代孕应当为法律禁止，但为何《人口与计划生育法》却删除“禁止代孕条款” ？

代孕立法规制的基点与路径

——兼论《人口与计划生育法》

为何删除“禁止代孕条款”

作者：刘长秋，法学博士，上海社会科学院法学所研究员，温州大学柔性引进人才、教授。

来源：《浙江学刊》2020年第3期。原刊责任编辑：王莉。

转载自：法学学术前沿，感谢授权。

摘要：

2015年12月新修订的《人口与计划生育法》，删除《草案》中的“禁止代孕条款”有其必要性。这主要是基于修法时机不宜以及学界争议偏大的考量。作为一种严重违背人类天性的人类辅助生殖行为，代孕应当为法律禁止。基于此，代孕不应合法化应当成为我国立法规制代孕的基点。为了更好的规制代孕，保障人类辅助生殖技术的健康发展，我国应当尽快制定《人类辅助生殖法》，并在将来时机更成熟时修改《人口与计划生育法》，增加对于代孕问题的规定。

关键词：《人口与计划生育法》；代孕；规制

代孕是利用（一个）女性的妊娠能力帮助另外一个希望成为父母的人或夫妻生育孩子的行为。作为现代人类辅助生殖技术的副产品，代孕自其产生之日起即受到了广泛关注。尽管作为一种传统生育方式的替代已经长期存在，代孕仍然是辅助生殖领域最富有争议的行为之一。在我国，代孕之所以越来越引发人们的广泛关注，除了近年来飞速发展起来堪称暴利而令人震惊的代孕灰色产业之外，一个重要的原因就在于我国2015年底提起修订的《中华人民共和国人口与计划生育法（草案）》（以下简称《人口与计划生育法修正案（草案）》）中明确规定了“禁止以任何形式实施代孕”，但在正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）中却删除了这一规定。我国《人口与计划生育法》立法修订的上述做法，直接导致人们对于代孕应否在我国合法化产生了误解。很多人甚至认为，我国《人口与计划生育法》之所以删除《人口与计划生育法修正案（草案）》中的禁止代孕规定，其原因在于我国意在开放代孕，以应对不孕不育症患者越来越多所带来的社会压力。但实际上，这是对我国《人口与计划生育法》删除“禁止代孕条款”的一种明显误读。为此，本文拟从分析我国新修订的《人口与计划生育法》删除“禁止代孕条款”的原因入手，对我国代孕的立法规制浅谈拙见。

一

《人口与计划生育法修正案（草案）》增加“禁止代孕条款”的原因分析

我国《人口与计划生育法》制定于2001年12月29日，是在法治已经成为社会发展主旋律而依法治国也已经被明文载入我国《宪法》的背景下，为了适应我国人口控制法治化而出台的一部重要立法，是政策法律化在我国人口控制领域的一项重要成果。由于该法最初制定时代孕在我国尚未成气候，加之国家卫生部（现卫健委）2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》，已经对包括代孕在内的人类辅助生殖问题进行了初步规范，所以，涉及代孕等人类辅助技术的问题便没有在该法中加以规定。而《人类辅助生殖技术管理办法》中有关“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的条款也就成为自那时起至今我国明确禁止代孕的唯一依据。客观来说，《人类辅助生殖技术管理办法》作为我国国家层面应对人类辅助生殖技术的最重要立法，在规范我国人类辅助生殖技术临床应用方面发挥了不容抹杀的重要作用，比较有效地保障了我国人类辅助生殖技术的健康发展。

