CSCC | 许德风：法教义学的应用（上）

法教义学的应用

许德风，北京大学法学院副教授。

作品推荐：《破产法论：解释与功能比较的视角》

目  录

导言

一、无法律，不教义

二、法教义学的形成与固定

三、法教义学的演进及更新

四、法学研究与法教义学的应用

五、结语

导言

相比在方法论层面澄清“实证研究方法与法教义学的关系”、“为什么要强调法教义学”这些基础性议题而言，建设法教义学的任务更为棘手，其具有持续性、长期性的特点，需要法官、学者、律师等法律人的不间断投入和恒久努力。对此，积极的态度固然重要，但过分急于求成，很可能如同当年我国社会经济发展中“超英赶美”的过程一样，生产出太多的“劣质品”，反而是“欲速则不达”。本文将从澄清法教义学的概念与功能入手，从理论与技术层面讨论法教义学的应用问题，以期为法教义学的建设提供方法论及具体实例层面的参考。

一、无法律，无教义

对法教义学基础理论问题的反思是建设法教义学的前提。目前我国对法教义学的概念、法教义学与价值判断的关联、什么是法律、强调法治的原因等根本性问题已有深入的研究，不过法教义学仍并未成为理论与应用的主流。因此，仍有必要在既有研究的基础上，深入探讨法教义学的概念、要素及功能。

01

法教义学的概念与功能

法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。回顾法学的发展史，可以发现，法教义学与经院主义方法（scholastic method）有密切的关联。12世纪早期，这种方法在法律和神学两个领域都有广泛的应用，其预先假定某些书籍的绝对权威性，认为这些书籍包含着一种综合、全面的体系，但同时也承认文本中及文本之间可能存在漏洞与冲突，因而该方法将对文本的概述和解释、解决冲突与填补漏洞作为其主要任务。这种解释文本、调和冲突与填补漏洞的方法，在当时被称作是“对话的”（dialectical）的方法（后来黑格尔开始将该词用作“辩证”）。

这种方法与我们当下所说的法教义学已相当接近：在法律推理的过程中，法律文本被视为“权威“，形式化是法律适用区别于其他社会规范如道德伦理应用的突出特征。

面对纠纷，一种解决机制是就事论事、一事一议，如社会调解、个人协商等。在此类机制中，因并无特定的规律可循，争议解决的结果通常难以事先准确预见，故并不存在可以把握的规则或教义学。另一种是“法典万能”或概念主义的机制。在这种机制下，法典被认为已经规范了社会生活的方方面面，法律的适用只不过是将社会事实与法律规则相对应的简单过程。在这样的法律适用模式下，法官被认为是服务于法律的人，是自动化的机器，不得有任何偏见或独立判断，也被禁止独立地续造法律。可以说，在这种情况下，法教义学也是不存在的。就如同数学上以公理、定理组成的推理体系不会被用教义学（“Dogmatik”）这一表达描述一样。

法教义学处于以上两种争议解决机制的中间地带。一方面，作为法治的基本要求，任何裁判都应当满足可理解，可检验、可稳定预期的标准；另一方面，在法律史上，即便是制定了内容完备的法典后，法典万能的神话也未能确立。以德国为例，早期虽然制定了质量上乘的法典，但潘德克顿学说一直有持续的影响力及权威，法律的应用和解释在很大程度上依然要求助于学说。此外，由于成文法存在局限，对于新出现的利益和价值冲突难以通过单纯的“涵摄”过程加以判断。这导致司法创立了一系列新的制度，如积极债权的侵害、交易基础、信赖原则、附保护第三人效力的合同等。这一过程极大地促进了法教义学的发展，由此所创立的制度及与之相伴生的学说也逐渐成为后世法教义学的主体。在这一背景下，法教义学的功能可做如下表述：当争议事实有多个可供选择的法律规则时，提供可供检验的、相对稳定的规则选择机制。

02

尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征

笔者也曾经有过这样的疑问：为什么要提倡法教义学？在面对社会生活时，拋弃法教义学的推理与论证而直接通过立法规定出例外，或者通过“漏洞补充”进行法律续造，难道不是来得更为直接和简单，也避免了很多不必要的迂回和费心么？

殊不知，在这样的“直接”和“例外”之中，法律制度的精妙与法律体系的价值将消失殆尽。若此，法律将变成无数个“例外”的杂烩，失去体系本身的生命力，甚至无法就特定问题给出一贯的、有说服力的回答。诚如波普尔所说，任何体系，欲成为科学，尽管出发点可以有所差异，但至少应当是逻辑一致的，或者说是有内部的一贯性的。一个相互矛盾的、不具有内部一贯性的体系，不能够提供有效信息。

实际上，一代又一代法律人竭力发展法律技术，绝非服务于纯粹的“艺术”或其他抽象的目的。其目的乃是通过这些技术，将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些（已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的）概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见性。

