【观点】优先承租权若干问题探讨
引言
优先承租权是指在租赁关系中，租赁合同期限届满，出租人再次出租房屋时，原房屋承租人对原租赁物在同等条件下享有优先于其他第三人承租的权利。在我国《民法典》实施之前，对于承租人是否享有优先承租权往往是以合同双方当事人在合同内是否有明确约定为认定前提。《民法典》颁布后，于第734条第2款中规定了“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”的内容，这也是我国首次以法律规定形式对承租人的优先承租权利予以明确。对于承租人而言，这项权利的重要意义不言而喻，但因目前的规定还较为笼统，导致现实中涉及优先承租权的案件发生后，各地法院对于原承租人如何行使优先承租权、同等条件认定、权利行使时间和期限等问题存在着不同的裁判观点。本篇文章系对优先承租权有关问题所作出的探讨分析，以期对同类问题的处理有所助益。
一、优先承租权的性质
对于优先承租权的性质认定，在学术界存有争论，在司法审判中亦存在不同观点。总体上而言，对于优先承租权的性质认定有四种学说，分别为请求权说、物权说、准物权说及形成权说。那么，对于优先承租权的权利性质该如何认定呢？
在最高法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的《民法典合同编理解与适用（三）》中，有明确“从更好保护承租人权利的角度看，为实现这一立法目的和立法价值，宜将该权利界定为附条件形成权，即在法律规定条件成熟时，承租人单方作出的缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立租赁合同关系。”【1】。故而，笔者认为，在司法实践中，将优先承租权的性质认定为附条件形成权更为恰当。
二、优先承租权行使的前提条件
承租人只有在同时满足下列三个条件时，才可行使优先承租权。
（1）出租人与承租人之间存在合法有效的租赁合同。
依据《民法典》对于优先承租权的规定，承租人于租赁期限届满享有以同等条件优先承租的权利，故而优先承租权必须是基于合法有效的租赁关系而取得。即在租赁合同有效、租赁关系成立、租赁合同已实际履行并履行完毕的情况下，优先承租权才得以存在。反之，若“合法有效的租赁关系”这一根本基础自始不存在，则自无承租人优先承租权之说。
（2）出租人有意愿继续出租原租赁房屋。
在出租人与承租人双方履行完毕租赁合同后，出租人可自由决定如何处分原租赁房屋。若出租人不再继续出租，则出租人与承租人之间也不再会成立新的租赁关系，即使承租人享有优先承租权，在现实上也已属于无法实现的状态。故而，出租人明确的继续出租意愿是优先承租权行使的必需要件。
（3）以同等条件优先承租。
按照《民法典》对该权利的规定，承租人必须以同等条件优先承租。该处的“同等条件”是指优先承租权人承租房屋时，其租赁条件与出租人和第三人达成的租赁条件相同，而不是以优先于第三人的条件承租出租人的房屋【2】。
之所以明确“以同等条件优先承租”，系因租赁关系本质上为市场交易行为。优先承租权制度不应排除出租人出租获利的权利，不能损害出租人作为市场主体公平交易的机会，这就需要对优先承租权有所限制。“同等条件下优先承租”便是对优先承租权的限制，使承租人行使优先承租权不会导致出租人的利益受损，体现利益平衡和公平正义的价值理念【3】。
三、优先承租权行使的时间
优先承租权行使的时间需要注意两个方面：一是权利行使的起算时间，二是权利行使的合理期限。
（1）优先承租权行使的起算时间。
优先承租权制度要求承租人必须以同等条件优先承租，该要求实际上包含两方面内容：一是对承租人而言，其只能在知悉出租人与第三人之间达成的全部租赁条件后才能成就法律规定的“同等条件”；二是出租人必须通知承租人其与第三人之间达成的全部租赁条件，给出租人设定了向承租人通知、告知全部租赁条件的必要义务。
因此，对于优先承租权行使的起算时间，笔者认为应以出租人履行完毕通知义务、承租人完全知悉出租人与第三人达成的全部租赁条件之日起更为恰当，即以“全部租赁条件的通知到达”为起算时点。
（2）权利行使的合理期限。
