研究 | 信用惩戒的特性和运行机理 | 自由微信

研究 | 信用惩戒的特性和运行机理

李振宁源点credit 2019-10-27

源点注：本文转自《中国市场监管报》，作者李振宁，北京市人大常委会法制办、法学博士。

导读目前信用管理和信用惩戒在政府管理和社会交往中广泛应用，“不按时年报列入经营异常名录”“乱扔垃圾纳入信用管理”“恶意跳槽信用有问题”“逃票、霸座等行为记入个人信用记录”等新闻屡见不鲜。正是因为信用惩戒效果明显，惩戒措施与公民权利和资格关联度大，信用惩戒的适用才更需要谨慎，避免滥用和泛化。

信用，在生活中一般指诚实、遵守诺言而取得的信任；在法治语境下指行为主体履行法定义务和约定义务的状况，既适用于经济活动，也适用于公益活动等社会活动。

信用惩戒，是指针对违法失约等失信行为，采取一定的约束和惩罚性措施，使失信者承受社会谴责、生产经营活动不便或经济损失等不利后果。

信用惩戒措施政府可以采取，民间、私主体等也能采取。联合惩戒是信用惩戒的一种方式，对失信者采取“跨地区、跨部门、跨领域”的一种或多种惩戒措施。

信用惩戒的特性分析

（1）信息依赖

无论是民事、行政还是刑事违法，都要满足一定的构成要件，一般指存在违反法律规定或约定的行为、存在承担法律责任的依据以及有主观过错等。

信用惩戒的运行机理是以信用记录的形式对行为主体的信用信息如实地归集、整理、披露，由信息利用主体对行为主体进行信用评价。行为人的诸多个别行为将综合为信用状况，可以对其采取行政、市场、社会、行业以及道德等各方面的限制和约束措施。

可见，失信人受到惩戒不是因为某一个行为，而是因为信用信息不佳；施用惩戒措施的依据，除国务院部委间合作备忘录、最高法司法解释和各省有关信用信息使用的立法外，还来自《公司法》《证券法》等诸多法律法规；失信人就惩戒措施而言不存在主观过错，其“过错”来自社会对其信用状况的负面评价。

因此，施用信用惩戒措施的条件与一般的法律责任构成要件有所不同。信用惩戒措施依赖于对被评价主体信用信息的掌握情况：依信用信息判定信用状况，依信用状况决定是否施用惩戒措施。

成熟的市场经济以及完备的信用记录和归集系统是信用惩戒机制运行的前提。如果行为人不使用信用卡等现代信用工具或者没有官方、民间的信用记录系统，信用惩戒均无信用信息作为参考。

实际上，信用惩戒也是建立在实现信息对称基础上的。现代社会以人和资产的自由流动为基本特征，信用的道德规范难以发挥应有的作用，需要用法律来规范。信息不对称极易导致交易中的败德行为。信用法律属性的发挥，则需要完备的、能准确反映一定主体履行约定规则、遵守法律法规和规章制度情况的法律体系和信息归集系统，使交易和管理主体知悉当事人的信用状况，进而决定是否进行交易或采取惩戒措施。

信用惩戒依赖信用信息，也是因为信用是可变的。信用状况建立在过去信息归集的基础上，信用信息良好不代表本次交易一定守信，过去守信不代表将来同样守信。因此，信息系统应该做的是如实记录当事人的各类信用信息，至于是否作出负面评价、是否采用信用惩戒措施，由具体信息使用者自行判断。

（2）既往再咎

适用信用惩戒措施，意味着行为主体存在信用污点，信用信息公示系统显示行为主体历史上存在违规失约等行为。

公民个人、企业的违法失约或不履行义务等行为，往往受到法律的惩罚。在信用体制下，行为主体也会有相应的失信记录，进而在随后的市场和社会活动中受到资格限制、时限延长、程序加重等方面的约束和惩戒。