耶林早年研究一物二卖中风险负担问题的过程，是尊重法教义学的典范。他曾面临如下案例：一艘船被二重出卖，在前后两个买卖合同中，当事人均约定船舶的灭失风险自合同签订之日起转移，并待该船航海返回时交付。结果该船于返航途中灭失。出卖人依合同的约定，要求两位买受人分别支付全部价款。按照耶林的理论，在买卖合同中，所谓的买受人承担风险，并不是“标的物因不可抗力灭失，买受人仍应付款”这样的简单结论，而是应分解为如下过程：在标的物灭失后，买受人承担将标的物恢复原状，或为标的物提供等值替代物的义务，在买受人履行该义务后，出卖人对物的权利即恢复，然后出卖人可将该替代物的所有权移转给买受人，买受人再履行付款的义务。也就是说，承担风险的买受人，在身份上有两重角色：一是“买受人”，承担支付价款的义务；一是“保险人”，承保标的物的意外灭失风险。而财产保险法的一般规则是，保险赔偿总额不得超过保险标的的价值。据此，在保险金请求权与价款请求权竞合时，因其指向相同标的，故亦应按这一规则处理。具体而言，在一物数卖的情况下，在一个买受人承担了“保险责任”后，出卖人的所有权即恢复到原来的状态，因此出卖人不得再请求其他买受人承保标的物灭失的风险（在有多个买受人的情况下，究竟由谁承担保险责任，可由出卖人选择）。不仅如此，出卖人还应对其中一位买受人承担因一物二卖而履行不能的责任。

上述解释一方面确立了出卖人不得牟取不当利益的价值判断，另一方面充分发挥了法律既有体系的力量，将价值判断和对于具体问题的解决融入既有的概念与规范体系中（此处借用了保险法的规则），而不是用诸如“一物二卖中，出卖人不得因标的物灭失而获得双份赔偿”予以特别规定，乃是法律人智慧的体现。正是在这个意义上，Stoll强调，“如果法律科学（legal science）想促进法律的应用与法律公正的实现，必须通过技术性的法律概念，将其研究成果转化为符合形式逻辑的样态，并通过法律构建的技术将其与既有体系相整合。”

尊重逻辑与体系不仅体现在运用既有法律制度解决疑难问题上，也体现在对既有法律制度的突破即“法学上的发现”中。实际上，但凡有生命力的法律制度，无不一方面反映社会的共同价值判断（常识或共识），另一方面也深深嵌入在既有的法律体系之中。

以熟识的缔约过失责任制度为例，最初该制度的正当化依据被认为是当事人之间（潜在）的合同关系，所变通的，只是将合同的约束力移至合同缔结之前。但是，前合同义务的性质是什么？其与合同又有什么关系？那种认为前合同义务源于当事人默示合意的主张显然不能成立，因为就当事人本人而言，其往往并不想在订约阶段即受合同约束。于是，早期的主流学说只好将缔约过失责任的基础归结为“习惯法”。可惜的是，尽管承认缔约过失责任有充分的价值层面的支持，但这种法定责任的观念已经是一种打破既有法律体系的做法了。德国法学界显然对此并不“甘心”。于是，半个世纪后，学者终于以进一步的学说，重新将缔约过失责任与既有体系建立起关联，即将缔约过失责任的本质归结于当事人之间的信赖关系。这种信赖关系独立于意思表示，并广泛存在于民法、商法等实在法上关于外观责任等制度的规定之中。

我国在法学发展上是后进国家，很多问题的确都可以用法定责任与特殊规定加以解决（事实亦如此）。但若过分依赖这些例外性的规定，法律的体系性将遭严重破坏，最终法律将陷入规则冲突、标准模糊的混乱境地。如何使各种法定责任与既有体系相调和，以及如何准确、科学地设定法定责任，是学界与实务界的长期任务。目前的一些“应急性”制度，如“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一（担保法司法解释第7条）”一类的规定，一方面具有相当的实践意义，另一方面又与既有体系严重脱节，若能通过合理的解释，将其适当修正并融回现有体系，将是莫大的贡献。

03

形式推理是法教义学的方法

“实质推理”与“形式推理”或“实质法治”与“形式法治”是论者（尤其是理论法学学者）在讨论法教义学与价值判断问题时常会用到的概念。对于强调实质推理的观点，法学理论上早有难以超越的恰切批评。对此，既有研究的概括是相当精当的：“纯粹的形式法治是不存在的，法律只是为我们提供了法源和思考问题的依据。然而，一旦人们放弃法治的形式化努力，法治就会终止”。

关于形式法治与实质法治的区别与联系，有学者认为，形式法治与实质法治都尊重法治原则，都承认民主与分权的宪政，甚至都使用类似的话语。其主要区别是：形式法治在法律适用的过程中不考虑法律的实质合理性，认为合理性是立法者所追求或所应追求的，而实质法治则关注法律的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求法律的合法性；形式法治以制定法为唯一渊源，从法条出发做三段论演绎，强调法律的普遍性、稳定性与确定性，而实质法治则承认多种法律渊源，在论证中强调引入价值衡量，关照法律共同体的共识，追求实质合理性。前者是“被动适用法律”，后者则是“司法能动”，是“现代司法的基本特征和运作规律”。

本文认为，从法律与法学的规律来看，“形式”与“实质”的区分或对立并不真正存在。在法教义学的框架下，二者能够共存。

1.形式推理、实质法治与承认规则

在一些情况下，人们在谈及实质推理或“实质法治”时，实际上已经跨入另一话语体系。例如有学者认为实质法治的关键，是解决“何为法律”的问题，而这一问题在性质上相当于哈特理论中的“承认规则”（rule of recognition）层面的问题。承认规则是决定某一项规则是否具有法律效力的“规则”，其所触及的是法律如何取得正当性的问题。在社会变动较多的大国中，在政治合法性存疑的体制下，这一问题当然重要。正如王轶所指出的：查明法源乃是进一步讨论法律的基础，在这个意义上，学者如黄茂荣将“法源”问题放在其《法学方法与现代民法》一书的开篇确有其深意。不过，承认规则层面的法源讨论与形式推理并无矛盾：在确立了承认规则，并运用该规则制定规范或确定规范的合法性后，仍需运用法律特有的形式推理技术贯彻该规范。也就是说，对法律合法性的探讨，至少不应影响我们在面对经过“承认规则”确认的法律时，对基本法治原则的遵从和对法教义学的坚持。否则，即使一项法律通过了“承认规则”的检验，也将不得不承受持续的争议，而无法得到有效施行。