然而，另一方面，伴随着不孕不育率在我国的逐年上升，有关人类辅助生殖技术不规范应用甚至是滥用的问题开始越来越多的显现。而代孕就是其中之一。近年来，医学临床上越来越突显强烈的现实需求使得代孕逐渐发展成为一个灰色的产业，而有关代孕的报道时常见诸媒体，“广州八胞胎事件”“香港福臣集团北京非法代孕案”“国内首例代孕监护权纠纷案”等无一不引发了社会各界的强烈关注。代孕商业化发展所带来的包括子宫出租、精卵买卖及其背后所凸显的剥削与对人类伦理底线的挑战等在内的社会负面问题，开始越来越多地挑战社会敏感的神经。可以说，代孕在我国存在和发展的现状与历史其实就是代孕女性被剥削和压榨的现状与历史，也是代孕女性被作为生育工具、其人格尊严遭到严重蔑视和践踏的现状与历史，更是我国社会伦理底线不断被挑战并逐渐被突破的历史。在此背景下，国家卫生健康主管部门在全国范围内开展了多次以打击非法代孕为目的的人类辅助生殖技术专项整治活动，然而效果却事倍功半。代孕在我国的产业化发展态势并没有丝毫的减弱气象，反而在高额利润的诱惑之下更加甚嚣尘上。而导致这样一种结果的原因主要在于现行的人类辅助生殖立法效力层次偏低，处罚手段偏弱。具体而言：（１）现行的《人类辅助生殖技术管理办法》作为一部部委规章，只能要求其效力所及的医疗机构与医务人员不得实施代孕，却无法禁止非医疗机构与人员参与代孕活动。而实际上，真正在我国代孕产业化发展过程中起主导作用的并非医疗机构与医务人员，而是各种形形色色的代孕中介，现行《办法》根本无能为力对其规制。（２）而即便是对医疗机构与医务人员实施代孕的行为，该办法受其作为部委规章之限制，也只能最高处以３万元以下罚款，与代孕任何一个环节动辄数万甚至十数万或数十万的违法收益相比，违法成本明显偏低。（３）不仅如此，代孕作为一种涉及工信、工商、税务、人口与计划生育、卫生等在内的众多部门职责的超复杂问题，需要一部效力层次更高的、更能有效整合各个相关部门执法权限的立法来加以规制，而《人类辅助生殖技术管理办法》显然无法承担这样的使命。就此来看，我国现有立法在规制代孕乃至整个人类辅助生殖技术方面已经越来越显现其严重不足，也已越来越无法适应应对日益泛滥的代孕以保障人类辅助生殖技术健康发展的现实需要，急需出台更高效力层次的立法。正是在这种背景下，2015年12月21日至27日提交审议的《人口与计划生育法修正案（草案）》规定：“具备相应专业技术人员、设施设备、伦理审查机构以及管理制度的医疗机构，经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准，可以实施人类辅助生殖技术。具体管理办法和技术规范由国务院卫生行政部门制定。禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”该规定被学术界及实务界称为“禁止代孕条款”，并成为广受人们关注和争论的一个条款。就其诞生的背景来看，《人口与计划生育法修正案（草案）》中的“禁止代孕条款”来源于我国规制代孕以应对代孕产业化及其负面影响的现实需要，是我国在现行人类辅助生殖技术规章规制代孕失灵后为谋求更有效规制而采取的一项重要应对策略，其目的在于借助《人口与计划生育法》这样一部人大立法的高效力层次更好地应对代孕对我国带来的现实挑战。

二

新《人口与计划生育法》删除“禁止代孕条款”的原因分析

如果包含有“禁止代孕条款”的《人口与计划生育法修正案（草案）》被通过，其就会成为我国规制代孕的最高效力层次的国家法，从而一定程度上解决目前我国人类辅助生殖技术规制立法效力层次不足而引生的法律需求问题，就可以更为有效地应对代孕在我国的泛滥。然而，在新《人口与计划生育法》通过时，该条款以及与之相对应的法律责任条款却皆被立法者删除。这直接引发了坊间有关国家意欲开放代孕的臆测与传闻，成为代孕产业化在我国生成一轮新的风潮的重要原因。但实际上，笔者以为，就《人口与计划生育法修正案（草案）》审议的过程来看，《人口与计划生育法》之所以最终删掉了禁止代孕的条款，并不是基于将来要开放代孕之考量，而主要是由于借此次修法禁止代孕之时机不宜以及审议过程中对代孕的争议过大两个方面的原因所致。