基于优先承租权的形成权性质，故该权利行使的期限在性质上亦应属于除斥期间。依据目前的规定内容来看，优先承租权行使的合理期限并未予以明确，在此情况下，实践中可参照《民法典》726条第2款中关于“优先购买权”的权利行使期限（即“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权”）以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第19条关于“主张优先购买转让股权”的规定（即“有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日”）。故而，在优先承租权场合下，承租人行使权利的合理期限可界定为在出租人全面履行通知义务且承租人自收到该通知之日起的三十日内。
笔者认为，将权利行使期限界定为三十日较为合理，理由有两点。
一是从房屋租赁本质系市场交易的角度来看，承租人在收到通知后，需要一定的时间按照所知悉的租赁条件进行分析测算，以确定在同等条件下继续承租后的盈亏结果，进而再依据盈亏结果决定是否行使优先承租权。承租人作为商业主体，在作出一项重要的商业决策时，也当然需要给予一定的期限让其慎重考虑，因此，行使优先承租权的合理期限不宜过短。
二是在租赁合同期满，原租赁房屋再次出租的情况下，还应综合考虑出租人、承租人与第三人之间的利益平衡，故不应将优先承租权行使的合理期限过于延长。若承租人决定行使优先承租权，应尽快通知出租人，避免第三人因等待时间过长而导致错失其他承租机会以造成更严重的损失；若承租人不再继续承租房屋，也应尽快告知出租人并就房屋返还、装修补偿、工商迁移或注销等相关事宜与出租人做好沟通，以便出租人与第三人签署合同、由第三人进场经营，以避免因逾期返还房屋而给出租人与第三人造成权益损害。
是故，行使优先承租权的时间界定在三十日在法律体系中有所规定，可在司法审判中直接予以参照适用；在实践中，三十日的期限也符合商业经营的常态周期，较为合理。
四、优先承租权中“同等条件”的认定
《民法典》中规定的优先承租权，并未对“同等条件”中的“条件”做出明确认定，故而导致实践中对于“同等条件”的认定存在诸多争议。有些观点认为，“同等条件”应为可衡量且可控制的客观因素，但有的观点则认为除客观因素外，还应考虑维修责任、装修约定、转租约定、解除条件、违约责任、准入资格等其他因素。那么，在实践中究竟该如何认定“同等条件”呢？
对于“同等条件”中的“条件”，在目前的司法实践中，一般参考适用我国法律体系中其他法律对同等条件的认定，如《最高法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十八条“法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素”之规定，及《最高法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（⼀）》第十条“民法典第三百零五条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定”之规定。另外在《民法典合同编理解与适用（三）》的相关内容中，对于“同等条件”的考量因素也有进行明确，即“合同价格、价款履行方式及租赁期限和租金支付期限等均具有重要意义，应当综合作为认定‘同等条件’的考量因素。此外，租赁合同的特殊性决定了，还应考虑租赁物的用法和用途”【4】，该内容同时将房屋用法和用途列为同等条件的考量因素。
在上述现有的规定中，都将“同等条件”中的“条件”认定为如标的物数量、价格、支付方式、期限、房屋用法用途等与租赁关系成立有直接关系、与租赁利益有直接相关性且可以客观量化的客观要素，笔者对此予以赞同。
对于认定“同等条件”的其他因素，笔者认为，实践中并不需要将租赁关系所涉的全部细节和内容均作为考察对象，与法律关系成立并无实质关联的准入资格、违约责任等事项并非同等条件关注的内容。
（1）准入资格不应作为同等条件的考量因素。
在现实中，出租人为了将房屋出租给更优秀的承租人，或可能通过要求承租人提供相关资质、达到经营业绩等方式，按经济实力、商业信誉、在其他合作中是否被列入失信被执行人等要件对承租人的准入资格进行设定。
但笔者认为，准入资格不宜作为同等条件的考量因素。如承租人在原租赁合同中均有如约履行合同义务，未对出租人造成任何权益损害，那么在再次出租房屋时，出租人也不应以承租人存在被列为失信执行人的情况以抗辩承租人的优先承租权益。在承租人被列为失信执行人的情况下，出租人可通过在租赁合同中设置严苛的违约责任条款对其自身权益进行保障。故而，只要出租人的权益未受损害，均不应以主体资格否定承租人的优先承租权。