2.形式推理与价值判断

法教义学中强调形式推理的做法，更多是遵循社会分工的结果，是侧重点选择的问题，而非真正与实质推理绝缘。在这个意义上，指责法律实证主义“将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器”，认为实证主义视角下的现代法律“没有灵魂”，是不能成立的。对实证主义欠缺价值判断的指责，是一种典型的“关公战秦琼”式的论辩：一方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的；另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律适用也必然是包含价值判断的实践。

实际上，前人早就认识到，形式推理与实质推理之间只是程度（degree）或多少（more orless）的差异，即只有量的差异，而没有质的区别。一方面，正如凯尔森所指出的，“对法律的认知，只能以‘概念’法学的形式完成——如果不通过概念，我们如何认知？”另一方面，哪个法律人可以不解释法律背后的原理就把法律真正讲清楚？在这个意义上，那种认为法教义学应该“切割伦理、政治、历史、社会等因素”，不应该“热衷于为本部门法寻找道德与伦理基础”的观点是不正确的。正如学者所指出的，“法教义学本身不可能是封闭的、僵化的存在，它固然具有相对的稳定性，但同时也表现出流动性的一面。不然便难以理解，为什么（在法律不变的情况下——作者注）当下的法教义学内容与以前相比总是有这样那样的区别，并且总是存在根据社会生活的变化而发展法教义学的需要。此外也难以解释为什么法教义学对变动的政治社会条件与价值标准表现出惊人的适应能力。”在严格要求“罪刑法定”的刑法领域尚且如此，在更强调意思自治、更宽待类推与漏洞补充的民法领域，在确立公民基本权利及国家基本政治构架的宪法领域，其顺应价值变动与时代进步的灵活性只会更强，而不是更少。

法教义学所强调的形式推理与实质推理的差别，主要体现在裁判依据上。从法律实践的角度看，形式主义者认为，在经历了体系化、逻辑化的立法演进及判例积累之后，在面对具体案件时，大多可以较容易地找到可据以裁判的规则，因此，法律适用者在裁判时依该规则做出决定即可，而无须援引政治、伦理、宗教或其他外部的、实质主义的标准，后者作为一种推理方式，只包含“对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素，却不包含对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素”。从现代的视角看来，二者能否融合，关键在于法律在规范上是否完备，在价值上是否充分反映了共识。若法律在规范层面已经相对完善，在价值层面已基本周全，则超越法律规范而求诸于实质判断便已不必要。

在法治发达的国家中，注意法教义学与价值判断的区分，与韦伯所提倡的目的理性（形式理性）与价值理性的区分有密切的关联：在这些国家中，鉴于其立法与司法的分工相当清晰，且立法可以较快地做出反应，当司法做出“依法”但未必“正义”的裁判时，将促成对法律的宪法审查，或促使立法层面的及时行动，进而实现法律在价值选择层面的根本性转变。

当然，形式推理的强调并不能被推向极致。在法律的合法性受到重大质疑的情况下，即在法官面对“恶法”的情况下，即便是在强调形式推理的德国，也有人呼吁赋予法官超越既有法律，依据自然法或正义观念进行裁判的权力。

3.形式化是规则实施的现实选择

退一步讲，即便指出法教义学的技术（而非科学）属性，也不构成对法教义学的有效质疑。换言之，法教义学是否属于科学，与应否尊重并发展法教义学，并不直接相关。即“技术”的标签并不应导致取消法教义学或者改变法教义学的研究方法。坦白而言，对于法教义学科学性的质疑，并非全无道理。但是，如果仅仅是否定法教义学的科学属性，对于质疑法教义学的论者而言，却并非是有意义的成就。实际上，法教义学者也从来没有谋求“科学家”的称号。比较而言，更有意义的问题是：在质疑法教义学后，能否提出有可行性的替代？如果不借助形式的、逻辑的、类型化的方法，如何制定规则，又怎样执行规则？正如哈特所指出的，任何治理都离不开“相同的相同，不同的不同”这一基本要求，而这一要求恰是“形式性”的。

4.形式推理、法律移植与现代社会治理

批评形式推理的观点，还常常将形式推理与“普适”、“西方中心”等语词联系起来，将形式推理与外国法典的盲目借鉴等同起来。本文认为，这一认识是错误的。首先，这一分析过程本身在逻辑上是不成立的，因为“但凡形式推理就是西方中心”的论调显然缺乏根据。形式推理乃思维方法，并不固定地属于某个文明。其次，必须从更深的层面认识形式推理的重要性。如前所述，形式推理是形式理性的外在表现，而形式理性是近代国家治理的重要手段。正如韦伯所指出的，从历史发展来看，是市场经济的兴起、传统家族制社会关系的解体以及个人魅力型统治的非长久性，最终导致了官僚制的出现和发展。在这种体制中，行政官员的权力来自法律，公民的权利义务也由法律界定，各种社会关系以及由这些社会关系组成的社会结构也都由法律这种抽象的一般性规则来安排。而以形式理性为中心的法治是官僚制得以运转、现代社会得以有效运行的基本保障。在这种法律理性统治下，社会关系才得以最大限度地保持其持续性与稳定性，人们的行为方式也才有了具体的指引。在这个意义上，形式理性顺应了社会治理复杂化、多样化的需要，是任何一个走向现代化的文明都躲不掉、绕不开的。中国作为现代化进程中的后发国家，人口众多，利益关系繁复，面临着多样的社会需求，通过形式理性进行社会治理乃必由之路。尤其要强调的是，即便我们采取了（实际上是正在“采取着”）形式理性的治理方式，也并不意味着我们在价值判断层面，要遵从某一个既定的标准，不意味着一定要以西方为“中心”。在这方面，韦伯关于目的理性行为（即形式理性）、价值理性行为、情绪性行为与传统性行为的区分，恰恰是强调价值与形式的妥善“分工”，而主张保护人们在价值选择上的自由。

