论我辈从事立法与法学之禀赋（中）
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萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（下）
弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼＊ 著
袁治杰＊＊ 译
（续上文）
七、三部新法典
对一部法典的全面批评，势必超出法典本身的规模，因此在一本小书里面不可能试图作这样的批评。而且此处并不取决于这些法典在细微末节中的价值，而在于这些法典为我们所展现的、支持或者反对成功制定同样类型法典的可能性。前文已经否定了我们制定一部良好法典的能力，而这三部法典出自同样的法学教育状态，因此，历史地看它们，可以被用来证明或者反对我们的上述主张。因为有关《拿破仑法典》已然有很多论著问世，这些论著均能适当且直接地服务于我们的目的，因此我首先来探讨它。[1]
就《拿破仑法典》而言，立法的政治因素的影响先于技术因素，因此，它较之德意志诸法典而言对于现存法的改变更大。对于这一主要影响因素的原因与性质，最近有一本非常杰出的著作做了如此深刻的分析，[2]以至于此处我完全可以仅将其观点予以概述：革命在废除旧制度的同时也在很大程度上废除了民法，两者并非出于对于一种确定的、被认为完美的状态的误信，毋宁乃基于反对现状的盲目冲动和对于不确定未来不切实际、毫无意义的期望。在波拿巴通过军事专制强迫一切之时，他也贪婪地坚持着那些有益于他的、排除旧制度复辟的革命部分，而其余那些现在使所有人都恶心的、以及与他相左的部分都应该消失，只不过这并非完全可能，因为过去对于教育、习俗和思想所产生的影响无法被消除殆尽。这种面向原来安宁状态的半回归毕竟值得欣慰，它也给予了此间产生的民法典以主导方向。然而这一回归只是厌倦、嫌恶的后果，并非高贵的势力与思想的胜利，而且即便在已经让整个欧洲反感的公共状态之下没有任何回归的空间亦如此。这种内在根基的欠缺，在国务委员会（Staatsrath）的讨论之中显露无遗，且必定给每个敏锐的读者以一种令人沮丧的印象。此时国家宪法的直接影响紧随而来。当法典制定之时，宪法就其理论而言是革命意义上的共和主义，然而在事实上，所有方面都已经倾向于其后发展起来的专制主义。因此基本原则本身也是举棋不定、变动不居，比如，波拿巴自己于1803年在国务委员会上宣布家庭遗产信托（Familienfideicommisse，即罗马法上的fidei commissum，可译为遗嘱信托，大体上指遗嘱人将其遗产分割为上位所有权与下位所有权，上位所有权归家族所有，而下位所有权，也就是一定的用益权则由指定的具体继承人享有，本质上是一种对所有权的分割，以保障家族财产的延续性——译者注）为有害的、不道德的且非理性的，[3]而这同一制度在1806年又被重新引入且于1807年被纳入民法典之中。对于思想更为危险的地方在于，通过这种频繁的变换，经常被宣誓确证的信仰与崇拜的对象，在此被消灭，危险的地方同时还在于，表达与形式现在持续与概念处于冲突之中，并导致对于大多数人而言最后一点点真理与道德操守的残存也消失殆尽。要想找到一种比现在这种实际状况对于立法更加不利的公共状况，必定非常困难。即便对于法国人自己而言，通过持续的赞赏，依然产生了不少对于这种不幸状态以及基于此种不幸状态而产生的法典的不完美的感觉。[4]尽管《法国民法典》在一定程度上引导法国回归，然而对于未为法国大革命诅咒所波及的德国，法典却意味着向着革命状态方向的前进，结果较之对于法国自身而言更加败坏和无可救药。[5]——当然，很幸运的是，所有这些观点对于我们德意志人而言仅仅具有历史意义。然而拿破仑并未做如是想。对于他而言，法典不仅仅是一本书，而是掌控各个民族的工具，因此即使法典自身拥有所有的内在价值，对于我们而言也必定是值得谴责的、可恨的，何况它并不具备这些内在价值。我们已然从这一奇耻大辱中解脱了出来，不久之后，我们必将只会记得，曾经有些德意志法学家，不具有所有外在的能力，相当愉快地把玩这一法典，并向我们公布了他们的治疗方案，而其注定要为我们所谴责。（在拿破仑统治时期，《法国民法典》曾在德国被拿破仑占领的相当广泛的区域内短暂适用过，当时亦有德国学者鼓吹把《法国民法典》推广适用于全德国境内，值得注意的还有，在拿破仑失败之后《法国民法典》作为所谓的“莱茵法”在莱茵河区域一些邦国继续得到适用——译者注）现在该法典对于欧洲而言获得了另一种地位，因此我们能够把它仅仅作为一部法国的法典平静地、不偏不倚地予以评判。
现在我们来审视法典的技术部分，这一部分因其包含了现存法，所以即便没有革命也是可以被设想的。[6]然而该现存法本身部分是罗马法的，部分是法国法的［（习惯法coutumes）］，所以法典的这一部分也在法国所有地区半对半引入了新法，且从未受到过欢迎；[7]在德国做类似的尝试必定无法避免同样的后果。撇除这一考虑，我们现在转向法典本身。即使在德国，制定该法典过程中的严谨和周密也经常被赞誉。[8]自然不可否认的是，4位编纂者在数月之内就借助整体的基础完成了草案：然而所有可能不完善之处，都应当在法国引以为豪的国务委员会的讨论中加以完善。在这样的讨论中，经常冒出思想的火花，确然如此，然而蒂鲍特确定无误地指明了这种讨论的一般特性，即肤浅的忽左忽右的言说与杂乱无章的变动不居。[9]然而，主要的问题，即真正价值所系的技术问题，却基本上没有被讨论。这也不可能被讨论！