另外，若实践中认可将准入资格作为同等条件认定的因素，将会给予出租人轻松排除、架空承租人优先承租权的操作空间，进一步导致承租人的优先承租权益处于完全不可控且难以实现的局面。
（2）承租人的一般违约行为不应作为同等条件的考量因素。
在可查的司法案例中，常有出租人以承租人在合同履行过程中存在违约行为、承租人丧失继续合作的资格为由来抗辩承租人的优先承租权。但笔者认为，对于“存在违约行为便丧失合作资格，故不符合同等条件并进一步导致丧失优先承租权”这一观点认定，必须要具有法定和合理的依据（如合同约定等），并应由出租人承担证明责任。
在租赁合同履行期间，尤其是期间较长、标的较大的商事租赁合同中，如果承租人在合同履行期间并不存在严重违约或导致租赁目的无法实现或损害租赁关系存在基础的行为，且出租人在履行期间对承租人的违约行为没有提出异议甚至将租赁合同履行完毕的，则说明承租人的违约行为并不会影响租赁内容的履行以及租赁关系的稳定，同时也应视为出租人已对承租人的履约资格予以认可。
笔者认为，若出租人与承租人在原签订的租赁合同中仅约定了“出租人在承租人出现违约行为后享有解除权”，如果出租人在承租人违约后按照合同约定行使解除权，则在合同履行期限届满前双方便已终止租赁关系，自然也不会再涉及承租人优先承租权存在及行使的问题；但倘若出租人在知悉违约行为后并未解除合同甚至将合同履行完毕的，则系出租人怠于行使权利，且自愿承担由此产生的损失，可认定为出租人对承租人违约行为实施的默许。同时，若在租赁合同中也并未明确“承租人违约即丧失优先承租权”的约定，在租赁期满后，出租人再以承租人在合同履行期间存在违约行为、不符合履约资格为由对抗承租人优先承租权的，便可认定为出租人在恶意架空、排斥承租人的优先承租权，不应得到支持。
笔者在此也提出建议，出租人可在租赁合同中，约定承租人享有、丧失优先承租权的限制性条款。如明确“只有承租人在租赁期间不存在违约行为，方可享受优先承租权”或可约定“存在任一违约行为，不论出租人是否有在合同履行期间对承租人的违约行为提出异议，均认定承租人丧失优先承租权”等内容以保障出租人权益；承租人在租赁合同履行期间亦应全面妥善履行合同约定义务，尽可能避免出现违约行为。
五、享有优先承租权场合下，
承租人向出租人作出的意思表示
在出租人全面履行通知义务、承租人收到通知后，承租人应在合理期限内向出租人书面或口头通知其是否行使优先承租权。在实践中，有可能会出现在合理期限内，承租人会多次向出租人提出同意或不同意按照同等条件承租的意思表示的情形，或者会出现承租人与出租人就租赁条件磋商之后再行使优先承租权的情况。那么在不同情况下，对于承租人优先承租权行使与否该如何认定？笔者分别对不同情形作出个人观点分析如下。
（1）承租人第一次同意按照同等条件承租房屋，第二次向出租人告知不同意按照同等条件承租房屋。
笔者认为，依据优先承租权形成权性质，承租人第一次同意按照同等条件承租房屋的，即为承租人向出租人行权，该行权行为的结果则为在出租人与承租人之间成立租赁合同关系，双方应受相关租赁条款以及违约责任约定条款的约束。承租人在第二次向出租人告知不继续承租房屋时，应视为承租人提前终止房屋租赁合同，承租人应按提前终止合同的违约条款向出租人承担赔偿责任。若出租人与承租人尚未签署新的租赁合同，并未对违约责任做出任何具体约定，则对于出租人而言，可要求承租人向其赔偿合同继续履行情况下的预期利益损失，如因承租人行使优先承租权导致出租人向第三人赔偿损失的，也应由承租人予以赔偿。
（2）承租人在知悉租赁条件后，先向出租人提出对租赁条件进行磋商，在出租人未回复且仍在权利行使的合理期限内，承租人再向出租人明确表示同意按照同等条件继续承租的。
依据《民法典》规定，权利的放弃需要通过明示的方式进行，是故承租人作出的放弃或行使权利的意思表示均应明确且应到达出租人。倘若实践中发生承租人在知悉全部租赁条件后，未向出租人表明其是否愿意按同等条件承租的决定，仅就租赁条件与出租人进行磋商，作出如“承租人认为租金单价比较高”或“承租人认为租赁期间比较短”等陈述的，难以得出承租人放弃续租权利之结论。笔者认为，在此情况下，不应认定为承租人不具备“同等条件”，也不宜认定为该磋商内容是承租人放弃优先承租权的意思表示，即磋商不等于意思表示的作出。无论出租人是否有对承租人进行答复，若承租人在合理期限内再次向出租人明确表示其愿意按照同等条件继续承租，可视为系承租人对出租人作出的明确的意思表示，在该意思表示到达出租人后，应认定承租人已在合理期限内向出租人行使了优先承租权。