在法治建设的过程中，对制度或规范本身的照搬并机械地加以适用只是“下策”，研究他国制度与其社会实践的关系，并在此基础上对照本国制度并选择性地加以借鉴，为“中策”，而以我为主，同时借鉴他国的法治精神，才是“上策”。本文认为，值得借鉴的法治精神的关键点之一，就对形式推理、对体系与逻辑的尊重。

反对形式推理的论者还常常从诸如婚姻、家庭、继承等领域的制度出发，认为“移植”来的法治与本土规则不相容。其实，在这些领域中，我国法律界对比较法的研究极其有限（当年的《大清民律草案》舍弃了德国的亲属、继承制度，可以说同时也便冻结了我国对这些领域的比较法研究）。既然在这些领域中我国受比较法的影响较少，又如何谈起“盲目移植”呢？实际上，正如持此种观点的学者自己所承认的，任何法律传统，都不是“完全抽象、脱离时空的法律思维和立法”。恰恰相反，若仔细研究法治成熟国家的法律会发现，这些国家的法律多能及时顺应社会变迁的需求而进行调整。而这些调整又能有效地与既有法律体系相融合。我国民法在这些领域中的问题，其根源，与其说是所谓的盲目移植，毋宁说是未真正“移植”到法治的精华——对法治精神的尊重与将法律与社会发展相协调的灵活态度。

5.形式推理与法律适用中的情感因素

有些学者认为法官的判断完全是情感决定的，很难说具有理性化的色彩，更不需要发展什么法教义学。这显然误解了法律适用的过程，也忽视了法律、裁判具有相对稳定性的现实。其实，退一步讲，正如哈耶克所指出的，即使法官常常是依凭其直觉、感觉或情绪而非三段论推理断案，这也不意味着，在确定裁判选择的过程中，决定性的因素是情感而不是理性。“这种情况与科学家的工作颇为类似，因为科学家通常也是先凭直觉提出正确假说的，而且也只能在提出这些假说以后才尝试对它们进行检验。……需要强调的是，尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的，但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候，他才能做出或坚持他的这个判决”。而此处“理性的方式”，与韦伯理论中的“理性”一以形式推理为主要表现形式——已无差异。

04

宪法亦教义

宪法的内容与适用，有其特殊之处。如有学者指出，在涉及宪法问题时，最高法院并不是通常所说的法院，而是一个可宣布立法无效的政治机构。而宪法性司法也被认为“从来都是一种治国术”。与一般成文法的技术性取向不同，“宪法并不仅限于确定法律的含义，还包括广泛的、有待未来实行的纲领性规定”，其所要求的解释技艺与一般成文法有差异。

我国也有学者认为，在宪法解释中，应当正确区分宪法上以严格的法律术语表达或措辞的“厚宪法”和用诗的语言来“临摹”的“薄宪法”，应当有意识地区分作为司法技术的法律解释技巧和作为政治艺术的法律解释技艺，认为“前者将法律解释问题大体看作是语言学问题”，而后者则“将法律解释看做是一门艺术，并将其列入神话、诗学或宗教的行列”。具体在中国，“宪法解释不仅依赖基于法律实证主义的种种法律解释技术，还要依赖对人民主权的政治哲学和中华民族的政治理想的理解”。

本文认为，宪法在内容与解释上的特殊性并不足以支撑法教义学对其可以不适用的结论。法教义学的基本特征，在于通过可检验的、可沟通与交流的机制来确立、解释与适用规则。而宪法解释，无论怎样强调其“艺术”或“神话”的属性，也仍然需要可供交流探讨的平台而非定于一尊的论断，需要可供检验的理性工具而非神秘化的“诸神之争”。事实上，前述强世功主张的“法律解释的技术”与“政治审慎的艺术”也是无法简单区分的。尽管在文章的结论上认为宪法解释还有“艺术”的一面，但在论述为什么受教育权是一项基本权利时，作者的分析，是极为缜密的，恰恰是法教义学的杰作。作者从“人民共和国”这一语词出发，认为宪法中的“人民”，不是饱食终日、无所用心的小民（person），而是公民（citizen）或“公”民（public person）；宪法中的“共和”意味着人民要通过选举来治理国家；而受教育权是实现宪法私有财产权保护的重要途径，是政治参与和政治自由权的前提保证，是人从一个法律资格意义上的公民转变为真正意义上的“公民”的必要途径，并得出结论认为受教育权是一项基本权利。这是“道可道，非常道”么？显然不是。这恰恰是可言说、可交流、可检验的法律论证。如下文详述的，法教义学的核心特征，就在于以法条为中心展开“说理”的属性。或许也是在这个意义上，波斯纳说“在（美国——作者注）法律学术界，宪法仍然是最有声望的领域，它吸引了许多最有能力的教义法学家”。

