罗培新 | 信用“黑名单”，务须依法审慎而为
源点注：很少转帖，值得一读。
罗培新，男，1974年8月出生，汉族，籍贯福建连城，法学博士，1996年7月参加工作，1996年4月加入中国共产党。现任华东政法大学教授，上海市法制办副主任。
信用管理，考验的不仅是政府的精细化管理水平，更是依法行政的定力与智慧。在“言必称信用”的时代大潮中，我们务须警醒，除了依法行政之外，还必须遵循对民众侵害最小的比例原则。
“人无信则不立，业无信则不兴，国无信则不强”。上海是全国最早探索信用建设的地区，早在解放前，上海即诞生了我国第一家征信机构。信用文化在我国源远流长，文化固可润泽心灵，但信用之树要枝繁叶茂，制度仍为固本之基。
眼下，随着《上海市社会信用条例》（草案）即将提交人大一审，上海也即将成为全国第一家推出社会信用立法的省份。这部法律尊重情理、照顾事理并依据法理，在信用与法律及道德的关系、信用信息的适用与限度、联动奖惩的比例原则与适当性考量、黑名单的确立与救济等方面，确立了精细的规则。
信用管理，考验的不仅是政府的精细化管理水平，更是依法行政的定力与智慧。政府要善于通过制度的引领与规范，涵养淳厚良善的信用文化，降低管理成本；同时切忌形成雷区密布人人自危的困局，伤害经济和社会活力。
大数据时代的“老天爷”
小时候，父辈总是教导我们，要多做好事，要行善积德，因为“人在做，天在看”，“举头三尺有神明，善恶到头终有报”。于是，在我们幼小的心田里，似乎能够看到，在遥远的天边，一位鹤发童颜的老神仙，拿着一个小本子，记着每个人的善与恶。随着年岁渐长，我们终于明白，这只不过是人们的一种朴素信仰或者愿景，那位拿着本子记账的老天爷，只是活在人们的心中。
历史的车轮滚滚向前。在今天这个移动互联时代，我们终于找到了属于这个时代的“老天爷”——那就是以大数据为基础、以技术能力为支撑、以法律规则为保障的信用管理制度。有了这套制度，我们终于能够将历史照进现实，并折射未来。
的确，信用文化在我国源远流长。《论语·颜渊》直言：“自古皆有死，民无信不立。”《论语·为政》则曰：“人而无信，不知其可也。”孟子将信用列为“五伦”之一，进一步确立了信用的伦理地位。但文化乃润泽人们心灵的精神范畴，对其的培植与养育尚须具体的制度规范。《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）明确要求，2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系。2016年《国务院建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）进一步规定，对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒，不断完善诚信典型“红名单”制度和严重失信主体“黑名单”制度，依法规范各领域红黑名单产生和发布行为。
然而，我们知道，文件本身只负责指引方向，并不设定具体的权利与义务，语言的精确性、规范性与可操作性较弱。例如，什么是信用，跟道德有关系吗？如何理解文件所称的“一处违信，处处受制”？如何“让守信者一路畅通，让失信者寸步难行”？在推行信用管理的社会，是否会雷区遍布、人人自危？未成年人犯了错误，是否会被记入不良名单？什么叫信用黑名单？在哪些领域可以建，谁有权建，企业可以建黑名单吗？能否制定一个通行的标准？黑名单能否公开，公开到什么程度？如何才能从黑名单上退出，退出与救济机制应当如何设计？在有关主体已经因失信行为受到处罚的情况下，通过联合惩戒在其他领域给予处罚，是否违背了“一事不再罚”的法理原则？信息主体对信用信息是否拥有权利？如何平衡个人对自身信息的自决权与信用信息合理流动的矛盾……
凡此种种，在政策性文件中找不到确切的答案，必须通过立法来做出回应。
信用立法不会建成“道德档案”
信用立法管不管道德的事情？这是信用立法首先要解决的问题。在立法过程中，曾经有一种声音认为，应当把有违社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范的行为也一并记载下来，以使人们“知耻”。但这次信用立法，显然没有采信此种立场。