对于一个人数众多且成员混杂的委员会，有些问题可能易于理解，比如父亲是否必须给女儿嫁妆，一项买卖能否基于显失公平（wegen großer Läsion）而被撤销，但是物权法和债法的一般理论如果没有科学的准备就无法理解，也根本不可能在这样的讨论中被提出，这种讨论只是仅仅按照顺序逐条审查草案，毫无对于所有段落内容和体系的探讨。以至于对买卖合同撤销的讨论至少4倍于对于合同前两章的讨论。[10]显然每个专家都必须坦率地承认，那些孤立的问题与一般理论相比，对于法典的价值和功用而言无足轻重。因此国务委员会在涉及法典技术的范围内对法典毫无影响，而法典是且依然是有名的编纂者们实际上是法学家的速成品。当这些法学家形成之时，法国的法学又如何呢？众所周知，对于罗马法而言，波蒂埃（Pothier）是现代法国法学家中的指路明星，而他的著述对于《法国民法典》产生了直接的影响。我绝无丝毫贬低波蒂埃之意，相反，作为法兰西民族之一员，其所属民族的法学本应表现更佳。然而当波蒂埃几乎被作为法律渊源加以崇拜和研习之时，他所傲立其间的法学文献，则殊堪同情。如果我们进一步审视法学的学术水平，如其无可辩驳地呈现于我们面前一样，就会发现其学术水平事实上相当令人惊讶。非常重要的人物首推Desquiron，[11]他紧随《十二铜表法》之后论述罗马法学家Justus Lipsius，并论述了狄奥多西二世时代著名的Sicardus，他是《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus）的编纂者；即便这样的怪异之才也足以允许我们对于科学状态的平均水平作出结论。然而我们还是直接来探讨法典的编纂者，即Bigot de Préameneu、波塔利斯和Maleville。对于第一位的学术观点上文（原文第35页）已经作了初步的论述。对于波塔利斯的观点，下面仅作简单的论述即可。法典第6条含有如下规定：公法不能通过私人协议被变更（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）。人们指责道，公法（jus publicum）并不是指那些涉及国家利益的法，而是毫无差别的每一部法律，每一部国家颁布的法律（jus publice stabilitum）。对此波塔利斯回答道[12]：一般来说，这两种含义都存在，但是问题在于，在罗马法上这里的涵义是什么。“但是，这部法律的梗概是如何设想的呢？《学说汇纂》‘论契约’一节写道：允许违反法律的文意而约定私人的用益……公法就是直接涉及社会而不是个人的法。”我并不想说，这里公法（jus publicum）被肤浅地、错误地理解，但是我却想问，罗马人如何设想类似的规则，与这里的一般规则何干？如果说有所干系，从巴托鲁斯（Bartolus）（因为他是最杰出的）的语言中来展现罗马人的语言运用又是怎么可能呢，也就是说，把他与罗马法学家看做一类？这也许就是所谓的“带着枷锁的交流”（tamquam e vinculis sermocinari）吧！Maleville在其著作中完全以一种可敬的、理智的形象出现：但是，由于他属于法典编纂中罗马法的代表之一，所以其学术水平的某些影响就更具有决定意义。比如他撰写了一本有关时效取得（Usucapion）和要式转移物（res mancipi）的独具一格的历史概要[13]：他说，当罗马人仅仅拥有小块附近的土地之时，2年的取得时效已经足够，但是当他们在远离罗马的地方行省获得土地之时，被要求10年的时效［longi temporis praescriptio（长期取得时效）］。要式转移物指意大利的土地，动产所有权单纯因为交付（Tradition）即转移，而时效取得仅仅适用于要式转移物；然而对于非要式转移物（res necmancipi），也就是说行省土地，适用长期取得时效，对此并无特别称谓；其占有人称为善意所有权人（dominus bonitarius）。在另一处则提到优士丁尼式时效取得：必须区分小偷与从小偷处购买赃物的第三人，前者适用30年时效，后者则适用（L. un. C. de usuc. transform）3年的时效[14]，就好像罗马人从来没有听说过盗窃物（res furtiva）似的。另一个非常引人注目的例子同时涉及波塔利斯和Maleville。在离婚问题上，罗马法被经常援引，然而波塔利斯和Maleville却以一种不单纯是错误，而是完全不可能的罗马离婚史为出发点；比如，他们两人都相信，婚姻不能被单方，而只能在双方达成一致意见之时被解除，据此观念则所有的学说汇纂法，包括优士丁尼对于同一对象的法事实上会变得完全没有意义；按照他们的观念，通过双方合意的离婚，对于罗马人而言不过是一种错误观念的后果，即将婚姻与其它契约等量齐观！[15]这里涉及的不是历史的稀奇古怪之处，而是对于讨论有着直接影响的基本原则，比如恰恰是所有罗马离婚史中造成普遍反感的、最不理智之处被纳入了《法国民法典》第230条。不过法学学识的这种状况不应被看作自高自大或者执拗；在有关买卖合同解除的争论中，因为偶然原因，托马修斯（Thomasius）关于合同解除的论文（指托马修斯1706年在哈勒大学的博士论文《De Aequitate Cerebrina : L. II. C. De Rescind. Vendit. Et Ejus Usu Practico》——译者注）落入一位国务委员之手，我们非常震撼地发现，这篇论文被以何等的惊讶接受、引用和讨论。[16]（64）当然在别的材料中我们也可以提供类似且更高的学识！对于这种对于文献的无知，人们不能够以民族偏见加以指责，因为众所周知，在16世纪的法国有很多学者，至今我们依然可以从他们身上获得更多罗马法的知识。我自己曾经听一位巴黎的教授说，Cujaz的著作对于一个馆藏全面的图书馆而言尽管不可或缺，但是它们却不再被使用，因为其精华部分均可以在波蒂埃的著作中找到。