（一）  修法时机的考量

实际上，最终修改通过的新《人口与计划生育法》之所以删除《人口与计划生育法修正案（草案）》中的“禁止代孕条款”，首先是出于《人口与计划生育法》自身修法时机的考量。因为就该法修订的动因来看。2015年修法的主要目的是为了贯彻落实党的十八届五中全会有关全面实施一对夫妇可生育两个孩子的基本国策，以实现我国人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。换言之，2015年修法的目的在于进一步放开我国人口生育限制，含有鼓励生育的倾向在其中。而禁止代孕由于客观上会起到限制人口的效果，因而会给人们一种错觉，即与我国全面两孩政策相矛盾，而且也与此次修法没有直接的关联———尽管从代孕规制的视角而言其具有正当性与必要性。例如，全国人大常委会的一些组成人员就提出，这次修法应当围绕十八届五中全会决策进行，而“禁止代孕”规定与“全面两孩”没有直接关系，且有些问题还需深入研究论证，建议删去。而在《人口与计划生育法修正案（草案）》审议过程中，也有不少委员对该《（草案）》提出异议，认为在不孕不育夫妇增多的情况下，一方面放开二胎，一方面禁止代孕，这是相互矛盾的。很显然，在当前代孕已经在我国形成产业化发展态势而急切需要一部高效力层次的立法加以禁止的背景下，借《人口与计划生育法》修订之机加入禁止代孕的规定，尽管不能不说是一个值得考虑和选择的方案，却与国家全面两孩的大背景不相契合。在国家正在推行全面两孩政策而鼓励人口生育的背景下，其立法时机的选择存在问题。暂时删除这一条款，留待以后由专门立法来加以解决未尝不是一种更好的策略选择。

此外，就修法的紧迫性而言，在法治已经成为我国当代社会主旋律，而十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经明确要求“重大改革于法有据”的背景下，全面两孩政策作为我国人口与计划生育政策重大调整与改革必须要有明确的法律依据才适合全面推进，非此则背离依法治国的要求。以此为基点，2015年年底《人口与计划生育法》修订的主要目的是为了适应推进国家尽快实施全面两孩政策的需要，使其于法有据的必然选择，具有一定的紧迫性。而代孕在理论界却长期以来一直都存在巨大争议，这些争议决定了如果要在该法修正案（草案）中继续保留“禁止代孕条款”，则势必会引发立法者自身内部激烈的论争而导致延缓该法修正案的审议通过，从而阻碍或延缓此次修法之最主要目的的实现。正如中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜所指出的：“一部法律的制定是对已经达成共识的问题作出明文规定，而对于有争议的问题可以暂不涉及，这不仅可以提高法律出台的效率，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大的负面影响。”

（二）  理论争议带来的审慎考量

除了立法技术方面的考量之外，《人口与计划生育法》之所以最终删除《人口与计划生育法修正案（草案）》中的“禁止代孕条款”，也是基于目前学术界对于代孕的巨大争议以及该《草案》具体审议过程中所出现的激烈争议考虑。作为一种违背常规且挑战传统生育伦理的辅助生殖方式，代孕自其诞生之日就成为人们关注和争议的焦点。当前，无论在国内还是在国外，也无论是在医学界、法学界、伦理学界抑或是人口与社会学界，代孕都引发了巨大的观念冲突与思想对撞。

