【观点】盲盒经营中后台操控高额奖品概率行为的定性探讨
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问题的提出
近几年，盲盒的热潮已经从初期的玩具风靡到其他各类商品，并且网络销售模式已成趋势。盲盒的商业模式主要是指盲盒经营者在事先不告知商品确定型号、款式或者服务内容的情况下，以消费者在特定范围内随机抽取的方式销售商品的经营模式。因盲盒属于新型商业模式，市场对于该经营活动的监管及监管文件的出台均有个过程，经营者在此过程中存在较多的不合规行为，例如商家通过后台操控中奖概率、宣传页面误导消费者、商品质量低劣等等，侵害了消费者的权益。
笔者在此讨论的是盲盒经营中，通过后台操控高额奖品中奖概率行为定性问题。实务中，此类行为多数由行政机关处以行政处罚，近年有些案件被上升至犯罪行为予以打击。例如，成都语沐公司以“元气部落APP”销售盲盒产品，其擅自更改盲盒奖池的抽奖机制，实际高额奖品的中奖率为零，最终因虚假或者引人误解的商业宣传受到行政处罚；“盲盒部落”APP关联公司杭州启筝网络科技有限公司因其宣传“100%抽中苹果产品以及华为Mate40 pro保时捷款”，而上述产品实际抽中概率远小于0.01%，故而因虚假宣传受到行政处罚。近年，一些地区对于盲盒经营中后台操控高额奖品中奖概率行为以诈骗罪进行了刑事立案。
目前，盲盒经营中通过后台操控高额奖品中奖概率行为是否构成诈骗罪，在司法实务中存在较大的争议。笔者认为，在明确盲盒产品的性质及经营特点的基础上，结合民事欺诈与诈骗犯罪的区分要点，才能对该行为作出准确定性。
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盲盒的本质属性及经营特征
盲盒形式上虽区别一般的商品，但本质上仍然是商品，具有商品的属性，属于财产性利益。根据国家市场监督管理总局《盲盒经营活动规范指引（试行）（征求意见稿）》第二条，“盲盒经营活动是指经营者在合法经营范围内，在事先不告知商品确定型号、款式或者服务内容的情况下，以消费者在特定范围内随机抽取的方式销售商品或者提供服务的经营模式。”据此，盲盒销售行为其实质是一种带有娱乐性质的特殊的商品销售行为，因此，盒经营者应当遵循商品买卖合同关系中公平、平等、诚信的原则，履行商品交易过程中的各项义务。
而区别于传统商品，盲盒的经营及销售有其固有的特点：
其一，销售手段具有不确定性和随机性。盲盒起源于日本的“福袋”，最开始是超市为了处理滞销的货物而将其放入不透明的袋子中，通过塑造不确定感来吸引客户购买。随后兴起于日本的玩具行业，玩具公司在一般玩具的营销模式下加入了“盲抽”、“隐藏版”或“限量版”的概念，在这种刺激下，消费者的购买及收藏欲望大幅度提升。而在我国，盲盒在近几年也逐渐流行，已不限于玩具，出现在盲盒中的商品种类越来越多，且已出现了以网络销售为主要形式的趋势。正因为盲盒这种不确定性的销售模式，成为了一种吸引用户、宣传产品的有效推销手段。
对于传统潮玩盲盒而言，消费者或多或少存有一丝存粹的童心，想要集齐某一系列的玩具款式，而对于如今的网络盲盒，抽取范围中的商品之间的价格差距更大，例如最高价值的奖品有iphone手机等，而常规商品为充电宝、数据线、U盘，防蚊灯等等。因此，网络盲盒的玩乐色彩更重，也更能刺激消费者的购买欲望。
其二，盲盒的经营风险较高。因盲盒产品具有不确定性和随机性，在能够给消费者带来娱乐、购买的乐趣，从而带来良好的市场效果，但同时也存在隐藏的风险，如果营销过度，也极容易扭曲市场交易规则，严重损害消费者的权益。目前盲盒市场还处于混乱状态，国家市场监督管理总局在2022年8月16日才发布了《盲盒经营活动规范指引（试行）（征求意见稿）》，相关规定也还在逐步落地的过程中。在我国网络盲盒销售形式已成趋势，网络盲盒经营过程中更易产生违法现象，因网络销售形式的覆盖面广及影响力大，一旦违法，其社会危害性也更大，故经营者的更应提高合规意识。
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盲盒经营中通过后台操控