对于法典所赖以产生的土壤就探讨这么多，现在来探讨果实本身。对内容的全面性探讨并不在计划之列，这里主要讨论如下三点：规制对象的选择、对每一对象具体规范的选择以及它们与辅助适用的规范之间的关系。对于规制对象的选择，对于受过实践教育的法学家而言是最简单的，然而恰恰这一点是如此之粗糙，以至于在实际适用中产生了大量明显可以察觉的漏洞。并非经验和实践悟性，而是传统的教学方法给予他们的启迪引导着他们，如果我们进一步追本溯源，常常会发现，有些重要的规制对象之所以被遗漏，仅仅因为它们从来没有或者只不过附带出现在优士丁尼的《法学阶梯》之中，而它们却是大量最新体系赖以存在的不为人注意的基础。[17]当然，因为这样的瑕疵在将来可以轻易避免，所以我们可以不必过于计较。
就这一考量而言，更为重要，其本身也更为困难的地方在于，对于实际选定的对象选定具体的规则，也就是具体规则的发现，正是要借助这些规则对将来大量的具体案件做出裁判。这里主要取决于自己是否掌握了指导性的原则，所有法律事务的安全和有效性，正奠基于这些原则（原文第22页），也正是在这些原则之中罗马人为我们提供了典范。然而正是在这一点上，法国人的工作显得让人极度沮丧，对此下面将用几个例子来予以阐明。
一个随处可以发现的重大瑕疵如下。就总体而言，财产法的理论以罗马法为基础。众所周知，罗马的财产法建基于两个基本概念，即物权和债权概念，人所共知，罗马人通过这两个概念的严谨和确定性达致了很大成就。这些基本概念在这里完全没有被定义，对此我并不想指责，相反，立法者们完全不了解这些概念的一般性，这种无知为整个法典蒙上了一层令人难以置信的阴影。然而如此重要之处毕竟显得过于一般化，而法律行为无效性理论在合同、民事身份行为（actes de l'etat civil）以及婚姻领域的适用，则让我们有机会进一步进行具体的分析。罗马法对于合同无效性在基于法律的无效（ipso jure）和基于抗辩的无效（per exceptionem，实际上就是撤销——译者注）之间作出了有名的区分，这一区分在古典法中以高度的确定性形成，甚至可能超出我们通常所假定的程度有效保留至优士丁尼时代的法律之中。《法国民法典》在基于违法的契约无效（convention nulle de plein droit）和请求法院宣告契约无效或撤销之诉（actionen nullité ou en rescision）之间作出了区分（1117条）。法典编纂者是否认为这种区分与罗马法上的区分一致对于我们而言是无关紧要的：重要之处在于，这种间接无效性［通过无效宣告之诉（action en nullité）］理论完全不确定。除了时效之外（第1304条），法典几乎没有对此作出任何规定，正如大量且非常重要的不同的法律效果在罗马时代会发生一样，现在也依然会发生。因此，问题既然已经被提出来，就必须通过这种或那种方式来确定这些不同的法律效果。——对于民事身份行为（actes de l'etat civil）法典规定了大量形式，而这些形式就其本质而言极端武断（《法国民法典》第一卷第二编第一章）。但是，正因如此，更有必要对违背这些形式的后果作出规定。很多法院曾呼吁对此必要性予以关注，[18]尽管如此，法典对此却未作任何规定。也许人们应该想，在巴黎人们对于这一问题本身是如此确信无疑且意见一致，以致人们认为就此作明确的规定乃多此一举；绝非如此。Cambaceres假定，不遵从形式会导致无效性，也就是说，会消除所有文本的证明效力。相反，Tronchet认为，出生和死亡这样的行为之效力，丝毫不取决于形式，只有欺诈方可使之丧失效力；相反，在婚姻行为中，因形式要件欠缺而导致无效是可以想象的。[19]Simeon则假定，不遵从形式绝不会导致证据丧失效力，于婚姻行为亦然。[20]如果这一观念正确，那么所有这些形式就根本不归属于民法典，而归属于官员们的纯粹指令，实际上，民法典的文本是反对此观点的。然而，这一问题是如此之糟糕，因为涉及死亡登记表的诸形式，至少在巴黎是决然不可能被遵循的，在各省其遵循也不过是个指望罢了。[21]——不过更为重要的是婚姻无效理论。罗马法就此问题采取了非常简洁明了的做法。如果婚姻的有效要件之一欠缺，则认为：婚姻不存在（non est matrimonium），对于婚姻的不存在，每个有兴趣的人在任何时间都可以主张；一项特殊的提出废除婚姻的诉讼是不必要的，也是不可想象的，而且对于这项权利，也不存在时效或者其它形式的限制。这一简明的规则足资运用，因为对于其它所有的案件，单方面的离婚都可以解决问题；自然，我们的时代无法满足于这样简洁的规则，除了前面那些无效案件（我称之为罗马式无效）之外，人们还能设置一项特别的撤销权，对此人们一直称之为无效宣告之诉（action en nullité，对此并不取决于“无效”这样的概念）。那么民法典就此又是如何规定的呢？法典规定了两种无效形式，即绝对无效和相对无效（《法国民法典》第一卷第五编第四章）。人们也许会将此视为这里所描述的二重对立，因此比如说，没有遵从婚礼形式可能会意味着罗马式无效。