陈兴良、张明楷：解读丽江唐雪反杀案
-开篇说明-
云南省人民检察院30日就社会关注的“丽江反杀案”通报称：唐雪的防卫行为系正当防卫，依法不负刑事责任。12月30日，丽江市永胜县人民检察院对该案撤回起诉，同日对唐雪作出不起诉决定。
-基本案情-
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经检察机关审查查明，被不起诉人唐雪与李德湘系同村人，2019年2月8日（大年初四）23时许，唐雪（时25岁，身高170厘米）乘坐朋友驾驶的轿车返家途中，路遇李德湘（时26岁，身高190厘米）酒后在村道内对过往车辆进行无故拦截。李德湘拍打唐雪乘坐的车辆并对唐雪言语挑衅，唐雪未予理睬。唐雪回到家门口，因未带钥匙电话联系其父亲唐某勇回家开门，并告知其父被李德湘拦车一事。唐某勇遂带唐雪找到李德湘评理，李德湘与唐某勇父女发生争执，在此过程中李德湘踢了唐某勇胸部一脚，继而与唐某勇、唐雪进行厮打，随后被李德湘的朋友拉开，唐某勇和唐雪回家。李德湘仍留在唐某勇家附近巷道口，声称要喊人把唐某勇一家人砍死。随后，李德湘打电话邀约多个朋友到达唐某勇家附近巷道口。唐某勇回家后给李德湘父亲李某云打电话，李某云遂赶到巷道口，劝李德湘回家未果后让在场的众人强制将其带回家。回家后，李德湘提出要去唐某勇家道歉并要讨个说法。随后李德湘父母与其朋友一起到唐某勇家门口，李德湘对打架的事情进行道歉，并反复要求唐某勇就相互厮打给个说法，唐某勇一家人未给说法后，李德湘声称这事没完，众人见状合力将李德湘带回家。其父李某云担心李德湘再去闹事，要求朋友杨某、李某林等人留在其家陪同。
2月9日凌晨1时许，李德湘手持菜刀溜出家门，跑到唐某勇家大门外侧，用菜刀对唐某勇家大门进行砍砸，并用脚踢踹大门。后赶来劝阻的朋友罗某坤将其菜刀夺走并丢弃，其朋友杨某、张某亮、朱某、李某林劝李德湘回家。其间，唐雪听到砸门声后起床，因感到害怕到厨房拿了一把红色削果皮刀和一把黑色手柄水果刀放在裤兜里用于防身，并打开小门出门查看，李德湘看见唐雪出门后用力挣脱朋友拉拽，冲上前即朝唐雪腹部踢了一脚，唐雪拿出红色削果皮刀反抗，李德湘继续挥拳击中唐雪左脸部，在被几位朋友拉开后再次挣脱冲向唐雪，对其拳打脚踢。唐雪招架中削果皮刀掉落地上，情急之下掏出黑色手柄水果刀用力反抗、挥刺，后双方被他人拉开，唐雪回家，李德湘边往巷道外跑边大喊“拿刀来”，后在奔跑过程中倒地，其朋友上前发现李德湘受伤，遂将其送医院救治，经抢救无效死亡。经鉴定，李德湘系被他人用锐器致伤右胸部，伤及升主动脉致急性失血性休克死亡。
唐雪防卫行为的简要分析
正义网2019年12月30日
张明楷（清华大学教授）
唐雪案发生后，引起了社会的广泛关注。我的基本看法是，对唐雪的行为认定为正当防卫是正确的。
第一，唐雪的行为完全符合正当防卫的前提条件。（1）被害人李德湘从2019年2月8日23时起，就在酒后开始实施了一连串的不法侵害行为。如李德湘拦截他人汽车，对唐雪言语挑衅；后来又殴打唐雪的父亲唐加勇，并且声称要喊人把唐加勇一家人砍死；2月9日0时20分许，李德湘继续到唐雪家滋事；在被众人合力将其强行送回家后，李德湘又手持菜刀到唐雪家，砍唐雪家大门；唐雪出门后，李德湘冲上去踹唐雪腹部一脚；唐雪反击时没有打着李德湘，左脸反而被李德湘打了一拳。（2）唐雪显然是在不法侵害正在进行时实施防卫行为的。（3）唐雪是为了保护自己以及家人的人身安全而实施的防卫行为，而且，防卫行为针对的是实施不法侵害的李德湘本人，并没有针对其他人。总之，唐雪的行为完全符合正当防卫的前提条件。
第二，唐雪的行为没有明显超过必要限度。一个防卫行为是否超过必要限度，不是简单地仅在不法侵害人已经造成的侵害结果与防卫行为已经造成的损害结果之间进行比较（例如，我们显然不能认为，只有当不法侵害人造成了他人死亡后，防卫人才可以杀死不法侵害人），而是要将不法侵害人已经造成侵害、可能造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，而且要充分考虑到防卫人的利益处于明显优越的地位。就本案而言，特别需要注意以下几点：