当然，需要明确的是，作为“根本大法”，宪法涉及多方面的重大主题，因此，宪法教义学也因其主题的差异而有不同的具体应用形式。如关于国家基本结构、政党、选举等事项的规定，其确定性与规范性强；而关于基本权利的规定，则更多是价值判断问题，法教义学的应用范围较小，更多体现为关于价值判断的论证规则。也就是说，在确定基本权利内容、范围的问题上，宪法教义学的“条条框框”，要比私法少很多。

05

私法是法教义学发挥作用的主要领域

诚如Wieacker所指出的，即使在法律体系健全、法教义学发达的国家，社会关系及伦理观念对法教义学——无论是立法时，还是后续的法律适用中——都有巨大影响。例如，在宪法、刑事政策、婚姻家庭、劳动法、社会保障法、道路交通法、离婚和非婚生子女制度等领域的立法过程中，法律“科学”的概念、体系与逻辑往往难以承受社会利益关系与社会价值观念的冲击，并留下了后者的烙印。另外行政执法和司法（如德国的行政法院、劳动法院和社会法院）的过程因为与社会利益的关联极为密切，基于限制国家权力干涉个人自由的基础性制度（如比例原则等），其法教义学的适用范围也比民法教义学的适用范围窄。同样，在刑事裁判中，罪刑法定原则对入罪有严格的限制，也限制了法教义学的作用空间。在上述背景下，解决私人间利益争执的民事裁判可以是说独立、自主的法教义学最大程度发挥作用的领域。

与行政法、刑法不同，私法通常不涉及对国家权力的限制和对人权的特别保护问题。因此，对私法的正确认识应当是，私法是私人之间交往准则的重述，以成文法或判例法形式体现的私法只不过是这种交往规则的部分体现。在法律对事实存在的交往规则有规定时，裁判者应充分利用解释规则，寻找既有规范中相关的规定；在法律对事实存在的交往规则没有规定时，裁判者也应根据（事实存在的）授权，通过一般条款等媒介来“挖掘”相应的规则并做出裁判（详见下文第三部分的分析）。这一裁判过程仍然是依“法”、依“规则”而非依价值判断或伦理考量进行的，故仍然体现为形式推理；而这一法律适用过程的具体操作方法，就是法教义学。

二、法教义学的形成与固定

01

确立基本价值共识

如前所述，在强调法教义学的裁判过程中，每一个法律推理的环节都要做一定的价值判断。但这并不意味着是直接以价值判断进行裁判，而是要以融入了价值判断的法律规则进行裁判。另外，作为法教义学的基本要求，若不考虑“恶法亦法”或“恶法非法”的问题，在法律文义清晰或立法者对法律的含义有明确限定的情况下，无论怎样地强调实质推理，主张“利益法学”或“价值法学”，法治原则也都会要求非经立法程序不得超越或改变法律。因此，就规则背后的价值判断达成一致，是后续可检验的、以“说理”为中心的法律推理的前提。而价值共识的确立，不是法教义学的任务，而主要应由立法与司法裁判（尤其是宪法裁判或其他权威机关的个案裁决）完成。

确立价值共识首先是立法的任务。尤其在民主体制之下，立法者能够较好地代表民意，其最终抉择有充分的正当性基础。在这一方面，我国现行立法体制面临巨大的挑战。其中的要者，是如何充分反映主流民意，并有效防范个别利益集团为谋求私益而改变规则的行为。当然，达到此种效果的关键，并不是消灭利益集团——利益集团乃自然现象——而是确立有效的民主决策机制，让利益集团在公正的程序中有约束地博弈。

司法裁判也可以确立价值共识。在不可逆的社会发展中，人们在处理个别的法与正义的关系时，一直以来即采取所谓“谨慎实验”（tentative，experimentierende Vorgehen）或“试错”（trial and error）的做法：在信息有限的情况下提出解决问题的方案，用经验加以检验，在必要的情况下加以修正或用更好的解决方案取代之。立法当然是这种“谨慎实验”的一部分，不过，相比立法而言，司法裁判更具灵活性，因此大多数价值争议恰好可以利用司法裁判的这一特点，先以裁判初步确定，再通过法律加以固定。

司法裁判不仅仅有灵活、便于用来“试错”的特点，在确定价值共识方面，还有立法不能替代的效果，这主要体现在司法裁判中有关争议的对立性上。这种针锋相对的冲突，往往具有相当的代表性。裁判机关此时的裁决，是在两种对立价值之间进行抉择，因此，其价值判断的倾向性也更为鲜明。

从目前世界各国的发展来看，由宪法法院或最高法院以（宪法）裁判的形式解决价值冲突是较为普遍的做法。在这样的实践中，部门法上的价值难题，往往求助于宪法层面的裁决。产生这一趋势的原因主要有如下几点。其一，与其他法律相比，宪法具有更强的正当性。从立法和修改程序上说，现代民主国家的刚性宪法，大多规定特别多数而不是简单多数的修宪比例，要求更广泛的一致，因此，与仅需要简单多数即可制定或修改的普通法律相比，宪法代表更广泛的民意；其二，宪法法院法官的任命往往需要取得充分的共识，故与一般的民事法院相比，宪法法院具有更权威的地位。其三，随着社会的发展，民法上原本以私法自治等线索为中心的、脉络清晰的制度整体受到了冲击，在某些问题上，民法的既有制度或原则无法再提供体系一致的处理方案，故需要更高层级原则的导引。其四，与主要由具体制度构成的部门法不同，宪法中的规范具有更强的原则性与抽象性，因此在适用中法官的裁量空间更大，更容易做出既“合法”又“合理”的裁判（民事裁判中，鉴于法律解释上的限制，有关裁判很可能“合法”而不“合理”）。