波塔利斯对此持完全相同的观念，[22]就这一特殊案例的无效性他非常细致地进行了描述。只有Maleville在所有这些撤销权（mariage qui peutêtre cassé）之外承认罗马式的无效［（即婚姻不存在non est matrimonium）］，因此存在三个种类：（1）婚姻不存在；（2）法典中的绝对无效；（3）相对无效。[23]对于第二类有一点还值得思考，即或许存在一项任何人皆享有的废除婚姻之诉权，但这毕竟是一项诉权，因此比如说，如果无人起诉且配偶一方去世，则该婚姻将保持其效力，保有所有的法律后果；当然这不过是多余的细微差别。然而当婚礼形式欠缺之时，Maleville在这种特殊案件中的观点就更为纷乱。《法国民法典》第191条称这种婚姻为任何人可得诉请废除（peut être attaqué）；但是第193条让我们注意到，也存在这样一些婚姻不会被废除的案例，但并没有具体指明是哪些案例。从这两个条文Maleville得出如下的结论：得诉请废除的婚姻（peut être attaqué），也就是说任何人得诉请废除的婚姻，法律并未禁止提起诉讼，但是法官如何做是法官自己的事情，换句话说，婚姻是否被废除取决于法官的任意判断。[24]就结果而言这或许是有别于上述三种无效性的第四种无效性。很难再有什么比上述情况中法官的专断更为危险和不当的案件了。这一点是否成立，当然是不明确的，因为法律对此实际上未置一词，同时如上所述，两位编纂者对此观念大为轩轾。基于下面两点理由，这种不确定性更形加剧：其一，在巴黎（也许不仅仅是那里）大多数穷人因为费用的缘故根本就不举行婚礼；[25]其二，婚礼形式本身的条件就高度变动不居。比如说，婚礼必须由婚姻一方住所地官员主持，因此代理是完全不被许可的。[26]然而这里的住所（domicile）并非通常意义上的（《法国民法典》第102条），而是单纯为婚礼所发明的住所，即6个月的居留（《法国民法典》第74条），因此人们也没有出于婚礼的目的在这两种住所之间选择的余地。[27]就如同在经营活动中，有时即便人们有着强有力的意愿，也未必会碰到正直的官员一样！然而以同样的方式，一个家庭的全部命运就被置于法庭的盲断之下，而法庭则因其高度权威在所有可能的判决中都不可能被指责。这种无可救药的变动不居的第一个原因是，人们不是从一个确定的、决定性的概念出发，而是始终游走于真正的无效性和撤销权之间，无法从这种不明晰性中脱身，[28]从中可以清晰地看出，国务委员会在这种技术问题上的讨论毫无用处。这种情况对于罗马人而言根本不可能，而这种不可能并非其艺术的极致，而仅仅是开端：也就是说，他们都是专业人士，而这些编纂者和国务委员们却不过是以业余爱好者的身份在演讲和写作，换句话说，罗马人不需要法典，而这些人则没有能力制定法典。通过这个案例，也将上文所述的不必要且无能的立法的危害表露无遗。因为这种概念的混乱通过实践运用已经达到了一定程度上可以承受的和谐，因此此处所描述的概念的混乱能够不知不觉、毫无损害地存在很多年。然而当这种混乱现在被以法律的形式明确表现出来，并且通过毫无成果的讨论被纳入一般认识时，这种混乱从此将变得危险，这种混乱从此将成为不公正之徒手中压榨、欺骗他人的利器。这也许正是如下规则的政治含义：民法中的所有定义均是危险的（omnis definitio in jure civili periculosa）。
此外还需要探讨一下法典规定不足之时那些补充适用的规则。对于这些补充规则的范围和重要性，法国人有着清醒的认识，他们认识到，实际上只有极少一部分案件能够直接依据民法典的条文作出判决，而恰恰是那些不为人所知的补充规则，才处处具有决定性意义。[29]对于这些补充规则的性质，法国人作出了多样化的阐释，他们将之作为一个不确定、可以包含很多价值的量来看待。这类价值主要有[30]：（1）自然的衡平正义（équité naturelle），自然法（loinaturelle）；（2）罗马法；（3）古老的习惯；[31]（4）惯例、例证、决定、法理；（5）共同法；（6）一般原则、格言、学理、科学。对于这些极为不同的价值互相之间的关系则未置一词，除了规定“当惯例和学说不足用之时辅助适用自然法。”[32]这里我们试图从中得出一些确定的结论。
首先引人注目的是，有一种补充适用的方式根本未在其列，即体系性补充，这种方式依据科学的确定性从给定的点（也就是从法典的基本原则）推导出未定的点。对此而言，我们的法学家在类推和法律论证（argumentum legis）之名下有一些有限的把握，法国人中偶然有人对此略有所知。[33]然而实际上，学者们对此运用甚少，恐非偶然。此种方式以法典自身的有机整体作为前提。然而法典无论就实质还是就形式而言，欠缺这样一个有机整体。法典在实质上欠缺有机性，因为它不过是单纯地将大革命的后果和此前的法律机械地混杂在一起，即便是此前的法律，互相之间在法典中也毫无关联，因为如同经常被吹捧的，法典乃罗马法和习惯法（coutumes）相互之间作用的产物。就形式的整体性而言，如果法典经由法学家们，也即法典的编纂者们的思维雕琢，也许有望成为一个逻辑的有机整体，然而此前的论述已经清楚地表明，人们根本无法如此断言。因此除了从外部着手寻求补救之外别无他法。
对于前述的在法国学者中也存在的补充适用规则，为数尚会大量减少。自然法毋宁说主要是出于象征的目的，而非实际适用的目的而被引证；当涉及具体的适用之时，很少有人会注意自然法，只有在德国，人们才对法国法官自由运用这一法律渊源的状态称道不已；[34]在法国法庭依据自然法裁判一项婚姻是否因为婚礼形式有瑕疵而无效之时，我会很乐意旁听此案。其它的补充适用规则均可以简化为如下两类：（1）此前既有的法律；（2）科学理论。现在就这两者分别作出探讨。
