【观点】浅析无名合同的法律适用规则
随着2021年《民法典》的正式施行，合同法规则实质上实现了民商合一，对促进我国社会主义市场经济的发展大有裨益。然而可以看到，尽管《民法典》吸收并完善了《合同法》的内容，但是在实践中仍存在大量立法中没有明确规定的合同类型，即无名合同。由于《民法典》针对无名合同只有原则性的规定，因此学界对其法律适用规则可谓众说纷纭，司法实践中的审判逻辑也莫衷一是。在社会飞速发展的当下，各种新型的经济活动和合同类型层出不穷，无名合同的法律适用亟需学界和实务界的关注。
PART/1
无名合同的概念及分类
无名合同的定义之争由来已久，目前学界通说与立法中的定义一致，也是本文所赞成的，即《民法典》第四百六十七条：本法或者其他法律没有明文规定的合同。此种定义表明了无名合同是法律列举有名合同之产物，本文所指的“本法或者其他法律”，仅包括全国人大及其常委会所制定的法律和两高公布的司法解释。
无名合同可分为三类，一是纯粹的无名合同，即合同的内容不属于任何有名合同的事项；二是混合合同，指由多个无名合同或有名合同的部分组合而成的综合性合同；三是合同联立，指数个有名合同或无名合同在能够体现其独特的合同意志前提下相结合的合同。例如甲乙签订合同，甲将房屋租赁给乙，乙不需要支付租金但是需要照顾家中的宠物，此为混合合同，将租赁合同和委托合同中的部分相结合成一个合同；又例如甲乙约定，甲将房屋出租给乙，乙需要支付租金，但同时乙须接受甲照看宠物的委托，此种为合同联立，将租赁合同和委托合同呈现在同一合同文本中。
PART/2
无名合同的存在价值
由于社会的快速发展和法律本身的滞后性，当代无名合同呈现爆炸式增长。无名合同的存在至少有两大价值，一是贯彻合同自由原则，是意思自治原则的延申。合同法奉行合同自由原则，而合同类型自由是其中的重要内容，即允许当事人在不违反强制性法律规范和不损害社会公共利益的前提下，自由订立任何类型的合同，以实现其签订合同的目的。社会生活纷繁复杂，人们的利益需求变化万千，立法者无法穷尽所有的合同类型，这就应允许当事人在合同法规定的合同类型外，创设新的合同类型。第二，无名合同是司法理性化的必经之路。无名合同的产生是合同法发展的原动力，合同法正是在一个个无名合同的不断产生、成熟中发展起来的。无名合同产生以后，经过一定的发展阶段，将无名合同的性质、基本条款、订立程序乃至违约责任进行科学归纳，在具有一定典型性和成熟性之时，上升为有名合同，以此提高司法机关办案品质和办案效率，降低办案成本。因此，合同法的历史，便是一个个无名合同逐渐变成有名合同的过程，无名合同的存在是不可避免的。
PART/3
无名合同法律适用的难点
在无名合同的法律适用方面，立法者给予了法官充分的自由裁量空间，法官在查明案件事实的基础上，根据自身的价值判断，分别采纳了不同学说的观点，因此司法实践中常出现案件事实类似，判决却相距甚远的情形。对于无名合同在实务中的处理，笔者总结了目前理论界和实务中影响较大的三类学说，分别是“类推说”、“吸收说”、“结合说”，但是限于具体规定的缺失，实践中无论哪一种理论都难以妥善解决无名合同法律适用的问题。
（一）类推说：立法规定不清致适用困难
针对无名合同，《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。
首先，这一法条为不完全法条，既没有规定明确的法律后果，也无法独立调整无名合同，因此必须与其他法条相关联才能发挥其规范性功能。究竟何为“最相类似”，从哪一角度认定类似？实践中常出现名为入股、实则借款，或名为买卖、实则担保或赠与的情形，对此应当从合同外观，还是合同目的入手，需要法官在个案中进行判断。在出现多个相类似的合同时，如何确定相似程度也尚未明确，例如互联网用工合同存在着居间合同、劳动合同、承揽合同三种可能性，也需要法官根据具体情况加以分析。基于该概括性的法律适用规定，法官存在较大的自由裁量权限。此一方面易使得裁判结果不具有统一性，另一方面当事人对于裁判结果的可预期性亦不能进一步提升。【1】
第二，该法条没有明确适用通则和类似合同的先后顺序。通常来说，应当按照法条的语句顺序来决定适用规则的先后，即根据合同编的通则来决定无名合同的法律适用。但在我国立法逻辑中，总则产生于分则公因式的提取，因此总则属于一般性规则，分则属于特别性规则，法律适用则应逆转方向，遵循“从特别到一般”的适用原理。【2】在实践中，处理无名合同时法律适用的顺序，是不可避免的话题，立法者未对此进行明确，授予了民事法官宽泛的司法造法的权力。