（1）要整体地看待李德湘的不法侵害行为。李德湘不仅实施一连串的不法侵害行为，而且声称要喊人把唐加勇一家人砍死，后来又持菜刀前往唐雪家。应当认为，李德湘的不法侵害行为完全可能造成他人重伤或者死亡的严重后果。
（2）要对比双方的力量。李德湘身高190cm，体育教育专业毕业，唐雪身高170cm，虽然唐雪是军人出身，但作为女性其攻击力量明显小于李德湘的攻击力量。事实上，李德湘在酒后并没有减轻攻击能力，相反，几名劝架的男士都拉不住李德湘，阻止不了他的行为。在这种情况下，要求唐雪控制自己的防卫行为，明显不当。
（3）要考虑唐雪对自己防卫行为的克制。唐雪出门后，并没有立即对李德湘实施反击行为。在李德湘冲上去踹唐雪腹部一脚后，唐雪只是拿出缺乏攻击性的削果皮的刀朝李德湘冲过去。在李德湘挣脱他人朝唐雪冲过去时，唐雪不得不挣脱他人对李德湘进行反击；唐雪是在削果皮的刀掉在地上的情况下，才拿出水果刀；而且，唐雪并没有特意用水果刀刺杀李德湘的关键部位，只是胡乱挥刺。既然如此，就难以认定唐雪的行为有不当之处，难以认为唐雪的行为明显超过了必要限度。
（4）要动态地理解和认定重大损害。并不是说只要防卫行为造成重伤或者死亡就是重大损害，或者说，并非只要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当。
换言之，对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。在李德湘酒后并非减轻攻击力量，反而是在多名男士也不能阻止的情况下，不应当要求唐雪控制自己的防卫手段与强度。换言之，在这种情况下造成不法侵害人的伤亡，并非防卫过当中的重大损失。
第三，认定唐雪的行为构成正当防卫，可能面临着其行为是普通正当防卫还是特殊正当防卫的问题。刑法理论大多认为，现行刑法规定了两种正当防卫：第二十条第一款规定的是普通正当防卫，第三款规定的是特殊正当防卫（无过当防卫、无限防卫权等）。但在我看来，将第二十条第三款理解为对防卫过当的特殊规定，不仅缺乏理论根据，而且存在逻辑上的缺陷。换言之，第二十条第三款只是注意规定。亦即，第二十条第一款规定了正当防卫，第二款规定了防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第三款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，于是，需要按照第三款的提示性规定理解第二款有关防卫过当的一般判断标准。所以，对一个正当防卫案件完全可以同时适用第二十条第一款与第三款。即使按照通说的观点，对唐雪的行为也可以适用第三款。亦即，认定李德湘的行为属于“行凶”并不存在障碍。一方面，李德湘起先拿着菜刀去唐雪家。另一方面，即使后来菜刀被人夺走，但“行凶”并不以手持凶器为前提，拳打脚踢当然也是“行凶”。况且，“行凶”也不以足以造成他人死亡为要件。所以，认定李德湘当时的行为属于“行凶”，进而肯定唐雪的行为属于特殊防卫，也没有障碍。
第四，防卫行为是否过当，应当根据刑法的规定作出判断，判断标准便是明显超过必要限度造成重大损失，而不能由其他因素影响这一判断。例如，有人认为，唐雪完全可以不出门，或者说，唐雪有不选择防卫的余地；在可以不防卫的情况下却实施防卫，就要认定为防卫过当。但这种说法明显不当。与紧急避险不同的是，正当防卫不以“不得已”为条件。即使能够轻易逃避，也完全可以实施正当防卫，诚所谓“法不得向不法让步”。有人说，唐雪开始是害怕，后来却是很愤怒，所以不能认定为正当防卫。但是，愤怒并不影响防卫过当与否的判断。不管是防卫人还是一般人，对不法侵害行为很愤怒是十分正常的事情。不能要求防卫人必须一直在恐惧状态下实施防卫行为。况且，恐惧与愤怒也完全可以同时存在，愤怒更不意味着防卫人没有防卫意识。