（3）承租人第一次不同意按照同等条件承租房屋，在意思表示到达相对人后，再次向出租人表示同意按照同等条件继续承租房屋。
依据《民法典》规定，意思表示可以撤回【5】，如承租人在其第一次作出的意思表示到达相对人前或在意思表示到达相对人的同时撤回该意思表示的，则承租人不同意按照同等条件承租房屋的意思表示则为自始不存在，那第二次作出的意思表示自然为承租人的唯一意思表示，在此笔者不再做过多赘述。
但在第一次作出的意思表示到达相对人之后，再次作出与第一次意思表示截然相反的意思表示的情况下，承租人对优先承租权的处分结果该如何认定呢？笔者分析认为，需综合考虑“两次意思表示作出的时间是否在合理期限内”及“第一次意思表示作出并到达出租人后，出租人与第三人是否已就租赁房租签署租赁合同”两方面因素予以认定。若承租人在合理期限内再次作出同意按照同等条件继续承租的意思表示且出租人未与第三人签署租赁合同的情况下，应以承租人在合理期限内所做的最后一次意思表示为准认定承租人已向出租人行使优先承租权，出租人应保障承租人优先承租的权利。
六、招投标模式下的优先承租权
近年来，各地国资委纷纷出台指导意见，对于国有资产的管理进行规范，要求国有资产需要通过公开招租方式进行交易，即便在非国有资产交易的情形中，出租人为使房屋使用价值、收益最大化，也会通过招投标方式对房屋进行招租。在我国《招标投标法》第三条中，仅对必须进行招标的工程建设项目有明确规定。笔者认为，在法律没有禁止的情况下，出租人可通过招投标模式选择承租人，且招投标模式招租系为房屋出租过程中的程序，该程序与法律规定的优先承租权并不存在冲突。
在出租人可通过招投标模式招租的情况下，需要有以下两个方面的问题需要探讨：
（1）承租人未参与招投标是否视为已放弃优先承租权？
《民法典》实施后，承租人基于法律规定享有优先承租权，但法律对于优先承租权丧失的情形并未做进一步规定，致使实践中对于“承租人在收到招标公告后未参与投标是否视为已放弃优先承租权”的认定观点存在争议。
一些观点认为，承租人未参与招投标但仍享有优先承租权，其在不付出任何代价的情况下便可通过行使优先承租权承租房屋，将会对已支付投标成本的投标人造成不公待遇，应认定为放弃权利更符合公平正义原则；还有一些观点认为，优先承租权本身即意味着承租机会的优先，如认为参与招投标才符合同等条件，表明承租人并无任何优遇地位；另外有一些观点认为，承租人未参加投标系其对自身权利的处分，视为放弃优先承租权。
笔者认为，优先承租权作为法律规定权利，目前并无法律明确承租人不参与投标即视为放弃优先承租权的规定，实践中是否能够认定承租人放弃权利依赖于出租人是否有将租赁条件向承租人进行有效通知【6】，并取决于承租人是否愿意按照租赁同等条件继续承租房屋。是故，司法实践中不应以承租人未参与投标的行为简单认定承租人已放弃优先承租权利，否则便是违背了权利法定这一要义。
（2）招投标模式下，出租人仍应履行租赁条件通知义务。
我国《招标投标法》中规定招标分为公开招标和邀请招标【7】。公开招标模式中，又分为暗标和公开竞价两种方式。其中，暗标是由各投标人分别向招标人提交招标文件，在此情形下，各投件人互不知悉各自给出的租赁条件，由招标人评定后再公示中标结果及中标人；公开竞价方式是各投标人在同一公开场合，通过当场叫价对标的房屋提出各自租赁条件，经多轮竞价后，由招标方敲定最终中标人。
笔者认为，因获知出租同等条件是优先承租权行使的前提要件，这就决定了出租人对承租人有着告知中标租赁条件的必要通知义务，即无论出租人是依据何种方式确定中标人，但在最终中标结果出来后，出租人都应向承租人予以告知，承租人可以在知悉中标条件后的合理期限内，向出租人行使优先承租权。
七、出租人未向承租人
履行通知义务情况下的救济
若出租人未向第三人告知优先承租权存在的事实或在出租人与第三人达成租赁条件后未向承租人履行通知义务，而与第三人直接就原租赁房屋签署了《房屋租赁合同》，承租人后续通过合同内容或第三人告知知悉租赁条件后，是否可再向出租人行使优先承租权？承租人是否可主张出租人与第三人签署的合同无效？第三人权益该如何保障？
