辉说期权‖VIE结构中境外ESOP的外汇问题
考虑外商投资准入的政策限制，愈来愈多的中国企业通过搭建VIE结构1以便接受境外投资者的投资。VIE结构中，各股东均通过持有境外公司股份而享有集团公司权益；故如需实施员工股权奖励计划（以下简称“ESOP”），授予员工的亦为境外公司股份相关权利2。考虑当前中国对境内居民对外投资的谨慎态度，境内员工根据境外ESOP行权取得境外公司股份时，将受限于中国的外汇管制政策，具体介绍如下：
2014年7月4日，国家外汇管理局颁布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）及相关配套文件（以下简称“37号文”），其中ESOP相关规定如下：
| 一般规定 | "境内居民境外返程投资外汇登记手续" （37号文第3条） | 境内居民以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制境外企业（以下简称“特殊目的公司”）前，应向外汇局3申请办理境外投资外汇登记手续。 |
| ESOP 特别规定 | "非上市特殊目的公司ESOP外汇登记手续" （37号文第6条） | 非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。 |
其中，37号文第一次对非上市VIE结构中的ESOP外汇登记手续进行了特别规定，明确了境内员工依据境外ESOP行权的，可以在上市前办理外汇登记手续。但截止目前，据我们所知，外汇管理局和/或银行仅为极个别非上市特殊目的公司的员工办理了ESOP外汇登记手续，目前尚不具有普遍适用性。
虽然如此，境内员工依据ESOP取得境外公司股份时，也可依据37号文第3条的一般规定，为境内员工和创始人共同办理“境内居民境外返程投资外汇登记手续”。但根据我们的项目经验，如同一项目中进行前述外汇登记的人数较多时，办理该等外汇手续可能存在障碍。
综上，37号文虽已规定境内员工依据境外ESOP行权可以在未上市前办理外汇登记手续，但在实际执行层面尚不具备普遍适用性，员工可能无法通过办理前述外汇登记将股份购买价款汇出境外；如必需，可以考虑为员工办理“境外返程投资外汇登记手续”，但人数较多时可能存在障碍。
对于境内居民参与境外上市公司ESOP，国家外汇管理局于2012年2月15日颁布了《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（以下简称“7号文”）。
7号文规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（以下简称“境内代理机构”，实践层面通常为VIE机构中的外商独资企业）统一办理外汇登记有关事项，并应由一家境外受托机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。具体如下：
The End
以上就是我们本期对于境外股权激励计划所涉外汇问题的简单介绍。关于境内外股权激励计划的其他问题，我们后续将推出更多分析，欢迎各位持续关注。我们下期再见！
[1] VIE是指Variable Interest Entities，VIE结构又称“协议控制结构”或“新浪结构”，指境外注册的主体通过协议方式控制境内运营实体，从而达到把境内运营实体的会计报表并入境外主体之目的。
[2] 该等权利包括但不限于：(1) 期权（Option），即以特定价格认购境外公司股份的权利；(2) 限制性股份（Restricted Shares），即受限于特定条件（如vesting schedule）的股份。
[3] 根据国家外汇管理局于2015年2月13日颁布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），境外直接投资项下外汇登记核准改由银行直接审核，下同。
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