以下文章来源于中国银行业杂志
，作者中国银行业杂志
源点注：本文转自《中国银行业》杂志2019年第8期，作者 罗培新，上海市司法局副局长、法学教授。
作者 罗培新
“
以信用为基础的新型监管机制，是贯穿事前、事中、事后全生命周期的监管机制。信用监管的实施应厘清几个基础性问题。比如必须遵循合法原则，在公共信用信息的归集与使用中都必须在法律框架内进行；鉴于纳入信用平台会对信息主体的权益带来重大影响，无论是信息的归集还是使用都必须具备一定的条件。”
党中央、国务院高度重视社会信用体系建设。李克强总理在国务院常务会议专题研究信用监管工作时强调，加强信用监管是基础，是健全市场体系的关键，可以有效提升监管效能、维护公平竞争、降低市场交易成本。日前，国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（下称《指导意见》）。意见明确提出，以加强信用监管为着力点，创新监管理念、监管制度和监管方式，建立健全贯穿市场主体全生命周期，衔接事前、事中、事后全监管环节的新型监管机制。信用监管，也因此确立了我国构建新型监管机制之基石性地位。
小时候，父辈总是教导我们，要多做好事，要行善积德，因为“人在做，天在看”，因为“举头三尺有神明，善恶到头终有报”。于是，在我们幼小的心田里，似乎能够看到，在遥远的天边，一位鹤发童颜的老神仙，拿着一个小本子，记着每个人善与恶。每次善行抑或恶行，积累的就是信用。随着年岁渐长，我们终于明白，这只不过是人们的一种朴素愿景，那位拿着本子记账的老神仙，只是存在于人们的心中。历史的车轮滚滚向前，在今天这个移动互联时代，属于这个时代的“老神仙”终于来临，那就是以大数据为基础、以技术能力为支撑、以法律规则为保障的信用管理制度。有了这套制度，我们终于能够将历史照进现实，并折射未来。在当今的大数据时代，所谓信用，通俗说来，就是“人在做，天在看，云在算”。那么，这套信用制度，究竟要记载什么？有人认为，违法行为与社会信用毫无瓜葛。例如，非法燃放烟花爆竹遭受处罚、殴打他人被处以治安拘留、拒不执行生效法院判决，等等，均与信用无关。据此观点，有些人违法成性，劣迹斑斑，但或许商业贷款的还款记录良好，信用仍称优良。此种观点将信用解释为经济活动中借贷或赊销的权利或能力，在一定意义上与银行业所称的“资信”类同，主要发生于经济领域，与我国《征信业管理条例》的立意相差无几。持此种观点的学者信誓旦旦地说，欧美国家就是这样的。在美国和德国，信用记录是否仅仅体现商业信用？显然并非如此。以逃票为例，根据美国纽约州的法律，逃票行为属于“窃取有价服务”的一种犯罪（轻罪），被查证属实后将记入个人信用系统。在德国，根据《刑法》第265条“窃取服务罪”的规定，故意逃票是以欺诈方式获取服务的行为，可以判处一年以下有期徒刑或处以罚款，自然也会记入信用记录。其一，逃票人不尊重规则，而且还擅于发现规则漏洞并恶意使用；
其二，逃票人不值得信任，实际生活和工作中的许多事情必须依靠信任才能维系下去。
在欧美国家，逃票所引发的失信记录，甚至还影响就业与社保。正因为如此，如果我们将社会信用等同于征信，则不仅在价值观上失之偏颇，而且与《指导意见》推行的信用监管格局相较，更是云泥之别。其一，仍有一些人为获取蝇头小利而违反规则，且不受追究。这也是为什么重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生，商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止的重要原因之一……在此种情况下，社会信用体系建设承载着敦促国人守法的使命。其二，无论是在政府采购、户口申办等授益性活动中，还是在行政许可、市场监管等行政检查和执法活动中，都应给那些正心诚意、崇法向善的民众更多更好的公共服务，而信用状况则提供了一种正当且便利的群体区分度。其三，历史多次证明，在我国目前的体制下，政府自上而下的强力推动与市场自生自发的秩序养成同样重要。故而，社会信用既包括市场信用信息，也包括政府部门在履行职务过程中形成的公共信用信息。在此背景下，我国的社会信用体系，是否应当涵摄违法行为，答案不言自明。法律是民众公共选择的结果，承载着社会的最大公约数，是民众应当共同信守的契约。守法是守信者的底线要求。守信，既体现为践守成约的意愿和能力，更体现为遵纪守法的意愿和能力。对于那些屡屡作奸犯科、违法成性的人，即便其没有不良商业信用，我们也很难将其视为社会信用良好之人。依此逻辑，可以将社会信用界定为：具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织履行法定或者约定义务的状况，大致可分为公共信用与市场信用，前者由政府采集，而后者则由市场机构采集，征信可以视为市场信用的一部分。信用监管必须遵循依法行政原则