笔者认为，对于上述问题的处理，除需认定出租人存在未向第三人告知或未向承租人通知的行为外，还需综合考虑承租人是否具备权利行使的“同等条件”及原租赁房屋的实际占有情况。
首先，对于出租人未通知承租人情况下，出租人与第三人订立房屋租赁合同效力的认定，在法律规定中并未予以明确，则在实践中可参考适用《民法典》第728条“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响”之规定，即除非出租人与第三人的合同存在法定无效之事由（如恶意串通、违反法律、行政法规的强制性规定等），否则，不应以出租人未履行通知义务导致承租人未能行使优先承租权为由，认定出租人与承租人之间签订的合同无效。
其次，若承租人表示愿意按照租赁的同等条件甚至高于租赁条件进行承租的，应认定承租人已具备行使优先承租权的同等条件，承租人可在知悉租赁条件之日起的合理期限内向出租人通知按照同等条件承租，行使其优先承租权并取得与出租人缔约的权利。
在承租人向出租人行权后，需要综合考虑承租人是否已搬离原租赁房屋的情形，以在承租人与第三人的权益保障层面上保持平衡。
如承租人未搬离原租赁房屋，在承租人行权后，可参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之第5条规定处理，即在同一个房屋上存在数份租赁合同的情况下，优先保护合法占有人的权益。如此，出租人也应当在承租人行使优先承租权后，首先保护优先承租权利人的承租权益，该做法亦符合优先承租权制度的设立目的和价值。对于第三人而言，可向出租人主张缔约过失责任赔偿。
反之，倘若承租人已不再实际占有租赁房屋，且租赁合同并不存在法定无效事由的情况下，承租人要求行使优先承租权已属于事实履行不能。在此情况下，因优先承租权于性质上系形成权，基于此权利性质，承租人不得向出租人主张侵权责任。在实践中，承租人可参照《民法典》第728条之规定，向出租人主张违约责任，要求出租人赔偿损失，该主张其本质系出租人未履行对承租人的通知义务，妨害了承租人优先承租权之行使，使得承租人丧失了以与第三人同等条件租赁案涉房屋的机会【8】。承租人可要求出租人承担违约责任，向其赔偿实际损失（如搬迁、拆除、安装、改造等费用）和可得利益损失。
优先承租权虽是法律赋予承租人的重要权利，但同时因该权利的限制性，需要审判部门在实践中必须对出租人与承租人及第三人之间权益作出综合衡量。笔者期望后续可通过制定司法解释或发布最高院指导性案例的方式对优先承租权的实现条件和法律后果等方面作出更详细的说明，以有效保障出租人和承租人的权益，促进市场经营的稳定和公平。
附注
【1】最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1606页
【2】参见方柳：《论房屋租赁合同中承租人的优先承租权》，《知识经济》2012年第3期，第26-27页
【3】参见《柳州长虹航天技术有限公司、广西昊天企业管理有限责任公司等租赁合同纠纷民事二审判决书》，广西壮族自治区柳州市中级人民法院，(2022)桂02民终380号
【4】最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1606-1607页
【5】参见《中华人民共和国民法典》第141条
【6】参见张新，《优先承租权在商事租赁中的解释与适用（三）》，2022年11月4日文
【7】参见《中华人民共和国招标投标法》第10条
【8】参见《上海文化产业发展投资基金管理有限公司与上海爱美高企业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书》，上海市徐汇区人民法院，(2022)沪0104民初22891号
本文作者
朱宇晖 律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
普陀区人民政府兼职法律顾问
上海市欧美同学会普陀分会会长
普陀区总商会监事长
上海市律协企业法律顾问业务研究会副主任
专业领域：
政府法律服务、建筑工程与不动产纠纷、公司法
zhuyuhui@bhslaw.cn
许文茗 律师
博和汉商律师事务所律师
专业领域：
民商事诉讼
xuwenming@bhslaw.cn
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