与卖淫女达成包夜协议，嫖客强行发生第四次性关系，算强奸吗？

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【案例】

王某（男，28岁，未婚）是某电视台记者，通过明察暗访，以报道为要挟每月收入颇丰。王某至今不婚，只因为自己喜欢嫖娼，当然如果特别喜欢某个卖淫女，来个包夜不就行了。王某最近认识了号称大三学生的朱某（女，25岁）。

通过一次快餐式300元的性交易，王某觉得朱某不错，两人约定周末来一次包夜，价格2000元，约定发生性关系次数不限。是夜，王某和朱某发生了三次性关系，朱某很累，正要睡去。王某却不依不饶，说你既然包夜，就应当配合我发生性关系，不顾朱某反抗，强行与朱某发生了第四次性关系。朱某实在被王王某折磨的没法忍受，于是报警告王某强奸自己。王某拿出了自己和朱某的聊天记录，气愤的说道：说好的包夜，我不是强奸，我只是嫖娼而已，不要欺负我不懂法律。本案是笔者根据真实案例稍加改编，我们假定本案的事实已经查清楚，据以定案的证据也确实、充分，下面笔者结合刑法原理及刑法规定，对本案进行分析，不到之处请批评指正。王某和朱某的包夜协议无效《民法总则》第8条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《合同法》第52条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；（1）王某和朱某约定发生性关系属于卖淫嫖娼行为卖淫嫖娼虽然不构成犯罪，但是其实《治安管理处罚法》规定的违法行为，对卖淫嫖娼的，应当给予拘留或者罚款。因此王某和朱某从事卖淫嫖娼的行为本身违反了《治安管理处罚法》，违法了法律。（2）王某和朱某约定发生性关系违背了公序良俗
发生性关系应当建立在纯洁的爱慕之情，以婚姻为基础，那些出轨、一夜情都是社会共同道德应当谴责的行为，而以金钱和性关系进行交换的卖淫嫖娼行为不但是违法行为，同时也违背了公序良俗。王某和朱某的包夜协议的建立在不但违法，而且还违背公序良俗，是合同法52条中规定的合同无效的情况之一，自始无效。王某第4次和朱某发生性关系构成强奸罪《刑法》第236条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。上面已经论述，王某和朱某的包夜协议在法律是无效的，自始无效。什么是自始无效：就是这个协议从来没有出现过，双方均没有遵守协议的义务。这里不存在反悔，因为没有义务，何来反悔呢？但是，同意发生性关系还是以当事人主观态度决定的，前三次朱某自愿认可包夜协议，自愿和王某发生性关系，两人属于以金钱交换性行为的违法行为，并不是刑法规制的范畴。请你注意，王某第4次和朱某发生性关系，手段明显是强迫，其违背了朱某的意志，更是侵害了朱某的性的自主决定权。王某构成强奸罪。但是本案的发生有一定的特殊性，朱某对于强奸罪的发生有一定的过错，可以对王某从轻处罚。结语：这个天知地知你知我知的违法行为，一旦染上了疾病，比如艾滋病，你们又欲哭无泪了，违法有代价，自己心理得有数。

史上最奇葩的几个强奸司法判例

夏天到了，再次进入性犯罪这种“小概率”事件的“高发期”，在提醒女士们多加小心之外，这里盘点了强奸犯罪的几种奇葩情形，供大家学习研究。

1、妻子喜欢微信与陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘，其行为是否构成强奸罪？

来源：中国法院网—法学—案例点评

本案中有许多特殊性，我们需要从多方面多角度去分析邵某的行为。

首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。虽然邵某带了面具但仍是其老公，不应该以面具论，也无法改变其作为合法真实丈夫身份的权利义务。因而，邵某在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。