为避免行政滥权侵害私益，信用监管的首要的一点，必须遵循合法原则。公共信用信息的归集与使用必须遵守法律法规，也就是说，哪些主体是公共信用信息的主体，这些主体的哪些信息应当纳入信用信息平台，纳入平台之后又可以被怎样运用……凡此种种，都必须在法律框架内进行，具体包括在以下方面：社会信用主体为具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织，并不是所有民众的违法与违约信息都应被记载下来，不具有完全行为能力的自然人，因心智不全，权利能力与行为能力受到诸多限制，社会应为其提供修正错误的成长空间，故不宜将其纳入法律的调整范围。否则，一些中学生将可能因为考试作弊而信用受损，这对其身心健康及成长发育均属不利。我国《民法总则》第十七条规定，十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。第十八条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。社会信用立法应与此衔接，可以理解为“十八周岁以上、或者十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，是自然人信用主体”。社会信用反映的是信用主体履行法定或者约定义务的状况。初次接触这一概念时，很容易理解为所有的违法违约行为，都要被记入信用平台，例如，闯红灯、吐痰被城管处罚、水电燃气费欠缴、不慎闯入公交专用车道被拍、自然人之间欠款（不是欠银行的钱款）逾期未还等等都要被记下来，这样势必雷区遍布，人人自危，这也正是立法之初曾备受质疑与责难的地方。社会信用立法的要义，就是要对记入平台的信息做出合理限制，避免行政滥权与恣意侵害私益，进而伤害社会活力。这既是一个价值选择（即哪些较为严重的违法或违约行为必须受到信用制裁）的过程，也是一个运用技术规范来实现该价值的过程。故而，除了公共信用信息的主体限制之外，对于其范围和程序，也要进行一定的限制，而这种限制，即体现为目录化管理。也就是说，违法违约行为纷繁芜杂，数量众多，社会信用立法不可能逐一列举，但可从权限、程序等途径进行规范：一是法律、法规规定要纳入平台的违法违约信息应当纳入。
此为正面清单的范式。若某一部法规规定了十项违法行为，但仅规定了四项可以记入平台，则表明其他六项行为不得记入平台，否则不合立法本意。正因为如此，《上海市社会信用条例》第九条规定，法律、法规对违法事项纳入目录已作出规定的，该法律、法规规定的其他违法事项不得纳入。例如，《上海市道路交通管理条例》第五十八条规定了“依法被处以暂扣机动车驾驶证、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚的，由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分的，发生交通事故后逃逸的，一年内有五次以上道路交通违法逾期不履行处罚决定的”四种情形，要记入信用信息平台，也就意味着其他所有的违法行为，例如，被电子警察抓拍到的违法变道、违法停车等适用简易程序做出的行政处罚，不会被记入信用信息平台。二是法律、法规未规定但行政机关根据管理实际认为应当记入平台的信息，应当通过执法裁量基准等方式予以明确并予公示后纳入目录。
三是纳入目录的须为“某一类”违法违约行为，而非“某一次”违法违约行为，以杜绝随意性和选择性。
四是纳入目录的违法违约行为，必须履行正当程序，必要的时候须经有关信用的联席会议甚至人大审议通过后方可纳入。
在全面推行信用管理的今天，国家法律法规、地方性法规及政府规章往往会对纳入信用信息平台的信息范围做出规定。例如，《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》规定了欠缴水电燃气费用必须经催缴后六个月仍未缴纳的才记入公共信用信息平台，《上海市烟花爆竹安全管理条例》则规定，违法经营、储存、运输、燃放烟花爆竹的有关信息，纳入公共信用信息平台……凡此种种，都提供了目录化管理的依据。信用激励与约束，直接涉及相对人权益，务须审慎进行，特别是要注重与《立法法》的衔接，重点要关注两个条款：一是遵循我国《立法法》第八条关于立法权限的规定。我国《立法法》对于立法的国家保留事权做出了明确的规定。
例如，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，民事基本制度只能由法律来设定。因而，地方信用立法无权规定对于存在严重不良信用记录的予以行政拘留；同样，遇到路人病急倒地，好意者上前施救却致人伤亡，如果施救者信用良好，地方无权规定可豁免其侵权赔偿责任，因为损害赔偿请求权为基本民事权利，只有法律才可以做出规定，地方无权僭越。另外，地方信用立法亦无权规定对于信用良好的企业和个人，可予以税收减免，因为财政、海关、金融和外贸的基本制度，属于国家事权。二是遵循我国《立法法》第八十二条的规定，即没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