高额奖品中奖概率行为的定性
（一）盲盒经营者操控高额奖品中奖概率行为定性应综合考量，而不应简单定性为诈骗罪
笔者认为，准确界定后台操控高额奖品中奖概率行为的性质，应结合盲盒经营行为是特殊的商品销售行为的本质属性，并可以通过以下几个方面进行考量：
其一，判断行为人是否存在真实的经营行为。因盲盒是合法商品，若行为人正常经营盲盒业务，可以证明行为人主观上想通过自己的经营盈利，谋求的主要是民事上的对价利益，不构成诈骗罪。具体常体现为：有完整的商品销售企业的组织机构；有盲盒规则、盲盒销售客户协议；通过合法的广告推广企业做推广；不存在空盒；按照约定交付商品；有完整的售后服务机制并积极履行售后义务；运营中有为留住客户不断优化提高产品及服务质量等各项措施。
其二，判断消费者有无明显的财产损失，有无获得财产救济的可能。存在财产损失是诈骗罪不可或缺的构成要件要素，通常来说，即便盲盒内的商品成本价远低于抽取盲盒的费用，也不能当然地认定消费者存在财产损失。盲盒业务的兴起与其本身的娱乐属性所带来的娱乐性密切相关，消费者通过购买盲盒，即可满足一定的抽奖乐趣，而这种个人主观上的使用价值，也可以纳入财产价值的衡量范围内。为实现和增强这种娱乐功能，公司也需要投入更多的经营、推广成本。因此，盲盒销售价格是否合理不能只考虑成本价，有的商品利润高也是正常的，不能因商品的成本价值低，就当然认定消费者受到财产损失。而盲盒内的商品质量问题，一般也只是行政监管范围，确实具有销售伪劣产品的犯罪事实，也不应以诈骗罪定罪。
另外，若盲盒商家履行售后义务，消费者可以获得财产救济，则不能认定存在财产损失。如盲盒商家有售后机制，公示退换货规则及客服投诉网络渠道及电话等，消费者可以通过上述途径进行退换货、退款。当然，消费者还可以通过推广平台或工商部门进行投诉，如经投诉，商家能够及时处理，退货或退款也可认为消费者不存在财产损失。
其三，综合判断盲盒商家是否存在非法占有目的。只有证明商家存在非法占有目的，才能构成诈骗罪。而非法占有目的虽属于行为人的主观心理状态，但必然能够通过一系列外化的客观行为表现出来，因此司法实务中认定非法占有目的是根据行为人的客观行为表现以及行为效果来推定的。
笔者认为，推定盲盒商家是否存在非法占有目的，可以综合审查、分析以下要素：第一，审查经营者是否属于有能力经营盲盒业务的公司，还是实际并无经营能力；第二，审查行为人是否正常经营网络盲盒业务，并做好经营的相应工作；第三，审查行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，还仅仅是对部分商品信息进行了虚假宣传；第四，审查行为人的履约行为是否积极，例如有无按照约定交付商品，有无按时发货，有无商家刻意设置高额运费，高于正常的快递费用，以阻扰消费者提货；第五，审查行为人对财物的处置方式，有无抽逃、转移资金，隐匿财产，或肆意挥霍，将资金用于违法犯罪活动等；第六，审查行为人有无履行售后义务，有的商家经消费者投诉能够退款、退换货，而有的商家则直接拿钱消失。当然，以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的，应结合案件事实综合考量，审慎判断。
综合考量上述三个方面， 在盲盒经营者具有真实的盲盒经营行为、没有给消费者造成了刑法意义上的财产损失、没有其他证据、事实足以认定盲盒经营者存在诈骗的非法占有目的等情况下，笔者认为， 只是通过后台操控中奖概率、将高额奖品抽中概率值设低或设零的行为，仅属于侵犯消费者权益的虚假宣传行为，属于民事欺诈。其理由如下：
1、设置高额奖品、在广告推广中突出高额奖品只是盲盒商品销售中的促销及宣传行为，如果其经营的主要业务即盲盒商品销售是真实的，则未达到诈骗罪虚构事实的程度。
诈骗犯罪要求对整体事实或者全部事实的欺诈，而民事欺诈只是对个别事实或者局部事实的欺骗。盲盒销售中设大奖、在广告推广中突出高额奖品只是业务中的一种促销手段，是个别、局部事实，故盲盒运营商即便修改最高奖的中奖率，也没有达到虚构事实的程度，不属于诈骗行为。具体分析如下：