众所周知，此前既存的法律，不仅仅是那些与民法典相悖的，而且所有为法典所涉及的实质内容，均被废除（《法国民法典》第4条），也就是说，几乎所有此前既存的法律。然而法国人对于该废除的意义远较德国人清晰，德国法学家出于对罗马法的仇视或者嫉妒，为了反对罗马法而多有争论。法国人假定，法官得遵从罗马法，亦得遵从习惯法，但他们并未被要求如此做，而这一点的意义则在于，法官的判决不能因为其违背这些法律渊源而被废除。[35]这一点现在同样适用于此前的法院惯例（Gerichtsgebrauch，指虽然没有法律的明文规定，但因为法院长期适用而得到普遍遵守的法律原则，实际上就是法官法，类似于判例法，但并非指具体的判例——译者注），[36]就如同古老的法学理论被无数次作为渊源来引用。毫无疑问，人们并不认为在一宗法典未作明确规定的案件中，每个法官得在罗马法和随便什么习惯法之间作出选择，因为这样法官的专断就太大，相反，法官得以遵从此前在这一地区适用过的法律，也就是说，或者是经由法院判决修正过的罗马法，或者是同样经由法院判决修正过的特别习惯法。其必然后果是每个上诉法院辖区内巨大的法律差异，这种法律差异悄无声息地、违背法律的意旨、伴随着对于此前界限的混淆而发生，这种差异现在会成为真正的弊端，而这种弊端此前并不存在。然而因此这种情况已然被假定为前提，即法院会以一种常规的方式来援引那些遥远的法律渊源。然而，因为他们并没有被要求如此做，又由谁来保证他们如此做呢？当法院在一个案件中基于特别的信念，或者作为对于非正义的谴责，而偏爱适用随便什么衡平法或者自然法，那么我们完全不能指责法院，因为法律允许所有这些自然法适用。不要说，最高法院（Cassationsgericht）会维持未来实践的秩序，甚至维持其同质性。最高法院只应该废除那些违背民法典或者新颁布法律的判决：一个判决，无论是遵从还是违背了自然法、罗马法、习惯法或者法学理论，都完全不受最高法院的制约。最后还有一个重要的情况需要注明，即在法典所有因革命而产生的部分中，此前既存的法没有针对盲目的专断提供任何保护。对此上述婚姻无效的例证可以再次用作阐释。
第二个可用作法典补充的是科学理论。波塔利斯曾经对此作出了富丽堂皇的描述：科学理论如同海洋，而法律则是海岸。[37]然而在法国这一海洋无足轻重，因为，并非建立在坚实的历史知识基础之上的法律科学，实际上无外乎提供了法庭实践的记录而已。这正是法国的情形，实际上那里根本不存在有别于法庭实践的理论，因此，所有关于实践中法的不确定性的论述，皆适用于理论。而教学则依其本性具有纯粹的理论形式：对此将在下面的段落更为轻松地予以探讨。
然而也有一些状况可能会出现，借此，司法实践的状况会较之于这里所暗示的状况朝更有利的方向发展。无知以及思想的怠惰会导致个别的渊源和法学家在很多法庭被同样遵从，比如说人们能够通过Ferriere的评注非常广泛且轻松地找到巴黎的习惯法，而这些习惯法在其它地方并不适用。而且在古老的法学理论中很多规则也被相当普遍地接受。也许这不过是上面所述的共同法（droit commun，74页）的一种形式。进一步，人们不必相信，这里所述的所有弊端，必须被作为弊端来看待；公元4世纪和5世纪的罗马人也不会考虑到，我们会因为帝国的衰亡而惋惜他们。然而就总体而言，毕竟不能否认，巨大的法律不确定性这种状态值得忧虑。现在这一状况已经不堪忍受；因为主要问题并不在于不同的地方适用不同的法，而在于当在一个具体的案件中法律屈服于偶然和专断，则司法会堕落至可以想象的最糟糕状况，而这一弊端无疑为众人所感受。
在法国，至少还可听到一个就该如何行事所发出的真实且深刻的声音，这一点值得高度称许：可惜这一声音只是空谷回音，毫无影响。法典应当经由法院惯例而得到填补，针对未来的法院惯例，蒙彼利埃法院（Tribunal von Montpellier）论述道[38]：“但是，什么样的判例呢！对于那些需要与新的法律体系相协调的大量问题，除了专断恣意以外没有其他规则，因此，从作为法官和法庭工作成果的类似判例中，我们期待怎样的统一，怎样的协调？那些判例中因革命危机而动摇了的见解，会进一步发生各种不同的变化！最终，对于这种分散的、并不依据固定的法律而是依赖不确定的衡平原则、模糊的习惯、逻辑观念，或者简言之，建立在武断基础之上的，因而不受最高法院控制的判例，由谁来规制呢？可以说，在不完整的法律体系之外，有可能再附加上一个有缺陷的判例制度。”并进一步论述道，为了克服这一弊端，人们可以选择两条路，或者仅仅将法典当做《法学阶梯》来看待，同时辅以第二部更为详细的作品，该作品应具有优士丁尼《学说汇纂》和法典的旨意。或者人们采取第二条道路，最好作为常规，容许现存的、不同的法继续存在，只需要在具体的地方在全法国引入新的、同质的法律，也就是说，不要制定法典。这条道路是真正的建议，该建议被实施和论证的全部方式是如此细致与实用，以至于人们在如此的环境下因如此新鲜的思想而得双倍欢呼雀跃。