因此，信用惩戒的导向是对之前的“知错不改”或违规失约行为作出事后的负面评价，是“既往再咎”的。

有人对一个在先的过错行为在已经作出违法、违约认定后再次进行评价提出质疑，认为信用惩戒会带来公民和法人法律关系的不稳定——当事人不确定自己的行为是否会被法律再次评价，进而认为信用惩戒违反法的安定性原则。

实际上，我国法律存在大量的事后评价或再评价的规范，尤其在商事领域，商事主体对交易对方的信用和品德状况有较高的要求。如我国的《证券投资基金法》第十五条和《公司法》第一百四十六条规定，有过金融犯罪行为、个人行为导致企业经营不善、对公司被吊销证照负个人责任的以及个人专业资质证书有问题的公民，不得任“公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员”，不得任“公司的董事、监事、高级管理人员”。《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》第六条更明确，有犯罪记录、违反职业操守等8种行为的人员，不得担任融资性担保公司的董事、监事和高管职业操守。

《北京市食品安全条例》第七十二条规定：“食品生产经营者生产经营不符合安全标准或者有毒、有害食品，对人体健康造成严重后果、构成犯罪的，终身不得从事食品生产经营活动。”因此，法律法规确定企业和个人要为自己的失信行为负责的价值导向，政府或市场经营主体在分配资源、办理手续或经营交易过程中，可以将诚信或失信信息纳入考量因素。

法的安定性要求公权力对某一行为的评价或奖惩应该具有最终的确定性，而非需要惴惴于未来随时可受到的处罚，这种不确定性会损害人的尊严和法的权威。信用本质上是一种社会评价而非处罚。《老子》曰：“信不足焉，有不信焉。”市场经济是信用经济、法治经济，交易对方有权利通过尽职调查或信用记录等方式了解交易对象的资产状况和信用情况。行为主体要为自己“历史上”的违法失约行为负责，失信人将得到信用方面的负面评价，且要面临更少的交易机会和财产利益，这应该成为失信行为的当然后果，不违背法的安定性原则。

（3）诸事多惩

有人认为，行政机关采取的信用惩戒措施违反行政法“一事不再罚”原则。“一事不再罚”是指对行政相对人的同一个违反行政管理秩序的行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。“一事不再罚”的目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护当事人的合法权益。笔者认为信用惩戒并不违反“一事不再罚”原则。

首先，惩戒的不是同一“事”。“一事不再罚”原则的“事”指向具体行政违法的行为，“一事”一般指《行政处罚法》表述的“同一违法行为”，能充分满足一次构成要件的事实就是“一事”（一个违法行为）。失信惩戒措施针对的是行为主体的违法失约状况（即信用状况）而非具体行为。信用状况是诸多守信、失信行为信息的集成，是“多行为”或者说是“多事”的综合、累积评价，由当事人依法或自主识别、判断是否采用这些信息。因此，信用惩戒针对的既不是同一个行为，也非基于同一事实或依据。

其次，多罚不是再罚。现实生活中一行为受到多个（多次）惩罚的现象比较普遍，但这并不都是“一事再罚”。一行为触犯多个法律规范，是法律责任的多重性，需承担民事责任、行政责任和刑事责任等，如《刑法》上很多罪名的成立均以行政违法为前提（交通肇事罪的前提是当事人违反交通运输管理法规），再如《刑法》上主刑和附加刑并罚。信用惩戒看起来是在原有的惩罚基础上又进行了一次评价，但其实质是多部法律规范下的“多罚”，而非“再罚”。

最后，惩戒不是再“罚”。《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，因此狭义的“再罚”，仅指《行政处罚法》语境下的“一事不再罚款”，但信用惩戒不涉及罚款，也就不违反上位法。另外，《行政处罚法》虽然没有界定何为“处罚”，但第八条规定了6种具体的处罚方式——警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留。信用惩戒建立在对当事人信用信息的评价基础上，不存在对具体违法违规行为的处罚，而信用惩戒具体措施中也没有上述6种“罚”的形式，因此惩戒不是“罚”。