根据《上海市社会信用条例》（草案），社会信用界定为具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织，在社会活动中履行法定或者约定义务的状态。而其依赖的信用信息，是指可用以识别和分析自然人、法人和其他组织履行法定或约定义务状况的客观数据和资料。
由此看来，根据这部信用立法，只有违法和违约行为的信息才有可能被记入信用平台。道德范畴之所以无法进入法律的视野，是因为法律与道德属于不同的社会系统，两者判然有别：其一，确定性。道德会因年代、地域、职业、受教育程度、宗教信仰等差异而呈现多元特征，甚至评价标准也非常不确定。例如，张三乐于行善，同时喜欢在朋友圈里晒出与受助对象的合影。有人认为，高调炫耀情怀没什么不好。而另有人却认为“为善为人知，是为伪善”，没有尊重受助者的自尊心，因此认为张三道德水准低下。相形之下，法律以社会主流认知为基础，是民众的最大公约数，确定性相对较强。其二，可操作性。由于道德标准不确定，以道德对人和事物进行最终评价，操作性太弱。而法律不仅明确了权利与义务的分配，还设定了违背义务的责任条款。而且许多技术规范，例如检验检测标准、交通规则等具有极强的可操作性。其三，被滥用的可能性。由于道德标准较不确定，而且评价结果未经法定程序，裁判者有可能以道德之名行一己之私，甚至进行道德绑架。而法律是正当程序选择的结果，可以在最大程度上避免恣意和妄为。
有鉴于此，各国普遍以法律、而不是道德作为治理社会的基础规则。诚如胡适先生所言，一个混乱的社会，如果人人讲规则，而不是谈道德，最终会变成一个进退有序的正常社会，道德也会自然回归。一个干净的社会，如果人人都不讲规则却大谈道德，那么这个社会最终会坠落成一个伪君子遍地的肮脏社会。
因此我们可以看到，即便是诚信原则这一闪耀着道德光辉的法律原则，也只是在个案中由法官解释运用，才能发挥漏洞填补或者合同解释的功能，而并不能直接被适用。当然，道德在经过一定的法定程序后，也可以上升为法律规则，从而进入信用的范畴。举例而言，捐赠本身并非市场主体的义务，“逼捐”并无法律依据，更不能以“有能力捐赠而没有捐赠”为由记入信用档案。但如果承诺捐赠而拒不履行捐赠义务，则会因不履行义务而衍化为“诈捐”，从而带来信用问题。由此看来，美德虽可倡扬，但终究无法担负起调整社会、确定预期和保障人际沟通的功能。此番信用立法，当不以建成公民道德档案为目的。
一处违信，并非总是处处受制
为表示强调，人们习惯以全称肯定或全称否定来表达强烈的情感，其实是表达“多处”或者“程度深”之意。例如，“无处不在，无所不能”，英文的“everywhere, anytime”等均为适例。我国有关信用建设的国家文件中，多次提到“一处违信，处处受制”、“让守信者一路畅通，让失信者寸步难行”，强调的也是多次之意。
此次信用立法，从若干方面对信用信息的归集与使用进行了限缩。
其一，主体限制。并不是民众的所有违法与违约信息都会被记载下来。俗话说，年轻人犯错误，上帝也会原谅。社会信用主体为具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织。不具有完全行为能力的自然人，因心智不全，一般不具备缔结合同的权利能力，权利能力也受到诸多限制，社会也应为其提供更多修正错误并成长的空间，故不宜纳入法律的调整范围。举例来说，《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定，参加国家或者本市组织的统一考试作弊的信息，会被归集起来，但显然，一些中学生考试作弊不会被记入信用平台，否则对其身心健康及成长发育相当不利。但成年人参加国家司法资格考试、注册会计师考试等全国性的考试，一旦作弊被发现，则要被记入信用平台。