不过，本文并不认为在我国事实上缺乏宪法裁判机关（如宪法法院）的情况下，宪法担当民法价值基础的功能在客观上就完全无法实现。{65}其实，我国最高法院的法官任命需要全国人大的批准，若人大能够充分代表民意，前述第二点是能够满足的；若最高人民法院能够有效地转变职能，对在价值冲突上具有重大意义的案件进行审理（可以是纯粹的法律审），我国宪法目前关于基本权的规定是可以满足前述第三点前提的。而鉴于民事法律中存在着诸多相对宽泛的基本原则及数量众多的不确定概念，在进行价值衡量时，以这些基本原则及不确定概念作为裁量的法律准据，也是有可为的。当然，没有宪法法院或类似机构，对法律进行司法审查将不可能，而司法审查是及时调整立法缺陷的重要方法。这一缺憾通过简单改进立法体制是难以弥补的，毕竟立法的程序、针对性等方面与司法审查相比都有较大的差异。另外，立法更多体现为利益博弈而缺少说理，故其尚不能替代对法律的司法审查。

在我国当前的情况下，对于价值共识的确立，学者提出的另外一个方案是将价值选择的职能如重大案件的处理交给人大而不是法院。持这一观点的学者认为，让法院在法律理性与人民情感之间进行选择，会撕裂法律共同体的自我认同，因此将这种选择交给代表人民的代议机构有助于将法官从价值困境与道德困境中解放出来，进而以另一种方式维护法治，维护人们对法官、对法律的信任。这是有益的思路。不过这样的设计有如下问题：其一，作为老问题，如何区分重大案件与非重大案件？这种区分工作应交由法院完成，还是交由人大完成？其二，代议制机构并非常设机构，如何能应对（可能会）汹涌而来的重大案件？其三，代议制机构也需要有所依凭，那么，其应仅仅以表决为依凭，还是应当以法律为依凭？其四，代议制机构对重大案件的裁断，是一事一断还是在裁断之后在一定期限内有拘束力？但凡有拘束力，就有一个如何依据法教义学加以贯彻的问题。基于这些疑问，或可认为，代议机构并不适合作为裁判机构并替代法院通过个案审判进行价值判断。

02

确立基础性的请求权规范体系

1.法律适用是一个说理的过程

法律的适用并非自动完成，而是要经过“目光在事实与规范之间的往返流转”（Hin—und Herwandern des Blicks{）的过程。具体而言，法律的适用主要有两方面的步骤：其一是在具体的法律规则之间进行抉择；其二则是结合事实，按照所选定的法律规范的构成要件进行论证。在二者之中，后者更为关键，其一方面是裁判过程的外在体现，另一方面，也是前者即规则选择的前提。这一步骤——如前所述——虽然强调逻辑与体系的重要性，但绝非简单的三段论式的推理。其完成主要应进行以下两方面的工作。

一是解释法律。对此，有学者将法律适用比作演奏家解读乐谱或演员诠释剧本——文本虽确定，但不同人可以有不同的解读和演绎——虽未尽准确，但能够较为形象地说明这一工作的性质。当然，与剧本或乐谱的诠释不同，法官在适用法律时，必须对其得出法律解释结论的过程加以说明，即“说理”（Begründung）。须注意的是，因规范的性质不同，法律适用者说理的强度也有差异。简略地划分，法律规范至少可以分为（真正的）一般条款、带有不确定概念的条款、涉及基本权利（限制）的技术性条款（如税率条款、时效条款中关于数字计算的内容）、类推禁止条款及限制禁止条款等层次。条款的内容越不确定，所要求的说理强度也就越高。另外，从案件事实与法律评价的角度看，法律中关于要件的分类，可以分为事实性要件和评价性要件。其中的事实性要件的成立与否，主要是证明问题，在真伪不明时，可根据举证责任规则加以处理；而评价性要件（如《合同法》上的“重大误解”、“恶意”、“诚实信用”等，《产品质量法》上的“产品缺陷”、“不合理危险”等）是否成立，则属于法律问题，仅仅提出（从当事人的角度）或获得（从法官的角度）关于这些要件的证明仍不充分，仍需要裁判者根据解释规则进一步地加以说明，这也是“说理”的重要内容。

　二是对将事实与构成要件建立起关联的过程加以说明，即裁判者在裁决中，陈述其“心证”形成的过程，对于法律中构成要件的具体要素（Tatbestandsmerkmale）与具体事实之间的对应关系、对应过程加以阐释。而不是以“两层皮”的方式处理事实的认定与法律的适用——陈述和列举事实之后，突元地引出法条并做出裁判。

2.完备立法是法律说理的载体

法律必须尽量科学、全面地反应社会需求，并在社会、经济等大背景有变动时，及时地进行调整。对于这项任务，立法当然是主要的调和方法。因为即便形成了主流学说、权威裁判，如果迟迟不能为立法所采纳，也很难最终以制度的形式固定下来。