众所周知，司法机关以往对正当防卫的认定极为苛刻。近年来，最高司法机关对几起正当防卫案件的肯定，仍然未能迅速扭转正当防卫的认定极为苛刻的局面。司法人员需要迅速改变观念，应当对正当防卫案件进行法律判断，而不是道德判断；应当注重发挥正当防卫规范的机能，而不能以和稀泥的方式了结正当防卫案件。
唐雪正当防卫案的法理分析
陈兴良（北京大学教授）
法制日报（2019.12.31）
云南丽江唐雪案在媒体披露以后，引起社会公众的广泛关注。近日，丽江市永胜县人民检察院依法对唐雪作出不起诉决定，笔者认为这个决定是正确的。对于唐雪的行为具有防卫性质并无争议。争议焦点在于：唐雪的行为是否构成防卫过当。对此存在两种不同意见：第一种意见认为，唐雪防卫行为已经超过正当防卫必要限度，构成防卫过当，应当追究刑事责任，其理由一是虽然李德湘持刀砍砸唐雪家大门，但唐雪开门时李德湘的刀已被他人夺下并扔到较远的地方；二是现场拉架劝阻人员较多，李德湘并不能随心所欲地对唐雪实施严重伤害行为；三是李德湘始终未进入唐雪家院内，未危及其住宅安全；四是唐雪面对李德湘时亦非孤身一人。唐雪事发时并非“迫不得已”“别无选择”，仍有选择其他处理方式的余地，如报警等。第二种意见认为，李德湘三番五次对唐雪进行挑衅，甚至在凌晨1时许到唐雪家门口用刀砍大门，后其刀被他人夺走。面对李德湘的挑衅，唐雪持刀反抗，将李德湘刺死，其防卫行为并没有超过正当防卫必要限度，构成正当防卫。那么，在刑法理论上究竟应当如何评价唐雪的行为呢？
根据我国刑法第二十条第二款规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害，是正当防卫与防卫过当的主要区分。那么，在司法实践中应当如何判断正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害呢？笔者认为，对于防卫过当应当从以下两个方面进行判断：一是是否明显超过必要限度；二是是否造成重大损害。也就是说，防卫过当是行为过当与结果过当的统一。因此，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。最高人民检察院公布的第十二批指导性案例中陈某正当防卫案（检例第45号）的“指导意见”明确指出：“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”因此，对于唐雪案也应当从行为是否过当与结果是否过当这两个方面进行考察：
第一，行为是否过当？在唐雪案中，在客观上存在不法侵害，因而唐雪的行为属于为保护本人的人身权利而实施的防卫行为。在司法实践中判断行为是否过当，应当考虑以下因素：一是防卫行为的必要性。防卫行为具有对于不法侵害的反击性和防御性，在这个意义上，防卫行为在一定程度上具有被动性，以此区别于不法侵害的主动性。但防卫行为是否过当主要应当考察其是否为制止不法侵害所必要，只要是防卫所必要的行为就不能认为过当；二是防卫行为的合理性。防卫行为之所以被刑法所肯定，是因为它的强度是在合理范围内的，并没有超过合理的限度。这里的合理性主要根据在防卫特定情景下的具体案情进行考察，虽然防卫行为的合理性与不法侵害的对等性之间具有一定的关联，但不能认为只有对等才是合理的，防卫行为的合理性应当考虑防卫人在实施正当防卫时候的主客观等各种因素；三是防卫行为的应激性。不法侵害作为一种主动的侵害行为，在通常情况下，侵害人都是在侵害动机支配下实施的。而防卫人面对不法侵害，是一种应激状态下的反应。在当时的应激状态下，防卫人对于防卫行为的控制力有所减弱，因而难以准确地把握防卫强度。对此，在司法实践中认定防卫行为是否过当的时候，应当充分考虑防卫人的特殊环境。