其二，内容的限制。为给民众一定的容错空间，被记入信用平台的违法违约行为必须具备一定的条件。例如，拖欠水、电、燃气等公用事业费经催告后拖欠6个月以上的信息才会被记下来，因为一时疏忽而忘记缴纳公用事业费，并不会被记入平台。再如，被电子警察抓拍到的非法变道、违法停车等适用简易程序做出的行政处罚，不会被记入平台。但必须注意的是，被监管部门责令限期拆除违法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除的信息、以及乘坐公共交通工具时冒用他人证件、使用伪造证件乘车等逃票信息，在旅游活动中无正当理由滞留公共交通工具、影响其正常行驶等行为信息，符合出院或者转诊标准无正当理由滞留医疗机构、影响正常医疗秩序等信息，却会被记入平台，因为抗拒拆违、霸机、霸船、医闹、逃票等向来是城市治理中的顽疾，其主观恶意明显，亟需通过信用立法来解决。
其三，联动奖惩的限制。虽然国务院关于信用的若干文件均强调“一处违信，处处受制”，但信用立法在确立奖惩措施时，务须依法进行，特别是考虑以下约束条件：第一，我国《立法法》第8条对立法权限的规定，例如，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，民事基本制度不能由法律来设定。再如，地方信用立法无权规定，遇到路人病急倒地，好意者上前施救却致人伤亡，如果施救者信用良好，可豁免其侵权赔偿责任，因为损害赔偿请求权为基本民事权利，地方无权僭越。另外，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度，也属于国家事权。例如，地方信用立法无权规定，对于信用良好的企业和个人，予以税收减免。第二，我国《立法法》第82条规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。例如，地方立法无权规定，对于信用状况不好的自然人，限制其出租或出卖房屋。故而，行政机关在将信用信息嵌入到行政管理和公共服务的各个环节和各个领域时，务须谨记以上限制性规定，避免陷入违法行政的泥淖。
其四，救济程序的限制。无救济，则无权利。立法在三个方面赋予了信息主体救济的权利：第一，异议权。信息主体如果认为信用信息的采集、保存以及提供存在错漏或侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益的，可以向市信用平台等提出异议，后者应当在收到异议申请之日起七个工作日内作出处理，并及时告知异议申请人。众所周知，只要有人工的过程，就可能会存在错误，异议权的设计，即着眼于弥补此一错漏。第二，记录消除权。除严重失信信息外，一般的失信信息不会跟随终身。信息主体的失信信息查询期限为五年，自失信行为或者事件终止之日起算。第三，主动修复权。社会信用立法确立的价值观是引导人们积极向善，对于一般失信行为，应当给予改过自新的机会。举例来说，法院公布了拒不执行生效判决的“老赖名单”后，失信人主动把钱给还了，法院就可以提供证明，请求平台删除该失信信息。因而，法律规定，信息主体主动纠正失信行为，消除不利影响，原失信信息提供单位出具书面信用修复记录证明的，市信用平台应当将其失信信息从平台查询界面上删除。当然，严重失信的情形不能主动修复。
信用“黑名单”，务须依法审慎而为
近日有媒体报道，一家名为“中国信用黑名单”的网站公布了4242条网贷逾期者的个人信息，包括借款者的姓名、照片、身份证号码、家庭地址、学籍信息、本人电话，甚至父母和同学的手机号等，详细程度令人震惊。
毫无疑问，这份所谓的信用黑名单，已然侵犯当事人的隐私权，与私设刑堂几无差异。这一事件提出了一连串非常严肃的问题：什么是信用黑名单，谁有权建立，名单能否公开，如果可以公开，可以在什么程度上公开？
鉴于黑名单适用领域的广泛性、对市场和社会生活影响的普遍性以及推行方式的简易性，近年来，政府部门在很多领域都推行了黑名单（当然，提法各有差异，有的称为“异常名录”，有的称为“D级目录”等）制度。但鉴于黑名单的影响力远甚于一般的行政处罚，这次信用立法对黑名单的调整，务须遵循“制度先行，标准公开，自动生成，动态调整，救济充分”的原则，重点应解决以下问题。