无论是宪法还是其他部门法的适用，法律规范都是说理的出发点，这是每个法律人均了解的简单道理。但现实中，这一点做得并不好。当前，无论是法学院内的案例解析，还是法院、仲裁机构的裁判，都存在适用法律不准确的问题。造成这一结果的，当然有法律适用简单化的原因（见下文详述），但立法不周亦是重要原因。成熟的立法不应仅满足于勾画制度框架与阐明制度内涵，还应当着眼于制度的应用，为案例解析提供周密的推理链条。

例如，在一些无因管理的案件中，会存在因管理人管理不周而致本人受有损害的情形。对于此种情形，现行法关于无因管理的规定并未提供相应的请求权基础（民法通则第93条仅规定了管理人要求支付必要费用的请求权），以至于学者不得不求助于民法通则第106条第1款，将其解释为法定债务不履行的请求权基础。而这样的安排，很难为初学者所掌握，甚至也未必总能取得其他学者的认同。未来若能够在立法层面加以统一，必将极大降低法律适用的难度及学习成本。

再以一个案例习题为例：2012年9月1日，K到商人V处购头DVD播放器，并选中一台。该台播放器是A型号的最后一台，价值为180元，双方约定的交易价格为200元。双方协商一致后，付钱时，K发现当时未带钱包，因此双方约定，1周后K带钱来取。9月7日，K来取时，V因将播放器放在库房，未能交予K。双方于是复约定，K两天后来取。两天后（9月9日），K来取。V将播放器拿出，放在柜台上。K付钱时，因钱包掉在地上，低头拾钱包时，将 DVD播放器撞翻并落地摔毁。问：V如何寻求救济？

对于该案例，若依我国《合同法》分析，将极为周折。我国法学院的学生，即便已学习了民法总论、债法、物权法等大部分民法课程，首先的回答也多是：K过失损坏他人之物，构成侵权，因此应承担侵权损害赔偿责任。即便试图根据合同法处理，也会纠缠于K的行为是否构成不可抗力而无法确定V是否应免除履行义务，同时也无法确定K是否可基于“因不可抗力而导致合同目的不能实现”而解除合同。此外，对于违反《合同法》第60条第2款中所规定的附随义务的行为可以适用合同法第107条、第112条或其他《合同法》分则的相应条文而进行违约损害赔偿的观点，在我国法上也并未达成广泛的一致。

比较而言，在德国法上，这一案例的分析，第一层检索如下：鉴于双方成立了买卖合同，V 或可根据（德国《民法典》，下同）第433条第2款请求买受人支付价款。不过，根据第326条第1款第1句，若债务人（本案中的出卖人）因履行不能而无需履行，则其请求债权人（买受人）为对待履行的权利也消灭。鉴于第326条第1款第1句引用了第275条，查本案的情况，DVD 已彻底毁损，故构成第275条第1款所说的履行不能。下一步，是要指出326条第1款还要受到275条第2款的限制，该款规定，若债权人（买受人）对履行不能的发生有全部或主要责任，或导致履行不能的事件发生在债权人迟延受领期间，则债务人（出卖人）的对待履行请求权并不消灭。因此债务人（出卖人）仍可请求债权人为对待履行即支付价款。第二层检索：V或可根据第280条第1款、第241条第2款请求180元的赔偿。根据第280条第1款，债务人在违反债之关系中的义务时，应负损害赔偿责任，除非债务人无过错。而根据第241条第2款，债务人负有保护、照顾等义务。本案中买受人的行为过错地（第276条第1款）违反了保护、照顾义务，因此应赔偿出卖人标的物灭失的损失即180元。不过，值得考虑的是，V在本案中是否受有损害。在本案中，V仍享有要求K支付价款的权利，因此难谓其有损害，故该请求权不成立。第三层检索：根据第823条第1款的侵权损害赔偿请求权，本案中其他要件均成立，但如同第二层检索，V仍有价款请求权，故无损害，因此不能请求侵权损害赔偿。第四层检索：根据第823条第2款（违反保护他人法律）的请求权。而在刑法上，过失致他人财产的轻微损害，无须担责。另外如前所述，V也未受损害。故V不能依第823条2款请求侵权损害赔偿。

上述的对比表明，我国的立法虽然在大框架上已初具轮廓，但在细微处、在实效上，仍远臻完善。立法过程中的讨论，更多地关注实体性的事项，而对规则之间的关联、规则具体施行中的实际问题却缺少细致的分析研究。我国法律适用的过程原本就模糊粗糙，因此，这类立法技术上的缺陷往往并不容易被注意到，或者，即使被注意到，也未必被当作“大事”认真地加以对待。但如此恶性循环，最后的结果将是：在裁判者想严格依法办事时，既有的规范并不能够成为严密推理的载体。

例如，对于不当得利制度这一债法上的重要制度，我国学界很早就有相应研究。近年来，涉及不当得利的案件也很多。但目前立法上，除了《民法通则》第92条和“民通意见”（法（办）发[1988]6号）第131条对此做了极其简要的规定外，再无其他规范。又如关于公司债权人保护的规定：1993年《公司法》施行以后，我国公司股东滥用有限责任制度损害债权人利益的情形日益普遍。但对于如何保护公司债权人，2006年的《公司法》仍未作出具体规定，以至于司法机关最后只好以司法解释（2008）与指导案例（2012）的形式对这一问题作出回应。由于这期间的法学研究及裁判实践成果迟迟不能转化为确定的法律制度，导致公司债权人的利益在近二十年的时间内缺乏明确的法律保护，虽说亡羊补牢，为时未晚，但其所产生的社会成本（诉讼、拖延、社会对法律的失望与不满）却是难以估量的。