（二）吸收说：忽视合同的次要部分
面对无名合同无法可适用的状态，不少学者主张“吸收说”，认为应将合同构成部分区分为主要部分及次要部分，针对主要部分适用《民法典》的有关规定，次要部分则由主要部分吸收。
例如在“广泽乳业有限公司诉长春市成捷汽车销售服务有限公司房屋买卖合同纠纷案”【3】中，当事人签订的《资产转让合同》属于国有土地使用权转让合同与买卖合同的混合合同，经审查案涉国有土地使用权与厂房一起转让，并未单独明确国有土地使用权的价款，但是对办公楼的转让进行了单独定价，且成捷公司要求保持房屋的主体结构和正常使用，表明《资产转让合同》的主要目的是为得到房屋所有权并加以利用，法院认为《资产转让合同》主要部分约定的是房屋所有权买卖事项，国有土地使用权转让事项在合同中属于次要部分，由主要部分吸收。
“吸收说”便于法官处理纠纷，只需要关注合同中的主要部分即可，但是缺陷也十分明显：第一，忽视了次要部分的法律规定。第二，如何划分合同部分的主次也缺少相应的标准，依据不同的方法进行分析可能得出截然不同的划分结论。第三，通过合同主要部分吸收次要部分来解决法律适用问题，不可避免地会忽视当事人部分真实意思表示。
例如在“上诉人海南芳诚房地产开发有限公司因与被上诉人海南富士康房地产投资开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案民事判决书”【4】中，当事人签订的《代理销售合同》不仅具有委托合同的要素，而且还包含买卖合同的特征，但是一审法院认为该合同中的买卖行为是依附于委托行为的，因此适用了委托合同规定中的任意解除权，忽视了买卖合同的相关规定，导致法律适用错误，最终由二审法院予以更正。
（三）结合说：忽视合同的整体目标
“结合说”认为，应分解合同的构成部分，适用各该部分的有名合同规定，并依当事人可推知意思调和其歧义，统一加以适用。学理界对“结合说”的创设建立在对“吸收说”的反思基础之上。“结合说”的优势在于其对当事人缔约的所有真意给予了充分的尊重。但该说的缺陷在于，细致地分解无名合同会使得司法裁判更加繁琐，且此种分解操作容易破坏合同的整体性。【5】混合合同或者合同联立并非合同的简单相加，而是基于无法由单个合同达成的特定目的之有机结合，可谓整体利益具备超越个体利益相加之总和，就像社会中的各个要素之间相互依存、合作，是为社会整体目标服务，如果忽视合同各要素之间的牵连关系，采用“结合说”将导致法律的适用“见树不见林”。【6】
例如在“王某某诉徐某某合同纠纷案”【7】中，当事人签订的《厂房转让合同书》中既包含厂房的转租（包括地上建筑物以及厂房范围内的土地使用权），也包含了机械设备及配件的买卖，属于混合合同，“结合说”要求先分别适用租赁合同和买卖合同的相关规定，再根据当事人签订合同时的目的。但综合来看本案，只要甲方有一项给付义务无法完成，不管是厂房的转租还是机械设备的交付，乙方就无法实现其签订合同的整体目标，可以直接要求解除合同并主张违约责任。
又例如在“张某与上海弘枫健康管理有限公司服务合同纠纷案”【8】中，当事人签订的《服务合同》包含了旅游合同和医疗服务合同，根据“结合说”需要分别考虑旅游合同和医疗服务合同的履行情况，本案中乙方已经提供了合同约定的全部旅游项目，但无法履行医疗服务合同中的给付义务，如果只按照两者的价格比例简单分配当事人最后承担的开销，将有损合同整体的特殊性，本案中当事人从北京出行前1晚五星级酒店住宿、在瑞士的开销主要是为了完成医疗服务中的“羊胚胎素治疗针剂”的注射，因此这些开销不能简单算在旅游合同中，二审法院纠正了一审法院关于开销承担的数额，维护了合同目的之整体性。
PART/4
类案视角下无名合同的法律适用思考
正如前文所述，无论是“类推说”、“吸收说”还是“结合说”，都不是解决无名合同法律适用问题的万全之策，王泽鉴先生也指出的，“没有任何一说可以单独圆满解决混合契约法律适用问题。于当事人未有约定时，应依其利益状态、契约目的及斟酌交易惯例决定适用何说较为合理。”【9】因此，笔者主张从无名合同的分类出发，对纯粹的无名合同、兼有典型和非典型元素的合同两种情形分别加以讨论。但是应当注意，关于无名合同法律适用存在争议的前提是，当事人并没有在合同中约定解决纠纷的条款。意思自治在法律秩序所允许的范围内先于法律文本而存在，如果合同中本身就规定了法律适用，应当充分尊重当事人的意思表示，直接适用合同中约定的条款。