在理论界，代孕成为安乐死与人体器官买卖以及转基因食品安全之外争议最大的生命伦理与法律问题。支持代孕合法化的人认为，在目前我国不孕不育率逐年上升，越来越多的女性无法通过自己怀孕生子，从而引发了大量家庭及社会问题的情况下，社会存在对于代孕的强烈需求。开放代孕或至少是有条件的开放代孕是满足人们代孕需求，应对不孕不育高发所引生的社会问题的现实选择。对代孕采取一刀切，一味地禁止代孕，并不是解决问题的理性方式。“我国立法应改变完全禁止代孕的做法，而选择有限开放代孕的模式。”②而反对代孕合法化的人则认为，代孕无论对于代孕者还是被代孕的孩子而言，都不符合其最佳利益，且有损于女性的健康与人格尊严，应该为法律所禁止。“无论于法技术的安排，抑或我国国情下伦理与法理的共同考量，代孕行为非法化之理由充分。”支持代孕合法化与反对代孕合法化之间的论争自代孕这一现象降生之始即已出现并日渐激烈，迄今未见有缓和之气象。而这些争论对于立法及司法实务部门的决策势必会形成巨大影响，使其倍感纠结，从而在立法过程中势必会更加谨小慎微。正因为如此，《人口与计划生育法修正案（草案）》在提交审议时，有关禁止代孕的条款在审议过程中就引发了巨大的分歧。支持这一条款的人称，在代孕过程中，委托方和代孕方都处在高风险、无保障的环境中，为防范潜在纠纷而禁止代孕，有其道理；而反对该条款者则认为，不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利，禁止代孕还会让“失独者”再受打击，宜取消这一条款。有全国人大代表在分组审议时就明确表示，代孕关系到公民生育权，是否禁止需慎重考虑。而这些争议作为人们对当前国内代孕问题上所存在剧烈争议之影射，显然直接影响到了此次《人口与计划生育法修正案（草案）》中的“禁止代孕条款”的通过，成为该条款最终被搁浅的另一个重要原因。

三

代孕非法化应成为我国立法规制代孕的基点

代孕是当代生命法学研究中急需要直面和解决的一个棘手问题。而当代生命法学作为一门以保障人类生命健康和维系人类生命尊严为己任的法学学科，其法理植根于生命伦理之中。基于此，对于生命法学法理的探讨有必要返归到生命伦理学的分析之中。对于代孕的法律判断显然也是如此。具体而言，如果代孕在伦理上能够具有充分的正当性与合理性，则法律没有禁止甚至是限制它的理由，而只能开放它；反之，如果代孕在伦理上并不具有正当性与合理性，则法律对它的限制乃至禁止就是理所当然，无庸置疑的。

依据代孕的发生是否以提供商业回报为标准，代孕通常被划分为商业性代孕与利他性代孕。商业性代孕是以收取相应报酬而提供的代孕，代孕者由于向委托人提供代孕服务而接受一定的报酬；而利他性代孕则不涉及报酬。非商业性代孕环境中，代孕者一般被认为是基于帮助其所爱之人的自由意愿而实施代孕。在支持代孕的人群中，绝大多数都主张对代孕施行二分规制，即坚决禁止商业性代孕，但却应开放利他性代孕。理由在于，商业性代孕是以金钱为载体的，本质上是一种商业交易，会诱发人性中“恶”的因素，造成对人性尊严的贬抑，冲击人类生命伦理；而利他性代孕则不然，这种代孕具有帮助他人实现为人父母愿望的良好目的，且不以金钱为媒介，排除了剥削的可能，不会造成人性尊严的贬损，在伦理上有可以开放的空间。实际上，立足于伦理分析的角度，无论是商业性代孕，还是利他性代孕，其本质上没有实质性不同，因为任何代孕都是代孕者承受着克减自身自由的代价，冒着生命健康受损害的风险与成本为他人实施的怀孕与分娩行为，在孩子出生后，都需要违背自己作为女性所先天具有的母性而将孩子拱手送于委托人。就此而言，“代孕可能带来的身体和心理创伤不会因为有无血缘关系或是否给付金钱而有所不同。”无论任何类型的代孕，其本质上都是违背人性的，都不具备伦理上的正当性，也都因此而缺乏法律上的合法性。具体而言：