例如，地方立法无权规定信用状况不好的自然人不得出租或出卖房屋，因为所有权的处分属于基本民事权利。但这里很重要的一点是，区分效力性规范与管理性规范，所有的地方立法，无论是地方性法规或政府规章，都会对民事权利进行一定的限缩，但只要不触及根本权利，不涉及对民事行为效力的评价，应属合法。例如，在针对单用途预付卡设定管理规则时，为保护消费者权利，地方性法规可以规定，凡是被司法机关确定为失信被执行人，或者在市场经营中存在严重失信行为的，不得发行单用途预付卡，因为这些市场主体信用低下，其发卡行为存在较大道德风险和经营风险。如果一些失信被执行人违背该规定，仍然发卡，其行为并不因此无效，发卡人所收到的资金仍然归其所有，政府部门不能强行要求其将资金退回，但可以处以罚款等行政处罚。换言之，该发卡行为属于民事合法、行政违法行为。总之，行政机关在行政管理和公共服务的各个环节运用信用信息时，务须在法定权限范围内审慎进行。
信用监管必须遵循比例原则
为给民众一定的容错空间，构成失信、进而被记入信用平台的违法违约行为必须具备一定的条件。在确定这些条件时，必须考虑比例原则。比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为时，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》明确要求“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害”。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展民众权利为依归，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在《德国行政法》中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F. Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻权力行使的限度。在比例原则的指导下，鉴于纳入信用平台会对信息主体的权益带来重大影响，无论是信息的归集还是使用，均须考虑以下数点：其一，充分考虑违法违约行为的性质及其后果，避免过罚失当。正如对犯罪行为的认定，必须坚持社会危害性、刑事违法性和应受处罚性这“三性”特征一样，纳入信用管理的违法违约行为，也要限缩为比较严重的行为，避免对无心之失科以重罚。《上海市社会信用条例》第九条规定，适用一般程序作出的行政处罚信息要记入平台，但违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的除外。一般程序作出的行政处罚是相对于简单程序行政处罚而言的，简易程序作出的处罚是指“对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚”，这类处罚信息不列入公共信用信息目录。除简易程序外的其他行政处罚应当列入公共信用信息目录，并向市信用平台有序归集，比如对走私违规、偷税、违法生产、无照经营等违法行为作出的行政处罚信息等。再如，《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定，拖欠水、电、燃气等公用事业费经催告后拖欠6个月以上的信息才会被记下来，因为一时疏忽而忘记缴纳公用事业费，并不会被记入平台。其二，遵循最小干预与最小侵害原则，兼顾行政目标的实现和保护相对人的合法权益。也就是说，为了达到行政管理目标，有两种以上方案可以实现时，必须选择对行政相对人利益损害最小的方案来实施。例如，《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》规定，被监管部门责令限期拆除违法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除的信息、以及乘坐公共交通工具时冒用他人证件、使用伪造证件乘车等逃票信息，在旅游活动中无正当理由滞留公共交通工具、影响其正常行驶等行为信息，符合出院或者转诊标准无正当理由滞留医疗机构、影响正常医疗秩序等信息，会被记入平台，因为抗拒拆违、霸机、霸船、医闹、逃票等向来是城市治理中的顽疾，但不宜通过其他烈度更强的处罚手段强行矫正，可以选择通过较为柔性的信用手段来解决，如此方为符合比例原则。行政机关应当遵循合理行政的原则，根据行政管理的需要，明确在其履行公共管理职责或提供公共服务时将查询并运用的信用信息范围，并向社会公布，从而避免引入不正当的他项考虑，遏制行政裁量权的滥用。例如，市场监管部门关注被监管对象的违法记录，以增强监管与执法的精准性，这样，市场监管局内部的原工商、食药监、质监、物价等部门的监管信息就具有关联性，彼此可以共享；发改委、科委、商委等财政项目比较多的部门，则都看重行政相对人虚报骗领财政资金的过往历史，他们之间也可以共享相关信息。
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