的证明标准不够明确，容易做偏高的解释，从而造成再审难。 

诚然，为维护司法裁判的权威性，实现法的安定性，并节约司法成本，启动再审不可能确立一个过低的标准。但是，如启动再审、证明错判的标准过高，也会使得再审成为一扇难以开启的门，致使生效的错误裁判无法得以纠正。

（五）刑事申诉的期限和次数受限

根据最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第十条，人民法院受理刑事申诉的期限是申诉人刑罚执行完毕后的两年内，但可能对原审被告人宣告无罪等情形除外。根据《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第十五条、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百九十四条，经两级人民法院复查后，人民法院一般不再受理，或经两级人民检察院复查后，人民检察院一般不再受理，但原审被告人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错误可能的除外。

可以看出，相关司法解释已经限定了申诉的期限和次数，从而避免反复申诉，浪费司法资源的情况。然而，申诉人之所以提出申诉，是认为司法不公，蒙受冤屈，即便限制其申诉期限和时间，申诉人不达目的也不会罢休，也会转而信访。而司法机关对于事实证据和法律的判断，也会随着时间产生认识上的变化，故限制申诉的时间和期限的正当性也不足。^【6】

因此，限制申诉期限和次数的规定并不可取，许多冤假错案的纠正也超过了法定的申诉期限和次数。但在律师代理刑事申诉的实务中，不排除司法机关以超过期限和次数为由，推诿受理申诉。

（六）申诉权行使与减刑、假释存在矛盾

根据《刑法》、《监狱法》的规定，减刑、假释必须要求服刑人员确有悔改表现。而2012年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二条规定，要依法保护罪犯在刑罚执行期间的申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪。

因此，服刑人员提出申诉，也不排除可能被认定为没有悔改表现的情况，申诉权的行使与减刑、假释的条件存在逻辑矛盾。而现行法律规定一方面指出申诉与认罪悔罪不具有必然关系，另一方面潜藏了裁量认定服刑人员因申诉行为不得减刑、假释的可能性。^【7】由于不能排除申诉行为与申请减刑、假释利害相关，由此造成部分服刑人员即便认为自己是无辜的，也不敢申诉。

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刑事申诉业务的代理要点

（一）申诉管辖方面

针对刑事申诉管辖制度的不完善所造成的申诉难题，笔者建议代理律师可以考虑以下几个因素：

首先，应充分利用检察院办理刑事申诉案件的规定。不仅因为检察院内部设有专门负责申诉控告的部门，相较于受考核、错案追究制度影响更大的法院，更有纠错的内在动力，还因为检察院受理申诉复查的规定更加完善。2020年《人民检察院办理刑事申诉案件规定》细化了检察院办理申诉案件的程序，完善了办理申诉案件的听证、释法说理、调卷审查等制度。

其次，可以选择先向检察院提出申诉。对既向法院提出申诉，又向检察院提出申诉的，一方已受理的，另一方要暂缓受理，为避免被相互推诿，不可同时向多个司法机关提起申诉。同时，考虑到申诉复查的时间通常较久，且检察院的纠错的动力更强，先向作出终审裁判的法院的同级检察院提出申诉更为合适。

再次，如果办案阻力较大，申诉案件异地管辖确有必要，代理律师也可尝试争取异地管辖，向省级人民检察院或最高人民检察院提出申请，说明异地管辖的必要性和理由。

（二）阅卷方面

对于申诉阶段阅卷受阻的情况，代理律师可以从以下几个方面努力：

首先，对于司法机关不允许阅卷的情况，代理律师可以根据《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》的相关规定，向原审法院、检察院争取阅卷的权利，向其说明已有的相关法律文件及阅卷的必要性。

其次，针对部分司法机关坚持立案后才让阅卷的做法，可以初步提供申诉书等材料先行提起申诉。根据立案登记制，司法机关对于材料符合条件的申诉都应当受理，待立案后及时申请阅卷，阅卷后再补充提供内容详尽的刑事申诉材料。

再次，根据2017年《律师办理刑事案件规范》第十四条的规定，律师之间借阅案卷是合法的。代理申诉律师可以向原一审、二审的辩护律师借阅案卷。

（三）证据审查方面

事实上，随着我国日益重视对冤错案件的纠错，近年来再审并非主要以《刑事诉讼法》第二百五十三条第一款“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误”为由而启动。通过检索近年的再审决定书，可以看到“事情不清”、“证明案件事实的主要证据之间存在矛盾”、“法律适用错误”等情形也是启动再审的高频理由。