《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）将失信行为的约束和惩戒措施分为行政性、市场性、行业性和社会性4种，其具体措施或者是行政裁量权范围内的从重处理，如决定不适用简易程序或增加检查频次等；或者是行政裁量权范围内的否定评价，如撤销荣誉称号或行业、职业禁入等；或者是市场主体的自主判断，如金融机构决定信用卡的授信额度等。因此，与其说失信惩戒是“一事再罚”，不如将信用奖惩制度看作是对行政责任和民事责任体系的一种补充，在判定责任和评价主体行为时，多了一个裁量维度和考量因素。

（4）责任“连坐”

信用惩戒，尤其是信用联合惩戒的实质是将失信行为的后果扩大适用于其他地区、部门或领域，某种意义上延展了失信行为的法律后果，即人们常说的“一处失信，处处受限”。

企业或者公民个人有不良信用记录或者违法违规行为，其法律后果是多元的，会影响金融诸多行业内的连锁反应，且在政府活动中受到限制。这种“扩散式”的法律后果，极大地缩减了失信人的活动场域，可以督促市场主体“珍惜羽毛”、合法合规经营，促进社会信用体系健全。

信用惩戒地方立法应把握的原则

不可否认，信用联合惩戒“很好用”，但有些惩戒措施可能涉及对公民权利和自由的限制，不适合地方立法者进行类似的制度设计。

《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(中办发〔2016〕64号) 和《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》规定，司法机关可以通过限制失信被执行人乘坐软卧、飞机头等舱、高铁全部座位、动车一等座等方式督促“失信被执行人”还款，这在一定程度上是以约束公民的自由流动和消费权来实现司法秩序和正义。正是因为联合惩戒效果良好，且惩戒措施与公民权利和资格关联度很大，地方立法时才更要谨慎。

信用惩戒地方立法可以把握以下几个原则：

（1）严格的法定性

因为联合惩戒等措施比较好用、管用，且以识别失信者为前提，所以惩戒措施的内容及适用场合等应遵循严格的法定主义：党中央和国务院的政策文件可以作为地方创设新惩戒措施的指引；应严格依法律、行政法规的规定，梳理地方有关部门可以采取的失信约束和惩戒措施；地方行政机构可以在其裁量权范围内，依国务院部门间的失信惩戒联合备忘录，施行惩戒措施。

实际上，“杀伤力”最强的信用惩戒措施往往涉及对公民或企业行为能力和权利能力的限制，如限制从业、限制任职或限制高消费等，而地方就该类措施的立法空间有限。如《行政处罚法》第十一条规定“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，且地方性法规关于行政处罚的具体规定明确“必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”；《行政强制法》第九条规定，地方性法规只能设定“查封场所、设施或者财物”和“扣押财物”等两类行政强制措施；《立法法》第八条规定了只能由法律规定的情形。

地方立法规定类似任职资格方面的惩戒措施时，应保持谨慎态度：一方面，有些上位法排除了地方立法设置惩戒措施的可能，如《证券投资基金法》第十五条第（六）项明确其他限制任职的条件由“法律、行政法规规定”；另一方面，对于上位法就任职资格有明确规定的，是否属于《立法法》中的“民事基本制度”或“基本经济制度”而排除了地方立法空间，仍未有公开权威解读，地方立法存在潜在的制度障碍和“抵触”上位法的风险。不过，地方立法可以将上位法规定的限制任职的情形纳入失信信息进行统计，如此行政机关采取的失信惩戒措施就是落实上位法的措施。

换句话说，地方立法规定的惩戒措施，在地方行政机关职权和裁量范围内的，可由地方政府机关自行采用；其他惩戒措施应尽量是对上位法和政策的援引，从而减少自主创设。

（2）科学的关联性

失约行为有很多种，行为主体的主观态度也不尽一致，偶然的、过失的、一次的失信行为，应该与预谋的、故意的、惯用的失信行为等区别开来。惩戒的目的是为了实现正义并修复社会关系，而不是永久地将违法行为人孤立起来。