（一）代孕非法化的一般原理分析笔者以为，代孕之所以不应当为法律所支持，其最根本的原因在于代孕是一种违背人性的行为，构成对人性的侵犯。当代心理学的研究表明，怀孕期间孕妇会产生特别的母性情结，将自己与胎儿紧紧维系在一起。③这种母性情结不仅成因于女性独特的性别，更源自怀孕过程中女性对于身体内的孩子所投入的感情、心血、精力、时间等，是女性的一种天性。代孕后要求代孕母亲将孩子交付给委托人的做法不可避免地会形成对于代孕母亲心理与情感的伤害，违背女性的天性。就此而言，代孕是反人性的。而且，生育对于女性而言是一个有着健康乃至生命风险的过程，尽管现代医学技术发展已经使得生育的安全性大为提高，但意外发生的可能性是不可能完全避免的；而且，即便没有风险，怀孕与生产本身也会对代孕母亲身体乃至心理上带来直接的影响，如身体的增胖、皮肤的变化、消化系统的变化、不可避免的产痛以及产后忧郁甚至抑郁的可能等；怀孕客观上必然会带来代孕女性自由的克减，为了顺利产下孩子，代孕女性不得不减少一些有可能会影响生育的活动，牺牲掉自己的很多自由。代孕母亲实际上是冒着生命健康风险在为委托人代孕。这对代孕母亲来说本身就是不公平的，与法律追求正义的品格相背离，代孕合法化显然是违背人性的一种立法选择。

不仅如此，代孕会带来社会伦理与法律关系的混乱，冲击人类社会现行的相对稳定的社会秩序。无论何种类型的代孕，都会带来代孕所生子女多父多母的情况，这必然会对我国现行的、建立在身份关系之上的相对稳定的伦理与法律秩序带来严峻挑战。而其中的很多挑战，显然不是我国现行伦理与法律规范所能够有效应对和化解的，如代孕子女监护权的问题、代孕母亲权利的保护问题以及代孕毁约的处理问题等等。正因为如此，2013年广州社情民意研究中心在全国（港澳台除外）范围内开展的一项《代孕行为全国城镇居民看法民调》中，对于“女方不能生育的夫妻，找代孕妈妈生小孩”，多达67％的受访者表示“不赞成”，“赞成”者为19％，还有14％的人持“难说”态度。而在《人民日报》2017年2月份发起的一项应否支持代孕合法化的民意调查中，81.5％的人选择了不支持，而支持者只占13％，另有5.5％的人选择不支持也不反对。这说明，对于代孕所引发的现实负面问题，民众还是有着比较清醒且相对一致的认识的。就目前而言，立法开放代孕，无论对于维护代孕母亲以及代孕所生子女的利益而言，还是对于维护现行伦理与法律秩序的稳定而言，都显然不是最好的选择，甚至无异于饮鸩止渴。

（二）商业性代孕非法化的原因分析至于商业性代孕，其伦理上的正当性乃至法律上的合法性更值得商榷。在生育产业中，代孕常常被描述为对意向父母及代母而言是双赢的选择：委托夫妇获得了他们极度想要的孩子，而代母则为她本人及其家人收获了一笔非此而不太可能拿到的钱。表面上看，代孕似乎是你情我愿、各取所需，代孕的双方都得到了应有的对价。但实际上，代孕协议并不是代孕者能够依据自己的自由意旨而签订的协议。原因在于，作为代孕协议一方当事人的代孕母亲往往是经济上相对弱势的女性，其签署代孕协议的目的主要是基于代孕可以为其提供一份不菲的经济回报。换言之，代孕者之所以选择代孕主要是受了经济方面的挟持，而非纯粹基于个人的自主意愿。如果有体面的工作且能够基本满足自己经济上的需求，则代孕者根本就不太可能参与代孕。