由于刑事案件中的证据经常处于短缺状态，案件事实一般具有模糊性，而司法人员在认定案件事实上出现一些误差也是正常的。因此，对于代理申诉律师而言，相比要获得有价值的新证据，通过对原有证据的综合分析，更能成功地揭示原判决、裁定存在的错误，从而启动再审。即便某些冤假错案以“亡者归来”、“真凶再现”等新证据的出现得以平反，但在有罪推定的观念下，这些案件事实的认定本身就存在重大问题，或据以定罪的证据本身不具有合法性、真实性，或认定事实的主要证据间存在重大矛盾，或对关键事实的认定和相应证据的采纳违反常识常理等。

然而，在没有新证据的情况下，由于事实和证据的问题往往已经经过了两级法院的审理，基于维护裁判稳定性的需要，审查再审请求的司法机关也会倾向于维持，因此以“事实认定错误”为由提出再审，也十分考验代理律师的功底。就笔者的经验而言，以“事实认定错误”为由提出再审，应注意三点：第一，必须沉浸式办案，深入研究案件事实，做到比原审辩护意见的论证更充实、更有力；第二，一审、二审辩护以破除控方指控逻辑为主，而再审不仅要求“破”，更要求“立”，即有理有据地讲好一个“辩方故事”，因审查申诉请求的司法人员并不一定会调卷，在没有经过阅卷的情况下，构建“辩方事实”能够让其相信当事人可能确有冤屈，从而产生调卷并认真审查的动力；第三，再审申请书应注重全面系统审查、分析论证，不仅要找到证据间相互矛盾及证明力薄弱之处，动摇原审认定事实的证据链，也要从已有的证据入手，运用印证规则，层层推进，证明辩方事实。

（四）证明方面

在一审、二审阶段，辩护律师的任务是找到案件的疑点，破除公诉方的指控逻辑，抓住一个或多个突破口，争取使被告人有罪的事实不能达到“排除合理怀疑”的程度即可。但在刑事申诉案件中，因申诉的证明规定不完善，刑事申诉中的证明责任往往由申诉人承担，实务中证明的要求要远远高于原一审、二审。若按照原一审、二审的辩护思路，仅仅破除起诉书中的指控或指出一审判决中的错误，通常并不能达到良好的申诉效果。

因此，代理律师应当认识到刑事申诉并不是原一审、二审的延续，从而转变思维。在提出申诉时，应鲜明地亮出原审裁判确有错误的观点，并至少以“优势证明”以上的标准，证成自己的观点，才更有可能达到一定效果。

（五）申诉期限和次数方面

尽管实务中申诉案件的启动也往往超过了法定的期限，但代理律师应当尽量在法定的申诉期限内进行申诉，以避免不必要的麻烦。代理律师要充分利用好申诉次数的规定，可以向检察院申诉两次，还可以向法院申诉两次。同时应当注意到，对确有错误的裁判，不受申诉期限、次数的限制。

另外，根据最高法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第十五条、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百九十四条的规定，经两级人民法院或两级人民检察院复查后驳回再审申请的，上级人民法院或人民检察院原则上不再受理，但是可能宣判原审被告人无罪或者案件确有错误的除外。因此，法律没有明确规定最高人民法院和最高人民检察院不能受理申诉案件，经两级法院、检察院受理之后驳回申诉的，也可以尝试向最高人民法院、最高人民检察院提起申诉。

（六）申诉人选择方面

由于司法解释尚未厘清减刑假释与认罪悔改之间的逻辑矛盾，由谁提起刑事申诉，也应当谨慎考虑。代理律师可以利用申诉多主体的规定，根据不同情况来选择最适合的申诉主体。若当事人有影响减刑、假释的担忧，也可由其他申诉主体提出申诉，从而解决因当事人服刑所造成的申诉不便，避免影响减刑、假释的风险。

附注：

【1】周新：《刑事申诉制度规范化研究》，载《政法论坛》2017年第2期，第79页。

【2】参见孙昱东：《司法改革背景下刑事申诉法律监督机制的完善》，载《犯罪研究》2020年第3期，第111-112页。

【3】参见何家弘、刘译矾：《刑事错案申诉再审制度实证研究》，载《国家检察院学院学报》2015年第6期，第8页。

【4】同上注，第9页。

【5】同前注【1】，第78页。

【6】张建伟：《刑事申诉的重新定位及其诉讼化难题》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第4期，第33-34页。

【7】参见肖萍、李文艺：《刑事申诉案件分流机制的建构》，载《人民司法》2019年第1期，第76页。

本文作者

窦定凤 律师

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

专业领域：

刑事辩护、刑事危机处置

刑事控告代理、企业合规

[e-mail]

王玺 律师

上海博和汉商律师事务所律师

华东政法大学刑事诉讼法学硕士

专业领域：

刑事辩护、企业合规

[e-mail]

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