甲场合发生的失信行为，却在乙、丙、丁场合作出负面评价，那么这些场合之间应该具有一定的相关性，这样才符合行政法的合理性原则，也不会过于超出行为人的正常预期。因此，跨地区、跨部门、跨领域的惩戒应该有一定的规则和程序，否则以计划生育方面的违法行为来判定当事人是否有工程招标资格、因为交通违章而限制当事人设立创业投资公司，对于当事人而言不尽公平，而且失信行为的严重程度也与惩戒措施的后果不成比例。

地方立法应规定惩戒措施清单目录制度，由信用管理主责部门牵头梳理惩戒措施，并向社会公示。这样一方面给行为人以指引，向其明示行为后果而非“不教而诛”；另一方面增强信用惩戒的“透明度”，约束行政主管部门和信息掌握机构的惩戒裁量权，使责任“连坐”有据可依、有序可循、有理可引。

（3）信息的中立性

企业的信用状况会影响其商誉，个人的信用状况一定程度上是信誉评价。因此，行政机关的职责更宜局限在信用信息的归集、披露、识别、分享上，客观反映信用信息，而非扩散发展到信用“责任”层面。也就是说，行政机关更多的是承担信用信息公示义务并在本身裁量权范围内进行失信惩戒，对市场主体如何判定信用状况及是否采取失信约束措施，不作强制规范。

市场经济是法治经济也是效率经济，交易对方的信用状况不会对所有经济活动有影响。如当事人获得过“三好学生”称号、参加过慈善捐赠，是否一定有利于获得企业订单等交易，应由市场主体自行判断。市场主体应该有信用信息的使用自主权，自主判断对方的一些失信行为与当前的交易是正相关、负相关或不相关。

信用信息本身是“中立”“中性”的。政府负责如实记录信息，不对信息主体的信用情况进行“好”或“坏”的主观评价；在私主体之间的交易中，由市场主体自主应用信用信息作出决定。

（4）披露的时限性

因为信用惩戒“既往再咎”的制度设计，且行为人的信用与收集到的信用信息并不完全等同，地方立法设计信用惩戒制度应设置失信信息披露期，以维持公民法律关系的基本稳定。

失信信息披露期的时限没有统一规定。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（2017）规定被执行人纳入失信被执行人名单的期限为二年，特别情形下可以延长一至三年；《重庆市企业信用信息管理办法》（2017）第十四条、《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》（2016）第二十七条、《辽宁省公共信用信息管理办法》（2016）第十八条等规定企业公共信息公示期为5年。

地方立法可以探索对公共信息和市场信息、企业信息和个人信息、一般失信信息和严重失信信息等设置不同的披露期，以区别化对待不同主体的不同信息。如《天津市市场主体信用信息管理办法》（2016）规定“市场主体登记、行政备案和行政许可信用信息公示至市场主体终止时为止”“行政处罚、行政确认和业绩情况信用信息的公示期限为3年”以及“被列入经营异常名录或者标注为经营异常状态的市场主体”有3年的信息公示义务，“被列入严重违法失信企业名单的市场主体”有5年的信息公示义务。

（5）适用的谦抑性

信用惩戒适用的前提是该行为已被相关法律法规作出否定评价，且存在屡教不改或应为能为而不为等情形。如果其他道德批判、行政管理、民事赔偿等手段足以惩罚违法失约、保护法益，则不必适用信用惩戒。如对于乘坐公共交通时的霸座、吸烟、进食等行为，应首先适用交通或治安管理方面的法律法规，采取必要的提醒、警告、罚款等处理程序，不能因为信用惩戒好用而无限运用。

信用惩戒有助于保障守法履约、营造公平诚信的市场环境，是对现有民事、行政法律责任的有机补充，信用惩戒制度同时兼有公法和私法规则。

明确信用激励和信用惩戒的特性和运行机理，有助于立法者设计合法、合理、有效的法律制度。

我国并无统一的社会信用立法，地方相关立法有助于各地信用体系和信用经济的建构，是地方法治的有机组成，也可为国家立法总结经验教训。

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