（一）纯粹无名合同的法律适用
关于无名合同的认定，不能仅依靠合同的外观。实践中或由于当事人缺少法律知识，或是故意为之，常出现合同外观与当事人真实意思不匹配的情形，例如在投资合同中只强调分红和利息的权利，不涉及承担经营风险等义务，或是买卖合同签订在借款合同之后，以“买卖”为名行“担保”之实等等。2023年12月5日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》中强调：人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。在此情形下，应当充分考虑合同的内容才能判断是否属于无名合同。
在面对纯粹的无名合同时，首先应当考虑的是双方的交易习惯，此为意思自治原则之体现，但在实践中，经常会出现双方基于自身利益各执一词的情形，因此法官需要结合《民法典》第142条，“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”，对合同进行解释。笔者认为，目的解释应当优先于其他解释方法。正如前述，或由于误解，或由于缺少法律知识，难以对不规范的合同内容进行文本解释。即使合同有着规范的法律表达，也无法从文字本身理解发生意思表示之真实目的，更不可能回溯发出意思表示时的语境，探查无名合同的目的更有利于穿透“形式化的纸片”，也方便法官据此类推适用有名合同的规定，处理无名合同中的非典型元素。
例如在“王滨利与王冰协议纠纷案”【10】中，当事人签署的协议规定，王冰作为女儿不再承担扶养其父王昌林的义务，由其父的姐姐王滨利照顾，而其父的房产也由王滨利继承。然而《老年人权益保障法》第19条规定：赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务，由此当事人协议中免除王冰法定赡养义务的条款无效。从合同签订的目的来看，该协议是家庭内部对身患重病的王昌林进行妥善扶养照顾所进行的安排，即由对王昌林尽扶养义务的主体继承其房产，是协议各方当事人的真实意思表示。尽管免除王冰法定赡养义务的条款无效，但是王滨利在协议生效后始终照顾王昌林的生活，并支付了其医疗、丧葬、生活所有费用，按照民法的立法原则，应当在遵循平等、自愿、公平、诚实信用，以及遵守法律和社会公德等基本原则的基础上，确认其效力及约束力，因此该协议转让房产继承权的条款应当有效，也不存在情势变更条款中“显失公平”的讨论空间，既尊重了当事人的真实意思表示，也维护了社会公序良俗。
（二）兼有典型和非典型元素合同的法律适用
尽管学界常将混合合同和合同联立分别研究，并继续细分出了不同类型【11】，但在司法实践中，常常会面对混合合同与合同联立难以界清的情形，此时再僵化地根据合同的具体类型去匹配相应的处理机制，不仅会增加司法工作人员的负担，还可能因为误认了合同类型而动摇判决论证的基础。
无论是从功能主义的视角看，还是从司法实践中看，混合合同与合同联立并没有本质上的差别，只是合同外观上的不同。笔者将混合合同和合同联立的情形一并考虑，统一细分为并列关系、主从关系和依附关系三类，原因如下：
第一，合同联立中尽管存在数个合同，但数个合同的给付关系具有密切联系，如果不存在一定的关联，则也无法被视作合同联立。这种牵连关系使得合同呈现出一体性，为探究当事人的真实意思，在判断某一合同的目的时，应结合整体交易目的加以考量。如融资租赁合同，是典型的合同联立，在分析单独的买卖合同和租赁合同时，都需要结合整体的交易目的。第二，立法对此给予了肯定，《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中提到，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。”此意谓在合同联立的情形下，往往只列一个案由。如在“刘某，肖某某房屋买卖合同纠纷案”【12】的判决书中写到，“涉案房屋买卖合同和房屋租赁合同，两个合同具有互相结合的关系，属于合同联立的情形，房屋租赁合同实质上依附于房屋买卖合同，目的是为了保障房屋买卖合同的正常履行”，并只确定了房屋买卖一个案由。第三，司法实践常混用混合合同和合同联立，如在“倪某某与陈某某屋买卖合同纠纷上诉案”【13】中，法院认为“本案的《房地产买卖合同》是陈英、倪宏荣、磊磊房产的三方合同，该合同既包含房屋买卖的有关内容，又包含居间服务的条款，属于买卖和居间的混合合同”，在“大冶市起华房地产开发有限公司诉黄丽芳房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”【14】中，法院认为“双方当事人达成的协议系包含房屋拆迁、被拆迁户安置及房屋产权调换等多项内容的混合合同”，实际上这都是典型的合同联立。