其次，邵某伪装成陌生人“强奸”妻子，他没有主观恶意，也没有以暴力或其他方式伤害妻子，他的主观目的不是奸淫，出发点只是为了给妻子以警醒（为了让妻子了解私会网友的危险），虽然方法欠妥；最后，犯罪的本质特征是社会危害性，对特定人的行为如果不会危及社会其他个体，就不能按犯罪处理。夫妻关系中自然包含了性关系，这是夫妻私事，不能放大到社会不特定人。本案邵某的行为并没有造成十分恶劣的社会影响，也没有对其他人造成危害性。

另外本案中的妻子没有要求处理邵某，考虑到夫妻关系的和谐稳定和家庭生活的幸福美满，从法律的社会效果和刑法谦抑而言，无罪实乃最合理之结局。

2、强迫他人性交、猥亵妇女供其观看，应如何定性？

来源：《刑事审判参考》案例第495号

强迫者未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具，其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为，但行为人本人仍然构成间接实行犯，应当按照实行正犯来处理，构成犯罪。被强迫者被他人持刀威胁的情况下，被迫与他人性交的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。

通常情况下，一般是行为人的行为符合几个犯罪构成要件就构成几个罪名，分别对其各罪定罪量刑后进行并罚，但对结合犯、结果加重犯、吸收犯、连续犯等情况，尽管行为人的行为构成形式上的数罪，但基于法律规定或刑法理论则应按一罪处断。本案被告人基于寻求精神刺激这一目的、在同一时间段内强迫他人对同一行为对象先后实施强奸、猥亵行为的，符合刑法中的吸收犯成立要件，因此，应当依照吸收犯的处理原则，择一重处罚。

被告人为追求精神刺激，强迫他人性交供其观看未遂，再考虑到两人系恋人，在危害后果上与一般强奸犯罪中行为人亲自实施强奸行为有所区别，因此，在强奸未遂的情况下，对被告人可以从轻或减轻处罚，对其适用的刑罚幅度应在三年以下有期徒刑。然而被告人选择一般女性难以接受的口交方式予以猥亵，属于强制猥亵妇女行为中非常恶劣的一种方式，且其强制猥亵妇女行为已既遂，因此，对其可能适用的刑罚幅度为五年以下有期徒刑。两相比较，从犯罪事实、情节来看，对其适用强制猥亵妇女罪（既遂）的刑罚比对其适用强奸罪（未遂）的刑罚重。

因此，应以强制猥亵妇女（既遂）行为吸收较轻的强奸（未遂）行为，法院据此认定被告人犯强制猥亵妇女罪的定罪是准确的。

3、强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？

来源：中国裁判文书网—「2016」吉0381刑初601号

被告人尾随被害人至一楼道内，用手臂扼住被害人颈部，谎称其有刀，以暴力、胁迫的方法摸被害人张某胸部，其欲往下触摸被害人性器官时，因被害人称来“例假”而住手，转而迫使被害人张某用手撸其生殖器，因被告人于某嫌疼，继而强迫被害人用嘴为其啯生殖器，并射精于被害人张某口中。因担心留下证据被公安机关抓获，强迫张某将精液咽下，后被告人于某逃离现场。

公诉机关认为，被告人于某强迫被害人张某为其口交的行为构成强奸罪且为既遂。辩护人认为对被告人于某应以强制猥亵、侮辱妇女罪进行处罚。本案公诉机关指控被告人于某犯强奸罪的主要证据为被害人报案笔录中的陈述，对此，被告人予以否认，现有证据不足以认定被告人于某具有强奸的故意。

法院认为，是否实施了强行与妇女发生性交的行为是区分强制猥亵罪与强奸罪的明显特征。强迫妇女口交的行为是否是刑法意义的强行与妇女性交，在法律、司法解释没有明确规定的前提下，对强行与妇女性交行为不宜做扩大解释。即对强奸罪的强行与妇女性交的行为应限定为性器官的接触。对强制妇女口交的行为应排除在强奸罪外。《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施后，已将原来的强制猥亵妇女扩大为他人，强制猥亵妇女罪名已经变更为强制猥亵罪。对被告人于某强制妇女口交的行为应按强制猥亵罪定罪处罚。