此外，商业性代孕客观上会带来对代母的剥削，这也是无需做过多争辩的事实，因为从那些开放或纵容代孕的国家或地区的实际情况来看，代孕产生剥削是相当严重的。例如，在印度，委托代孕者需要支出的费用一般为２万５千美元到３万美元，而代母获得的报酬则通常只占所有费用中很小的百分比，据估计大约为2500美元到7000美元之间。在乌克兰，对国外患者而言，一次代孕的费用大约３万美元到４万５千美元，其中，约有１万到１万５千美元支付给了代母。而在我国，代孕的费用一般在40万到150万之间，而代孕中介支付代孕母亲的费用通常只有10～30万元。显然，代孕的绝大部分酬劳都没有用于代孕母亲身上，代孕母亲通过一次代孕所获得的报酬只是整个代孕收益中一个非常小的部分。这些数据无可争辩地表明了代孕母亲被剥削的真实情况。不仅如此，研究显示，作为代孕母亲的经历对于代孕母亲及其家庭来说可能会被视为一种耻辱。这种将女性作为工具来利用的做法，不但无益于代孕女性家庭地位以及社会地位的改善，反而会进一步贬低女性的人格尊严，损害整个人类的尊严。以此为立足点，代孕尽管符合市场供求，却是有害于社会发展的，与人类文明明显相悖。就此而言，代孕在伦理上的不正当性是不辩自明的，其非法性亦无庸讳言。“通过允许女性的生育能力成为别人所有和利用的对象，代孕一定程度上（即使是在适当的程度上）歧视了女性，对代孕（以及卖淫）的立法规制是对性别平等的重要许诺。”

最后，具体到我国而言，代孕之所以不应当合法化，一个最需要突出和强调的原因在于，主张代孕应合法化者所引以为据的利他性代孕可以缓解我国日益严峻的代孕需求的观点，在我国根本就站不住脚。原因在于，在我国发生的代孕基本上全是商业性代孕，利他性代孕极少甚至几乎没有；而真正能够起到缓解和应对我国日益严重的生育需求作用的代孕也只可能是商业性代孕，而绝对不可能是利他性代孕。因为女性的母性情结决定了在没有任何回报或对价的情况下，一个有着正常思维理性与情感的女性不太可能会单纯为了所谓的利他而为他人怀孕生子，只有在商业利益的趋导下，才会有足够数量的代孕母亲甘愿承受着上述如此众多的风险与损害而为他人代孕。而商业性代孕在世界上绝大多数国家和地区都是被法律明文禁止的，部分国家甚至将之作为犯罪而纳入刑法打击的范围之内。例如，作为欧洲少数几个允许代孕的国家之一，英国就明确禁止商业性的代孕。其1985年通过《代孕安排法》中，就明确将商业性代孕及其关联行为规定为犯罪，甚至该法还将刊登代孕母亲广告的行为也规定为了犯罪。新西兰2004年《人类辅助生殖技术法》第14条也明确规定：“……（３）任何基于他／她参与或任何其他人参与或安排其他任何人参与代孕协议而同意给予、接受或同意给予、接受与受益价值相等回报的行为属于犯罪；……（５）任何实施第（３）款的行为将被单处或并处一年以下监禁或100000美元以下罚款。”此外，德国、法国、荷兰、越南、泰国、斯洛文尼亚、新加坡、奥地利、意大利、西班牙……，都明确禁止商业性代孕。甚至连以往一直都纵容商业性代孕的泰国最近几年来也已经有所转向，开始严厉禁止商业性代孕。这表明，禁止商业性代孕是各国近乎一致的做法，中国不宜而且也不可能例外。以此推之，即便我国法律真正开放了利他性代孕，也绝对不可能起到缓解和应对在我国日益增长的代孕需求的作用；相反，贸然开放代孕所引发的诸如商业性代孕之泛滥以及由此引发的代孕女性母性之泯灭及代子法律地位的难于确定等负面社会问题，却是当前乃至今后一段时期内我国所难以应对的。