1、并列关系
并列关系是指合同各给付关系之间没有依附关系，或是各合同要素之间不存在主次之分，针对此类只是单纯外观上结合的合同，需要适用各自有名合同的规定，在分别适用的过程中，也需要考虑合同之间的内在联系，根据平等、自愿、诚实信用原则等民法基本原则进行调整和规制。
例如在“牟定兄弟矿业有限责任公司、云南德胜钢铁有限公司民间借贷纠纷”【15】案中，当事人签订的《合作开发协议》包含了合作合同和借款合同，因此尽管基于有利实现合作开发的经济交易功能，两者被订立于一个合同文本，但可以拆分为两个互相独立的合同关系，各自产生不同的权利义务关系，借款与合作并没有主次或依附关系，法院也认为：“在交易活动中，当事人为满足复杂利益需要，往往以合同联立等方式订立合同，目的是通过数个合同的结合实现整体交易功能，但每个合同均能产生民事权利义务关系的变动又各自独立，应分别适用不同的合同规范。”
又如在“孔德胜、曲阜市市政工程管理局、曲阜弘道市政工程有限公司合同纠纷案”【16】案中，当事人签订的《南辛料厂合作协议》包含了租赁合同、买卖合同和建设工程合同，在适用法律规范时，租赁费用应适用租赁合同的规定，石子材料款应适用买卖合同的规定，排污工程款的支付问题应适用建设工程合同的规定，但由于当事人彼时存在较好的合作关系，双方之间的给付已难以一一对应，无法认定的部分只能由法官根据诚实信用原则进行考量。
2、主从关系
此处的主从关系指，合同联立或者混合合同中，各合同元素没有明显的依附关系，各合同元素可以独立存在，但是存在主要目标和次要目标，是为节约成本、更好地实现当事人的主要目标而结合在一个合同文本中。认定主从关系可以根据合同目的例如个人的短期食宿合同，既可以单独签订租赁合同和买卖合同，但是在无法提供住宿的情形下，提供膳食的合同也失去了一定的意义，结合在同一文本中有利于保障基本生活这一整体目的之实现；又例如厂房和土地使用权转让合同，也可以单独签订土地使用权转让合同和买卖合同，但如果厂房买卖无法达成，因无法达成生产经营之目的，土地使用权转让的意义也会大幅减少。
对于该类合同，原则上应该根据主从法律关系来确定权利义务，主合同的效力当然对从合同的效力有着更大的影响，此时采用“吸收说”来确定适用的法律规范更为合理。比如在融资租赁合同中，买卖合同的主给付性质，确定了租赁合同的效力。【17】针对此类存在主从关系的合同，需要首先考虑主合同的履行与解除问题，当事人订立合同皆是为了实现主要目标，如果当事人解除了主合同，在适用从合同法律规范时，应当酌情考量导致主合同目的实现不能的当事人责任，此乃平等、诚实信用和意思自治原则之体现。如果是从合同产生了纠纷，直接针对从合同适用法律规范即可，无需考虑主合同的目的。
例如在“刘某某与赵某某、周某某等房屋买卖合同纠纷”【18】案中，当事人签订的《房屋买卖合同》包含了两份买卖合同，一份是刘某某与周某某关于房屋的买卖合同，另一份是刘某某与赵某某关于车位的买卖合同。经当事人协商一致，房屋买卖合同已经解除，但是当事人就车位买卖合同解除无法达成一致。法院认为，涉案房屋及车库就物理属性而言，二者相互独立，互不冲突，但根据日常生活经验法则，以及刘某某、赵某某同时协商购房及购车库的过程，涉案车库作为涉案房屋的配套设施，可以推得刘某某是出于居住、生活目的订立了该合同，且车位本属于赵某某所在的公司名下，解除车位买卖合同对赵某某实际损失远小于刘某某，因此判决解除车位买卖合同。
3、依附关系
此处的依附关系是指，原给付义务与附属给付义务而产生的合同，原给付义务是既有合同的权利与义务，而附属给付义务是为履行原给付义务而产生的义务。此类型与主从关系有一定表征上的相似，其差异在于合同受到的影响不同。依附关系中原合同解除，附属合同当然不存在，主从关系中，主合同解除后从合同不一定解除。对于此类依附关系合同，原则上仅适用原合同规范的法律规范。