正如学者所言，很多法教义学上的观点之争，不过是“解释选择”的问题而已，不同的路径选择本身并无高下，重要的是尽快作出选择，给出确定性的回答。例如，当年为适应经济发展的要求，我国于1995年匆匆制定了《担保法》，此后，因所涉的法律技术甚为复杂，最高人民法院又颁布了相关的司法解释。但由于对一些具体制度的认识和理解仍有差错，因此司法解释本身的一些条文也存在问题。此后再颁布的《物权法》，对《担保法》中三分之二强的条文做了修改，不过囿于立法仓促及规划不足，《物权法》除规定“《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法”外，并未对法律冲突问题作出全面处理。时至今日，散见于《担保法》、《合同法》、《担保法司法解释》、《物权法》等法律中的担保制度，已成为中国私法制度中最复杂、最难理解、最不可预期的部分之一。如关于人保和物保并存时的相互追偿权问题，《担保法》第28条、“担保法司法解释”第38条、《物权法》第176条便各有不同规定。《物权法》仅规定了担保人对债务人的追偿权，却未明确规定担保人之间的相互追偿权。从字面解释上看，似乎未规定就应被认为担保人相互之间并无追偿权，但此前的《担保法司法解释》又肯定了担保人的相互追偿权。那么，究竟应适用字面解释的《物权法》呢（无追偿权模式），还是认为《物权法》未对此问题做出具体规定因而应适用特别法的相关规定呢（有追偿权）？这类冲突的根本原因，还是立法者不负责任的态度：对饱受学界批评的立法错误，不能及时作出更正；对于理解与认识存在偏差的问题，不能充分听取合理的意见，做出及时、正确的决断。

法律不是孤立存在的，每一部法律的制定或修订，都会牵涉到其他法律，因此各法律之间的协调便成为立法过程中的一项重要工作。我国现在的做法是，仅将直接与新法冲突的法律在新法中明示地宣布予以废止（如合同法第428条），而对潜在的冲突则常常采取“鸵鸟式”的回避政策，交由“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”等本身就会有冲突的模糊原则加以调整。这之中固然有立法程序不周的原因，但更主要的是工作量与工作条件的限制：起草一部妥当的法律施行法的工作量，并不比制定一部新法少，这对于人员配备有限（而又务求事必躬亲）的立法机关而言，显然是难以承受的负担。尽管如此，我们仍必须认识到，从法律实施的效率来看，一次性地通过立法加以明确，与法律适用者个别地选择和认定相比，显然前者更符合效率要求，也更容易达成统一。以《破产法》为例，不仅涉及法人主体制度、公司法制度、物权与合同制度，还涉及民事诉讼制度等等，它的制定必然会导致相关法律条文作出修改。如果每个法律都事后单独作出修改的话，必然程序冗长，耗时费力，最终影响《破产法》的执行效果。因此，若能在颁行《破产法》的同时附带制定破产法施行法，明确规定其他相关法律所应作出的变动，就可以在很大程度上避免这种现象的发生（现行《破产法》可以说是采纳了最劣的封闭立法的选择，以至于与其他法律之间的冲突、断裂无数）。比较而言，德国《破产法》的修订，涉及的上百个其他法律，都在《破产法施行法》（Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung）中作了规定，极大地减少了法律冲突所带来的混乱与不确定性。

在指导思想上，我国曾奉行的“成熟一部，制定一部”思想，在法治建设初期并无不妥。但随着法治的发展，这一思想应否适当调整，尤其“部”的大小选择问题，已有深入探讨的必要。以民法的相关法律制定为例，很多原本应当体系考虑的事项被分别安排，并借鉴不同专业、不同学者乃至不同学说的意见，以至于法律规定中常常存在严重的冲突。另外，在当前的立法体制下，因为立法机关的规模有限，我国大量的立法采取的是部门立法体制。而这类立法在最终的技术整合上，常常有较大的欠缺。

还值得一提的是，我国在立法后，常常忽视法律的后续修改。例如，像《合同法》这样一部重要的法律，在1999年颁行以后积累了丰富的实践材料，但立法机关从未谋求过修改。以至于最高人民法院不得不针对合同法的个别章节，分别颁行相关的司法解释。而这些解释，在效力上、内容上，均有存疑之处，进一步导致法律的碎片化。

的确，任何法律概念，都是“相对化”的，不可能代替表达者原本想表达的内容。但概念的应用，极大地简化了对（复杂）法律规范的理解，增强了规则的确定性。在这个意义上，利益法学将概念归结为“（立法者）决定的利益状态的简略表达”（shorthand expression for determined interest-situation）是妥当的。借助这一表达，法律规则方得以建构与传递。尽管需要反复强调——概念的存在与运用，绝不是要限制在案件中对具体利益关系的考量，在进行法律解释时，应考虑法律背后的意义与价值。但这些考量，一方面要在概念与体系的框架下进行，另一方面，即便必须要突破既有概念与体系以创立规则时，也仍然要采用概念与体系的形式。若能够在立法层面准确地界定概念，明晰规则，澄清规则的相互联系，必将从源头上增强规则的确定性，降低不必要的找法和解释成本。

（未完，接下篇）

民商案例研究

文字：许德风

编辑：土土

长按指纹 > 识别图中二维码 > 添加关注

微信公众号：minshanganliyanjiu

投稿信箱：[e-mail]

“民商案例研究”QQ群：540991093