我现在转向《普鲁士普通邦法》。就该法典的历史而言，首先可以参考对于该法典的官方公告，[39]其次是Klein作品中的一些部分，[40]然而最重要的作品却属Simon基于下面的动因1811年才出版的著作。[41]所有新立法材料的绝大部分依然存在，将它们加以整理并使之可用，这项任务主要由Simon承担，他对于全部立法史给出了如此深入、全面的报告，以至于所有迄今的报告显得支离破碎，且部分不可信赖。当人们在他的杰出作品中看到，《普鲁士普通邦法》是如何通过真正的编纂者，也就是法律委员会、邦委员会、等级代表以及来自全德国的学者与商人们的集体的、持续重复的工作而产生的，人们就不可能不对在这部作品中所展示的严肃与坚毅报以崇高的敬意。然而法典整体的灵魂则是富有思想的Suarez，正是因为他的缘故，在大量且见解纷纭的参与者影响之下，法典依然得以保持浑然一体。从这个角度而言，任何不怀偏袒之人都不会把《法国民法典》与《普鲁士普通邦法》相比较。不仅优秀的德意志人天生固有的对于事物的严谨与热爱可以解释这一区别，而且两部法典所赖以产生的完全不同的外在环境，也可以对此作出解释：《法国民法典》必须迅速完成，以缓解某些因革命而产生的急迫的弊端，并对一切做整齐划一的规定；而《普鲁士普通邦法》则出于制定一部杰出的法典的目的和感受而被制定，毫无外在的困窘强迫制定一部法典。就我的观察而言，《普鲁士普通邦法》的第二大优点在于其与地方法源的关系。它应当仅仅作为补充适用法进入“罗马法、撒克逊普通法和其它外来辅助的法与法律”的领地，[42]而且所有地方法应当继续存在，但应在3年之内被编纂成一些特别的法典。[43]相反，其他人则将这种关系视为《普鲁士普通邦法》不完善之处。
但是如果我们探究普鲁士普通邦法》内在的诞生，则我们认为现在不宜制定法典的主张会得到进一步确认。每个人都知道法典据以制定的计划。优士丁尼法应当作为整体的基础，只有存在特别的理由之时才当偏离它。当某个罗马法的规则产生于斯多葛哲学，或者某种特殊的宪法规则比如说皇帝的政策，或者产生于此前法学家吹毛求疵的拟制与刻意雕琢，这便构成偏离这一规则的特别理由。[44]据此，就罗马法与《普鲁士普通邦法》的关系而言，罗马法可以分为两个部分，可资适用的部分作为规则，而不可适用的部分作为例外，并由此产生了双重任务，对例外部分适当地加以区隔，而对采纳为规则的部分则要进一步深入理解。也就是说，哪些内容事实上基于斯多葛哲学或者特别的宪法规则而产生，哪些又是值得批判的刻意雕琢，显然只有基于可靠的法律史研究才能够理解清楚；如果可资适用的部分应当被正确理解且被有效付诸实际运用的话，针对它们的历史知识以及深入的法源研究就是必要的。是否Nettelbladt和Darjes学派——对《普通邦法》产生重大影响的大多数人均受教于这一学派——掌握了这样的历史知识和法源研究，这一问题我留待人们依据这些学派及其大师们的著作来作出判断。[45]整个开始的工作是对优士丁尼诸法典做一个全面的摘要。最初拟由Schlosser来完成这件工作，但是无法与他就具体条件达成一致意见。[46]摘要本身最终由Volkmar博士依照Suarez的系统规划作出。为了确保完整性，Volkmar就《国法大全》的所有内容依照来源顺序制作了一份编目，这样就对每一处在体系中出现的内容，或者为什么没有该内容，均作出了标注。这一系统的摘要之后又由Volkmar和Pachaly予以完善，该完善后的摘要被看做真正编纂的第一手材料。[47]然而这份材料令人难以置信地被频繁审查且反复修改，从而在《普通邦法》中已经很难寻觅其直接的踪影。然而不仅所有伟大事业的方向都在极大程度上取决于最初的推动，而且很多东西恰恰是在这最初的基础之上得以发生，而Volkmar所作和未作之处，必定极大影响着此后的所有工作。如果说这种压倒性影响本应当被避免的话，则必须由另一个人，完全独立于Volkmar的工作，且直接从法源出发，再次制作一份第一手材料，而只有通过这份材料，在涉及对法源的知识和运用之处，对Volkmar的工作所进行的深入的检验才可以通过。这一点并未发生，而此后所有的修正也似乎极少以Volkmar的工作作为基础，因此他的工作相当孤立地存在着，尽管人们不过把他看做一个材料收集者，似乎也并未赞誉他。[48]恰在此处，一个才学俱佳之士非常值得期待，而如果人们能够至少通过尝试比较一下，Schlosser会怎样完成这一任务，将会饶有意趣。至于为何这项任务对于一个具有重要意义且独立自主的人而言并不恰当，其原因也许在于整个事业的运行机制之中。
看一看呈现于我们眼前的结果，则就《普通邦法》作出一个确定的评判，要比评价《法国民法典》更为困难，因为这一结果赖以产生的诸多讨论并未公诸于众。而且看起来似乎是，法典的规划与立基于法典的整个司法的规划并非一直统一。不可否认，弗里德里希二世最初的确认定，法典应当高度简洁、大众化且应该囊括全部内容，以便法官只需要机械地适用法律即可。[49]据此他完全禁止所有的解释，并希望，在法律有漏洞或者有疑义之时，在每一个具体案件之中都要询问立法机关。[50]而且法典的草案文本中法官实际上尚被完全拒绝就法典作出解释，一切皆被委诸法律委员会，哪怕是在具体案件中。[51]《普鲁士普通邦法》本身的规定却完全不同。法典规定，法官应该考虑法律的理由，尤其是在具体案件中当他发现法律未作规定之时，应当依照法典的基本原则和类似案件的法律规定作出裁判；[52]通过这种方式，面向法律委员会的询问已经被极大地限制，而且即使采取了这样的询问，也只有询问的法官为其答复所拘束，而针对该判决的法律救济手段依然有效。[53]在《普通邦法》的最新文本中，这一有限的询问也被废除了，法官对于任何种类的案件的解释均被许可。[54]这样，法官的整体境况看起来全然不同于弗里德里希二世所设想的，就此整个法官阶层被赋予了更强的科学性，更少的机械性。