比如在房屋代理销售合同中，可能存在房屋定位、推广策划、广告设计及销售代理等服务合同的特征，但这些内容均是围绕销售代理这个合同核心内容开展的，可以适用委托销售合同。【19】又例如在租赁合同中，甲将房屋出租给乙，同时甲负有重新装修房屋的义务，如果当事人解除了租赁合同，装修合同也应当视为被解除。
PART/5
总结
学界对于无名合同的法律适用可谓是百家争鸣，甚至是对其分类都着墨颇多，立法者对此也给予了实务机关广阔的裁量空间。总结前人的研究成果，可以总结如下：首先判断合同的形式，如果是纯粹的无名合同，则基于合同的目的，根据平等、诚实信用和意思自治原则类推适用有名合同的规定。其次，如果合同兼具有名合同和无名合同的元素，则判断元素之间的关系，如果是并列关系，则适用或类推适用各自有名合同的规定；如果是主从关系，则优先考虑适用或类推适用主合同的法律规定，适用从合同的法律规范时应纳入主合同的目的；如果是依附关系，则只需要适用或类推适用原合同的法律规范。
实践中的情形变幻万千，类型化的思考方式难免有所不足，不同的类型之间的界限亦有模糊性。笔者的思考方式旨在总结归纳司法实践中处理不同类型无名合同时的应对思路，然而在具体法律规定缺失的情形下，民法中一般原则的应用会为解决无名合同的问题提供出路。
附注
【1】参见殷玥：《论非典型合同及其法律适用问题》，载《广西社会科学》2022年第10期，第114-123页。
【2】参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第88-109页。
【3】详见广泽乳业有限公司诉长春市成捷汽车销售服务有限公司房屋买卖合同纠纷案，案号（2014）民申字第00600号。
【4】详见上诉人海南芳诚房地产开发有限公司因与被上诉人海南富士康房地产投资开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案民事判决书，案号（2015）海南一中民一终字第689号。
【5】参见殷玥：《论非典型合同及其法律适用问题》，载《广西社会科学》2022年第10期，第114-123页。
【6】参见许中缘：《论混合合同适用的问题与方法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期，第140-153页。
【7】详见王某某诉徐某某合同纠纷案，案号（2016）浙民申678号。
【8】详见张某与上海弘枫健康管理有限公司服务合同纠纷案，案号（2016）沪02民终4254号。
【9】王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第140页。
【10】详见王冰诉王滨利协议纠纷案，案号（2015）黑高民申二字第435号。
【11】学界常将合同联立细分为：单纯外观结合之联立、相互依存之联立、单方依存之联立和择一之联立，混合合同细分为：典型合同附其他种类从给付，双种典型合同、类型结合合同、类型融合合同。
【12】详见刘某，肖某某房屋买卖合同纠纷案，案号（2016）粤03民终9756号。
【13】详见倪某某与陈某某屋买卖合同纠纷上诉案，案号（2017）苏10民终3546号。
【14】详见大冶市起华房地产开发有限公司诉黄丽芳房屋拆迁安置补偿合同纠纷案，案号（2016）鄂民申1406号。
【15】详见牟定兄弟矿业有限责任公司、云南德胜钢铁有限公司民间借贷纠纷，案号（2018）最高法民申862号。
【16】详见孔德胜、曲阜市市政工程管理局、曲阜弘道市政工程有限公司合同纠纷案，案号（2017）鲁民终303号。
【17】参见许中缘：《论混合合同适用的问题与方法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期，第140-153页。
【18】详见刘某某与赵某某、周某某等房屋买卖合同纠纷，案号（2020）渝02民终1122号。
【19】参见许中缘：《论混合合同适用的问题与方法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期，第140-153页。
本文作者
高鸽 律师
上海博和汉商律师事务所合伙人
专业领域：
外商投资、民商争议、公司法律
gaoge@bhslaw.cn
刘以恒 实习生
华东政法大学刑事法学院刑事司法学专业
研究生二年级
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