其一，有限领域。对于公共部门而言，黑名单针对的是重点领域的严重失信行为。根据国务院33号文的规定，所谓黑名单，就是严重失信名单，主要针对的是重点领域的失信行为。这些行为包括在食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全等领域严重损害人民群众身体健康和生命安全的行为，以及贿赂、逃税骗税、恶意逃废债务、聚众扰乱社会秩序等严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为等，并非所有领域都要建立黑名单，避免造成雷区遍布、人人自危的困局。当然，市场部门则可根据交易需要建立内部使用的信用黑名单，供选择交易对象时使用，其领域范围则不做限制。
其二，责任主体。应本着谁发布，谁承担责任的原则来确定主体责任。国务院33号文规定，行政机关、行业协会可以发布严重失信名单，但这份政府文件显然并不排斥司法机关发布“老赖名单”，也并不排斥企事业单位根据交易记录反映的信用等级发布黑名单，但无论如何，确定严重失信名单应当独立、公正、客观，不得侵犯公民的个人信息自决权，在发布的信息中，不得包括自然人的电话、婚姻、家庭、住址、健康、病历、个人经历等个人信息，哪怕是身份证号码，也要作处理才能发布，否则有可能因侵犯他人权益而酿成诉讼。
其三，制度先行。联合惩戒务须规则先行，避免演化成二次处罚。对于严重失信主体，政府部门可以跨领域对其实施联合惩戒，由于对行政相对人影响极大，更须依法进行。触发联动惩戒的，主要包括两种情形：（1）法律法规关于市场和行业禁入的既有规定。如《公司法》第147条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年……不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。再如，根据《律师法》第49条规定，律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。在这些情况下，犯罪这一违信行为，使犯罪行为人既受到了刑事制裁，又在相关领域触发了联动惩戒。（2）法律法规虽无明确规定，但属于行政管理或执法裁量权的范围，例如对于“情形严重”的认定，即可以引入信用标准。目前，上海市信用信息平台的“行为清单”将法人和自然人的失信行为分为一般、严重、极严重三个等级。鉴此，各行政机关应根据管理实际，按照适当性、过罚相当等原则，明确与行政管理有关联的信息范围，作为开展分类管理的依据，特别是明确哪些行为属于严重失信行为，分类标准应当向社会公开。
其四，救济充分。根据“有损害就有救济”的原则，政府依法应当赋予黑名单主体对列入黑名单的行为提出异议、申请行政复议和提起行政诉讼的救济权利。这样，为了避免陷入万家诉讼的困局，政府部门务须注意两点：第一，避免政府信用背书。以往政府部门出于管理便利，往往会举办各类评审，对市场主体贴上“重合同守信用”单位或“最具有社会责任感”的企业等标签。事后证明，这种做法经常使政府打脸，重则信誉受损，甚至还可能诱发诉讼。第二，政府确定标准与评价体系，并向社会公开。政府切忌通过联席会议或者评审委员会来对市场主体的信用分类分级，相反，评价结果应自动生成，尽量做到零人工干预。例如，目前国税总局的纳税信用指标评价方式中，根据纳税人的纳税记录，将信用等级分为ABCD四级。99项评价指标中86项系统自动产生，另外13项由工作人员录入。90分以上的定为A级，通过官网向社会公布，每月更新，动态管理。信用良好的，在增值税发票的认证、领用、出口退税、办税等方面，享受绿色通道和便利。另外，国税总局还与银监会合作，把纳税信用作为银行对小微企业提供贷款的参考。这项银税互动也受到了李克强总理的肯定。
信用管理，考验的不仅是政府的精细化管理水平，更是依法行政的定力与智慧。
众所周知，在简政放权，大量削减许可审批之后，许多政府部门都将信用管理作为重要的、甚至是基础性的事中事后监管措施。但在“言必称信用”的时代大潮中，我们务须警醒除了依法行政之外，还必须遵循对民众侵害最小的比例原则。这就要求我们确立一套规则细密的制度体系，既实现精细化管理的行政目标，又实现过罚相当、保护私权的法律价值，在规则的护佑下，涵养淳厚良善的信用文化。
论衡（2016.12.23）| 社会信用立法，如何让历史照进现实
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