尽管如此，这也不过只是对一般规则的个别偏离，显然这一点仅仅适用于被设想中的极个别例外，在这种例外情况下欠缺直接规定的法律，毕竟，这种类型的例外案件一旦出现，应当立即被告知并通过新的法律作出裁决。[55]现存的法律自身的真正趋向时至今日依然在于具体的法律案件被完备地列举出，并被分别作出规定。正是就这一点而言，《普鲁士普通邦法》的方法有悖于我们上面所描述的、从流传至今的罗马法学家著述中所能发现的方法，我认为这一点并非《普鲁士普通邦法》的优点。法学家因其对法律体系的熟练掌握而能够为每一个既定的案件找到应予适用的法律，这一点构成罗马人法律思维的基础。对于具体法律关系的尖锐的、独特的认识，对于主导性基本原则、这些原则互相之间的关联及其隶属的准确认识，这些共同促成了上述思维的思维方式，而我们在这些最有限的适用中发现的案例，一直只是作为那些一般原则的化身出现。每个毫无偏见地将《普通邦法》与《学说汇纂》比较的人都会向我承认两者之间的区别，而这样的比较无疑也是允许的，因为这里谈论的并非罗马的独特型态，而是一般的方法。尤其是涉及对于概念的尖锐而独特的观念之处，《普鲁士普通邦法》中这种概念的欠缺并不鲜见，却也并不十分显眼和易于感知，因为对于细节的实质完备性的追求，自然而然弥补了这一欠缺。在涉及法典的真正意义也即实践规则本身之时，上述特点的后果在于，《普鲁士普通邦法》中的大部分规定既没有达到一般的、主导性原则的高度，也没有做到个性鲜明，相反悬浮于两个极端的中间，而罗马人则符合自然地将两者结合在一起。然而不可忽视之处在于，一个巨大的也许是不可克服的困难在于德意志语言的当代发展阶段，这一语言完全不适于法学研究，也很难用以从事立法；运用德语来生动地描述个性化的法律关系，不仅非常困难，甚至根本不可能，任何一个试图翻译《学说汇纂》的人必能明鉴。在这方面，法国人因其语言更为确定的形式以及法语的拉丁语语源而较我们有极大的优势，至于他们没有更好地发挥这一优势，原因则在于上述的令人悲伤的知识水平。——这一附注也许会导致极大的误解，好像《普鲁士普通邦法》的编纂者们对于未来的学术研究无动于衷似的，而这绝非我的观点。就此点而言，1788年的著名悬赏（Preisaufgabe，指一些学术机构为了解决某些问题而设置的悬赏或者奖项——译者注）非常值得注意，[56]该悬赏征求一本包含两部分的教科书，其第一部分应当包含从法典本身抽象而来的自然法，第二部分则应当包含对于现行法的概要。人们有时将针对自然法的这种观点视之甚高，从而有损于它；显然在自然法的名下，应该涵括的内容是那些立法者自己在其法律中认为一般的而非实在的内容，这是有趣的历史任务，有些类似于罗马的万民法。人们绝没有低估对于实践法的科学认识，相反，《普鲁士普通邦法》在其最新版本中承认科学知识的急迫需要。不容否认，在这种承认与法典自身的构造之间存在着内在的冲突，这种构造本身倾向于弗里德里希二世最初的理念，并且的确是从该理念中产生出来。
一个不了解所处的时代精神，甚至对其加以鄙视的政府，应当受到谴责。从这个角度出发，无疑不应该指责普鲁士的立法。不仅商人，而且全德意志学者的声音被呼唤与聆听，[57]每个毫无偏见的观察者都会承认，所为与所不为均完全符合时代的精神与理解。即使同时所提出的最重要的反对声音，也更多证明了而非反对这一主张。[58]我并非不解Schlosser观点和判断中的正确之处，然而其观点只有最精妙之处才切合我们时代的一般政治品性，而他本身对于民法的独特需求并不了然于心。这一点部分体现在由他所草拟的法典导论，[59]部分体现在他将《国法大全》精简为不超过160页的真正法律残余（caput mortuum，意指毫无价值之物——译者注）的计划。[60]他并不欠缺对于正确事物的理解力，这一点体现在他有关纯粹罗马法研究的充满智慧且精妙绝伦的文章之中。[61]
对于《普通邦法》的技术作出全面的评价，只有对上述的材料作出整理并且纳入一般性认识之后才有可能。一切付诸保存与整理重要历史渊源的努力都应得到崇高的认可；对于这些材料的组织同样如此，它主要由普鲁士司法长官，司法部长von Kircheisen阁下主持并得到了完美的贯彻。不过，人们仍然希望，对于《普鲁士普通邦法》内在历史的同一兴趣，能够推动出版一部符合目的的关于其历史的概要书。这并没有什么值得担心之处，因为如此精心完成之事，足可静静期待所有的评判。通过这种精简方式，即使从整体视角出发也会有一些个别之处被认为不可靠，故属事实，但是，这种精简必会取得成功，因为借助这种精简的手段可以从内部出发淳化立法，这对于立法而言有益无害。这些材料必定比有关《法国民法典》的印刷材料更富教益，因为后者毕竟主要涉及从草案到法典的转变过程，而对于更为重要的草案本身的产生却未能给出任何解释，因此人们只好从大量演说里的空洞说辞中获得这样的解释；相反，有关《普鲁士普通邦法》的材料则能够溯源至其思想最初产生之时。不过《普鲁士普通邦法》本可以藉此而获得一种历史与艺术的存在，可惜这一点时至今日依然阙如。《普鲁士普通邦法》并不因为它可能受到片面的反对者的不公正对待而陷于困境，因为，在大量富有智慧与教养的人之中——普鲁士司法足以为其拥有众多有识之士而感自豪——必定有很多人足以胜任来反对这种不公正对待。