立足于以上分析，笔者认为，代孕合法化在我国并不具有理论上的基础与现实中的必要性，相反，无论是立足于伦理分析的视角还是立足于我国应对代孕需求的现实需要，代孕合法化都不是解决我国现实中存在且在全面二孩政策衬托下日显强烈的不理性代孕需求的最佳方略。拒绝代孕合法化并旗帜鲜明地禁止代孕，应当成为我国立法规制代孕的基点。基于此，如果单纯就其立场而言，新修订的《人口与计划生育法》在其《修正案（草案）》中加入“禁止代孕条款”是完全立足于我国立法规制代孕的基点之上的，是符合伦理要求与社会导向。而今后我国相关立法在涉足代孕规制时依旧应当继续坚持这样一种立场。

四

如何规制代孕：兼论我国《人口与计划生育法》的代孕规制策略

在人类辅助生殖技术规制领域，相关的法律有专门法（或专项法）与关联法（或辅助法）之分。专门法是指专门集中规定并解决人类辅助生殖问题或其中的某个单项问题（如卵子捐赠问题、精子利用问题、代孕问题等）的立法，如我国台湾地区“人工生殖法”、新西兰的《人类辅助生殖技术法》、英国的《代孕安排法》与《人类授精与胚胎法》、希腊的《医疗辅助生育3089号法案》、意大利的《医学辅助生殖法》以及以色列的《体外受精条例》《关于代孕的法律》和《卵子捐赠法》等。而关联法则是配合人类辅助专项法而在其他相关领域出台的涉及这方面问题的立法，如民法、刑法、婚姻家庭法、妇幼保健法或人口与计划生育法等。“代孕的立法应对涉及多个领域的法律，而不是仅指直接规制代孕的立法，包括儿童福利法、收养及父母责任法、一般的规范生殖技术的法、个人身份（包括公民身份）法、刑法以及移民法。”这表明了代孕这一问题的复杂性；易言之，代孕是一种复杂的社会现象，涉及医学、伦理、法律与社会等众多领域，需要各个部门法协同配合，共同规制。就关联法与专门法之间的关系而言，前者为主，后者为辅；前者为后者提供指引甚至是立法依据；而后者则必须与前者的规定保持一致，并细化前者的规定，推进前者的实施；前者确立理念、基本原则和宏观制度，而后者则依据前者的理念、基本原则和宏观制度配设相应的保障制度与规则，以便使这些理念、原则与制度能够与本领域的实际需要相契合，并更具有针对性和可操作性。

立足于人类辅助生殖技术法的立场上，包括代孕在内的人类辅助生殖问题实际上是一个跨伦理、法律与社会等多个领域和学科的综合性问题，涉及的问题极为复杂繁多，既有医疗机构监管与医师执业规范的问题，也有妇幼保健与优生优育的问题；既涉及人们的身体权与生育意愿，又涉及技术规制，还涉及家庭关系与人性尊严等一系列复杂问题。可以说，这类问题既包含着妇幼保健的法律问题，又不单纯是一个妇幼保健的法律问题；既包含着人口与计划生育的法律问题，又不单纯是一个人口与计划生育问题；既包含着家庭法律问题，又不单纯只是一个家庭法律问题……。对于这类涉及多层面问题的规范，更适宜先由专门的单行法来进行有针对性的规范，并通过这种有针对性的规范确立起整个人类辅助生殖法的理念与原则，而不适宜在尚无单行法的情况下将之单独放在《人口与计划生育法》这样一部旨在引导和规范人口与计划生育的立法中加以规定，否则，将很容易导致立法资源的失配，人为增加立法与执法的成本。从其他国家和地区在这一问题上的立法经验来看，对于包括代孕规制在内的人类辅助生殖方面的问题，各个国家和地区一般都是通过专门的人类辅助生殖技术法或代孕规制法来集中加以规定的。如加拿大的《人类辅助生殖技术法》、以色列的《体外受精条例》与《关于代孕的法律》、意大利的《医学辅助生殖法》、德国的《胚胎保护法》、澳大利亚塔斯马尼亚州的《代孕合同法案1993》与昆士兰州的《代孕父亲身份法案1988》及维多利亚的《辅助生殖医疗法案2008》、我国香港特别行政区《人工生殖科技条例》等等，将这类问题仅放置于某一部关联立法中的国家和地区并不多见。这样的立法模式显然更有利于包括代孕在内的人类辅助生殖法律问题的更有效解决。正因为如此，在2016年的全国人民代表大会上，就有人大代表建议，专门制定一部协助生育方面的法规。