在唐雪正当防卫案中，不法侵害人李德湘属于酒后滋事，除了拦截过路车辆，挑衅、辱骂他人以外，还三番两次到唐雪家中闹事。甚至在2月9日凌晨1时，还不听他人劝阻，持刀继续到唐雪家门口叫嚣。虽然李德湘是在酗酒的状态下实施上述行为，但该行为在客观上已经对他人的人身安全造成重大危险，并不影响对该行为实施正当防卫。李德湘的侵害行为从2月8日23时左右开始，一直延续到2月9日凌晨1时左右，前后持续时间长达两个小时。在所发生的数次冲突中，都是李德湘首先挑衅，尤其是在2月9日0时以后，在唐雪家人已经入睡的情况下，李德湘手持菜刀砍唐雪家的大门，惊醒唐雪家人。在这种情况下，唐雪为防身，拿了两把刀，其中一把是削果皮刀，另外一把是水果刀。唐雪出门以后，李德湘冲上去先踹了唐雪一脚。此时李德湘的菜刀已经被他人夺走，但对此唐雪并不知情。在这种情况下，唐雪反握水果刀朝李德湘挥舞，刺中李德湘右胸部，致其死亡。从整个事态发展来看，李德湘不仅是不法侵害的挑起者，而且也是事端升级和矛盾激化的责任人。唐雪完全是在迫不得已的情况下，为保护本人的人身权利而实施防卫。虽然在唐雪持刀对李德湘进行挥舞的时候，李德湘的菜刀已经被他人夺走，处于赤手空拳的状态，但对于防卫行为是否超过正当防卫的必要限度不能机械地根据防卫工具与侵害工具是否对等进行判断，而是应当综合全案情况，对防卫行为是否必要以及防卫强度是否合理等进行考察。在本案中，唐雪的防卫行为是在当时情况下制止李德湘的不法侵害所必要的，尤其是考虑到李德湘深夜持刀上门进行不法侵害的特殊背景，笔者认为，唐雪的防卫行为没有超过必要限度。
第二，结果是否过当？防卫行为的结果过当是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡的结果，如果只是造成轻伤结果，根本就不存在结果过当的问题。在考察结果是否过当的时候，不能认为只要在客观上造成了致使不法侵害人重伤、死亡结果，就可以认定为结果过当。我认为，对于结果过当应当考虑以下因素：一是结果是否过当一般都存在与侵害结果对比的视角，但侵害结果没有现实化，而防卫结果却已经发生。在这种情况下，要将防卫结果与不法侵害可能造成的结果进行对比，以此确定结果是否过当；二是结果是否过当不仅要与可能发生的侵害结果进行对比，而且应当考察这种结果是否为制止不法侵害所必要。在有些案件中，只要造成伤害结果就足以制止不法侵害，就没有必要造成死亡的结果；三是防卫行为是在十分紧迫的情况下所实施的，防卫人处于精神高度紧张的状态，不可能像在心情平静状态一样，能够对结果具有准确的掌控和把握。在这种情况下，还要考察结果发生的具体情景。
在本案中，李德湘处于酒后神情混乱的精神状态，虽然口头威胁要杀死唐雪全家，但在主观上是否一定想把唐雪家人杀死，并不能确定。因此，就结果对比而言，唐雪致使李德湘死亡似乎是过当的。在本案中，如果唐雪故意将李德湘杀死，则显然属于结果过当。但唐雪并不是故意致使李德湘死亡，而是在持刀向李德湘挥舞过程中刺中李德湘胸部，过失致使李德湘死亡。在这种情况下，本案是否属于结果过当还是值得探讨的。这里涉及的问题是：结果过当究竟是客观考察，还是应当结合防卫人的主观心理进行考察。对此，笔者赞同结合防卫人主观心理进行考察的观点。因此，同样是造成他人死伤结果，故意追求该结果和过失造成该结果，在刑法评价上应当加以区分。只有这样，才能对防卫限度作出合理的判断。基于以上分析，笔者认为，唐雪对李德湘的防卫行为，并不存在结果过当的情形。
唐雪正当防卫案，虽然在客观上造成不法侵害人李德湘死亡，但唐雪是在遭受李德湘酒后滋扰，数次上门挑衅的情况下，为保护本人人身权利而实施的，属于我国刑法第二十条所规定的防卫行为，并且防卫行为没有过当，过失造成的李德湘死亡结果也不存在过当的问题。尽管李德湘系酒后滋事，而且唐雪与李德湘是近邻，只要唐雪是在本人受到正在进行的不法侵害的情况下，就应当认定其行为具有防卫性。如果防卫行为没有超过正当防卫的必要限度的，就应当根据刑法规定，不负刑事责任。长期以来，我国司法机关在正当防卫的司法认定上，存在着较多考虑死者的利益，对防卫人往往作出不利判断，这与我国刑法鼓励公民运用法律武器和违法犯罪作斗争的立法精神是不相符合的。通过唐雪案件，可以进一步明确正当防卫与防卫过当的界限，对于正当防卫的正确适用具有重要指导意义。
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