4、强奸双性人（DNA检测为X/Y即男性）的犯罪形态如何认定？

来源：《人民法院报》第七版

刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性。

法院认为，二被告人构成强奸罪既遂。虽然刘某的DNA的AMEL基因为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。...刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。

本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的 AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的 AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。

某些变性人是否可参照此例，大家也可以研究研究。

5、用注射器向女性阴道注射精液，是否构成强奸罪？

来源：网传真实案例

广西男子马某对外谎称是“广西医科大一附院副教授、医生”，利用其精液与其他药物组成所谓独家秘方，为女子免费治疗妇科病。一名女子彭某经介绍来到马某处进行按摩治疗（女子此时并不知情秘方里含有精液），治疗后发现阴道内除了药膏外，还有疑似精液的乳白状液体。于是该女子当晚向警方报案，次日马某被警方抓获。

一审法院以强奸罪判处马某有期徒刑4年。法院当时的依据是，马某违背了妇女意志，利用欺骗手段强行与妇女发生性交，构成强奸罪。但在2013年，法院撤销原审强奸罪的判决，改判马某犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑3年。法院认为，马某无医师执业资格，对外谎称“广西医科大一附院副教授、医生”，利用受害者受骗寻求治疗的机会，采用欺骗的手段对妇女进行猥亵，符合强制猥亵妇女罪的认定。

首先，可以排除的是强奸罪。在我国司法实践中，采用“插入说”作为定罪的标准，即男子的生殖器插入到女子的阴道内为犯罪既遂；而对于奸淫幼女，我国则采用“接触说”，即只要接触到十四岁以下的女孩生殖器，即可认定为强奸罪。

其次，侮辱罪在刑法上的解释则比较简单，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人。而强制猥亵、侮辱妇女罪则是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或侮辱妇女，其中它们的区别在于刑法解释中对猥亵的定义。其中解释，猥亵是指以刺激或满足性欲为目的，进行性交以外的淫秽行为，即主观目的比侮辱罪多了满足淫秽需求的目的。并且，强制猥亵、侮辱妇女罪的量刑比侮辱罪较重。

6、欲强奸不成，继而强行要求与其口交和肛交构成强奸罪（未遂）还是强制猥亵罪？

来源：《人民法院报—「2013」运盐刑初字第44x号

被告人刘某与被害人系男女朋友，分手后被告人刘某仍然纠缠被害人。某日被告人在车上对被害人多次进行威胁、殴打，并把被害人强行拉至一商务会馆要求与其发生性关系，被害人不想做就骗说有炎症，刘某就让给他口交，之后强行将其按到床上，从背后将他的阴茎插入其肛门内，后射精到肛门里。

公诉机关指控被告人构成强奸罪的犯罪事实。但法院认为，据查被告人刘某在毛公商务会馆内，虽然主观上欲与被害人发生性关系，但是在违背被害人意志的情况下，客观上实施了插入被害人肛门内而非插入其生殖器内的行为，不符合强奸罪的构成要件，故被告人行为不构成强奸罪，被告人采用威胁手段对被害人实施猥亵行为，其行为应认定为构成强制猥亵妇女罪。

强奸罪（未遂）还是强制猥亵妇女罪区别的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展，如果不出现行为人意志以外的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。

区分强奸罪（未遂）和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征，贯彻主客观统一的原则。

7、法院判决不准离婚或判决离婚但判决尚未生效，丈夫强行与妻子发生性关系是否构成强奸罪？

来源：《刑事审判参考》案例第51号、《人民司法·案例》

我们认为,夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理观念之中,不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。

但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。

首先，从结婚的目的看，是否体现双方缔结婚姻的真实意思；其次，从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务；再次，从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚，如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。

例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

再如被害人在家长逼婚下与他人结婚，婚后从未与对方同居，未建立起夫妻感情。后来提出离婚，即使法院判决不准离婚， 违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为也一样构成强奸罪。

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