从学理上来说，《人口与计划生育法》并非不能涉及人类辅助生殖技术方面的问题，相反，基于更全面有效规制代孕的需要，该法有必要在顺应我国代孕规制立法理念的基础上，对这类问题作出辅助性规定。因为毕竟在人口与计划生育的过程中也会涉及人类辅助生殖的问题，如利用人类辅助生殖技术进行胎儿性别鉴定的问题或者利用该技术生育多胎的问题以及本文我们所谈及的代孕问题等。这些问题尽管放置于整个人口与计划生育的背景下显得极其微观，但也是我国人口与计划生育工作中所必须要直面的。就此而言，《人口与计划生育法》显然也是人类辅助生殖领域的关联法或辅助法之一。然而，在目前我国尚未出台专门的《人类辅助生殖法》，还没有借助这样一部法来明确并宣示我国人类辅助生殖技术法律规制原则与理念的背景下，单独在《人口与计划生育法》中规定人类辅助生殖问题尤其是代孕问题，不仅很容易引发立法之间的不协调，而且容易招致人们的误解，使人们产生该法究竟是要鼓励人们生育还是要限制人们生育的疑惑。

基于此，笔者以为，作为我国人口与计划生育过程中必然会触及且需要应对的现实问题，代孕规制以及包含代孕规制的人类辅助生殖技术应用，都需要在我国《人口与计划生育法》中有所体现，但《人口与计划生育法》涉足代孕问题的立法时机需要被很充分地加以考量，至少在我国实施全面开放二孩政策而鼓励人们生育二孩的紧迫背景下是不合时宜的。目前，在我国尚没有一部效力层次足够高的、能够确立并宣示我国人类辅助生殖政策与法律理念和原则的专门《人类辅助生殖法》之情势下，我国显然更宜先考虑出台一部《人类辅助生殖法》，之后，再考虑于时机成熟的时候依据《人类辅助生殖法》所确立的理念与原则修改《人口与计划生育法》，并在其中增加规范人类辅助生殖技术应用及禁止代孕的规定，以使我国人口与计划生育工作更好地配合《人类辅助生殖法》之实施。这显然是在我国人类辅助生殖技术规制领域令《人口与计划生育法》承担好人类辅助生殖技术规制辅助法之角色，确保我国法治统一的客观需要。

五

余   论

当前，在全球范围内，由于缺乏社会共识，构建立法政策以应对人类辅助生殖技术发展的努力遇到了困难。而立法的不作为或缓作为实际上并不是一种理性的选择，原因在于，这种不作为或缓作为不利于保护代母及孩子的利益，也无助于解决委托代孕者意欲迫切解决的问题。因为在无法律规制的情况下，代孕协议就成为约束代孕各方的唯一“枷锁”。但实际上，从国际代孕市场的情况来看，国际代孕协议对代母提供很少甚至基本不提供保护，而且会引发严重的伦理争议。在此背景下，明确的立法对于保护代母、意向父母以及孩子而言是必要的。②以此为基点，出台专门的人类辅助生殖法，对包括代孕在内的人类辅助生殖问题进行立法规制，不仅是保障人类辅助生殖技术健康发展的客观需要，也是保护代孕者以及代孕子女利益的必然选择。为此，我国应当加快人类辅助生殖技术方面的立法步伐，尽快出台一部《人类辅助生殖法》，以便在全面禁止代孕的基础上，应对代孕子女以及代孕者保护等在内的棘手问题。而《人口与计划生育法》作为《人类辅助生殖法》的关联法并同时也是辅助法，则应当在《人类辅助生殖法》已经确立的人类辅助生殖技术整体规制理念与原则的基础上，在时机更为成熟的时候加以修改，谨慎地介入对代孕问题之规制。