首先，盲盒业务作为商品销售行为，盲盒运营商对外明确经营的是盲盒业务，而不是出售例如苹果手机等高价值商品，按照常识，盲盒普遍售价为几十元，不可能与苹果手机等高额商品价值相当，所以设置高额奖品只是一种促销手段，设置中率极低的iphone手机等高额奖品的实质是促销行为，类似有奖销售，而有奖销售中设置空奖的行为也只是行政违法，不作为犯罪处理。
其次，虽然存在在广告推广中突出高额奖品等行为，但设置所谓的大奖这些行为类似于有奖销售，仅仅是宣传促销的手段，只要盲盒打开百分百会获得商品，并且经营者完成提供商品的义务，即便消费者不能抽中高额奖品，也能获得商品的交付，获得了一定的对价利益，那么经营盲盒业务的整体事实是真实的。
2、操控后台将高额奖品概率值设低或设零行为应认定为是广告推广宣传中存在虚假宣传情况，而不是诈骗罪中的虚构事实。
盲盒销售中宣传能够抽中苹果手机等高额奖品仅仅是促销手段，因此如果操控后台将高额奖品概率值设低或设零，则造成宣传与事实不符的情况，应认定为民事欺诈，而远未达到诈骗罪客观要件虚构事实的程度。
一般盲盒运营中，高额大奖的正常中奖率为仅万分之几，即便其操控后台将抽中大奖的概率设为零，与正常的概率之间差距甚微，而普通商品的抽取概率一般都是正常的，按照常识来判断，该行为根本也不足以达到诈骗犯罪的程度。
（二）市场监管部门倾向于将后台操控抽取概率的行为纳入侵犯消费者合法权益的行政违法范围内，也没有规定可以将该行为升格为刑事违法。
根据2022年8月16日市场监管总局发布的《盲盒经营活动规范指引（试行）（征求意见稿）》来看，其第九条规定“……盲盒经营者不得通过后台操纵改变抽取结果、随意调整抽取概率等方式变相诱导消费……”其第十四条规定“盲盒经营者不得对抽盒规则、抽取概率、销售状况、用户评价、商品数量、商品规格、商品质量、服务提供方式等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”可以判断，监管部门倾向于将后台操控抽取概率的行为纳入侵犯消费者合法权益的行政违法范围内，也没有规定可以将该行为升格为刑事违法。
（三）从现行案例看，在真实的盲盒业务中存在虚假宣传、操纵抽取概率的行为，仅成立行政违法。
笔者尚未检索到有经营盲盒成立刑事犯罪的判决，参考相关行政处罚案例，在真实经营的盲盒业务中存在虚假宣传、操纵抽取概率的行为，仅成立行政违法。
例如，成都语沐公司以“元气部落APP”销售盲盒抽奖产品，其擅自更改盲盒奖池的抽奖机制，导致盲盒奖池中各类奖品的中奖概率与抽奖页面中宣传的中奖概率不一致，且在高额奖品被抽完以后也不补货，实际高额奖品的中奖率为零，该公司销售盲盒金额达3400万元，最终只是因虚假或者引人误解的商业宣传受到行政处罚；根据相关报道，“盲盒部落”APP关联公司杭州启筝网络科技有限公司因虚假宣传被罚款21万，其宣称“100％抽中苹果产品以及华为Mate40 pro保时捷款，爆率高”，而上述苹果以及华为产品实际抽中概率远小于0.01％，故因虚假宣传而受到行政处罚。
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结语
因盲盒是一种新型商品销售行为，相关监管文件还在公开征求意见当中，经营者对该类业务都处于摸索的阶段，整个行业尚且不成熟，难以把握合规经营的要点。对于盲盒市场，特别是网络盲盒经营中种种乱象，国家及各地政府应尽快确立明确的规则和措施进行规范，加强合规审查，才是当务之急，而不可以忽略盲盒经营者的特殊处境，不适当地扩张刑罚权，将盲盒经营中任何违法行为都上升至刑法层面予以打击，从而背离了刑法的谦抑性。
本文作者
窦定凤 律师
上海博和汉商律师事务所高级合伙人
专业领域：
刑事辩护、刑事危机处置
刑事控告代理、企业合规
doudingfeng@bhslaw.cn
王玺 律师
上海博和汉商律师事务所律师
专业领域：
刑事辩护、企业合规
wangxi@bhslaw.cn
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