《奥地利普通民法典》[62]的历史与《普鲁士普通邦法》有一个共同点，两者均发轫于上个世纪中叶，[63]因此德意志法律文献的同一状态得以同样对两者发挥影响。八大部头的手抄作业构成它的基础，这些作业早在1767年即告完成，主要源自罗马法的评注家们。Horten从中总结了一份概要，该概要则被Martini加工成为一部法典；其后Martini的作品被公诸于众，并由奥地利国务委员会（Landescollegien）和诸大学进行审查和批判，[64]在该修订基础之上，最终产生了现在的法典。德国其它地方法学家们的协助看起来显得无足轻重，乃至人们看起来似乎并不欢迎这样的协助，其部分原因在于一项针对高利贷问题所实施的悬赏不成功。部分原因在于，《普鲁士普通邦法》已经得到了这样的批评意见，而这些批评意见可以被同时使用，因此也没有像《普鲁士普通邦法》那样，就其评价进行公开悬赏。[65]至于人们并没有进行悬赏，则有着良好的理由，但是即便没有悬赏也很容易获得专家意见与批评，只不过考虑到德国其它部分与奥地利之间文献交流的匮乏，单纯印刷草案还不能满足需要；如果将草案发送给所有德意志大学，必定不会毫无效果。这一立法活动，本来依其本性只能建立在整个民族的科学水平基础之上，现在却被当做一个邦国的普通事务而完成，这样的孤立，对于立法的成功虽然不是决定性的，却一直是极端危险的。
就内容而言，依照玛丽亚·特雷西亚女皇的诏谕，人们可以指望《普通民法典》较普鲁士法而言具备更大的原创性，因为编纂者们并不受罗马法的拘束，而且容许自然的正义得到适用。[66]然而，对于从罗马法评注家们那里产生的最初的基础工作的诞生所作的评论，以及对于法典本身的审视都表明，尽管两者都从同一渊源出发被创制，但是与《普鲁士普通邦法》相比，《奥地利普通民法典》更少纯粹性与直接性。在对于内容的处理上马上显示出两者之间的主要区别，《奥地利普通民法典》不同于《普鲁士普通邦法》那样力求穷尽所有情况本身，而是试图列举法律关系的概念和规制这些法律关系的一般规则。[67]就其整个形式与性质而言，这部法典极其类似于一部详细的《法学阶梯》教科书。对概念（形式的或者理论的）和实践规则的贯彻现在应当被分别加以检视。
在有这样的计划与规模的法典之中，法律关系的概念尤其重要，可以说是不言而喻的；在《普鲁士普通邦法》中，鉴于丰富完整的实践规则，概念退居其次，而对概念的错误对待损害也就更小。正是从这个角度出发，《奥地利普通民法典》有很多地方值得批评。法律中的概念有一部分过于一般且不确定，有一部分又过于拘泥于罗马法，有些则出于新近罗马法评注家们的误解，这些误解如果具有对于渊源的准确认识，根本不可能发生。对于这两个错误《奥地利普通民法典》较之于《普鲁士普通邦法》有过之无不及（如前所述，对于《普鲁士普通邦法》而言，这两个错误损害较小），这一点现在将借一些例证予以阐释。但是这里所探讨的是概念本身的结构，而非定义，定义作为概念结构的表征只能被赋予有限且次要的价值，它仅仅基于与概念的结构所具有的这种关系而非因其自身才成为下面探讨的对象。——在上文（原文第66页）论述《法国民法典》之时已经阐明，在罗马法上物权和债权概念的高度确定，具有何等重要与普遍的意义。这一点同样适用于身份的概念。《奥地利普通民法典》对人法与物法作了基本区别（第14、15条），然而这种区别既未基于罗马法，亦未通过其它方式予以确定。《普鲁士普通邦法》则对此作了更为准确的规定（第一部分第二章第122—130条）。——物的概念（《奥地利普通民法典》第285条并参照第303条）是如此之宽泛，以至于基本上没有什么东西不能被称之为物：艺术、科学、知识以及概念，均归属于这种一般意义上的物。而两个极端重要的法律概念，直接建立在物的概念基础之上：占有（《奥地利普通民法典》第309条）和所有权（《奥地利普通民法典》第353、354条）。只有一点让人更为明了，即通过这种方式，这些概念变得毫无固定形态，且毫无价值；比如说依照第309条，我们必须赋予一个学者对于他的学问以法律上的占有，因为他不仅支配自己的学问，且具有保有它的意志。正因如此，在对待这一理论之时，物的概念被不知不觉地做了更为狭义的、从未确定的解释，然而即使这一悄然引入的概念，依然并不妥适。因为按照这一概念，则在请求权［obligatio（债）］之上也必定存在占有和所有权，尽管这一说法也可以说得过去，但是实际上与整个占有和所有权的理论完全不协调。《普鲁士普通邦法》（第一部分第二章第3条）在此特别提出了一个更为狭义的物的概念，法律关系也可以援引这一概念。这个没有价值的物的概念的一个更为一般的缺点，在于将物权区分为物的与人的（《奥地利普通民法典》第307条）：众所周知的五大类，即占有、所有权、质权、役权与继承权都被归属于物的物权之下（《奥地利普通民法典》第308条），然而将这五类归为一类，足以使得构造任何确定的上位概念为不可能。——对于时效取得对象的规定是如此宽泛（《奥地利普通民法典》第1455条），以至于人们可以把很多权利，比如各种请求权纳入其中，而这种取得方式，也许只能通过强迫且多余的方式运用于这些权利之上，而这种运用恐怕从未被设想过。《普鲁士普通邦法》（第一部分第九章）则通过将整个理论置于所有权的取得框架下，从而避免了这一疑问。——在人役权（persönliche Servitute）之下使用权（Recht des Gebrauchs）与用益权（Recht der Fruchtnießung）两者被互相区分，前者应当局限于权利人纯粹的需要，而后者则不局限于此（《普通民法典》第504、509条）。这种区分的实践意义在于，如果合同与遗嘱中采纳了使用权（Recht des Gebrauchs）这样的表述，则该合同与遗嘱应当被解释为包含了一项仅限于需求的使用权。然而这种解释绝非自然而然，因为将这种使用权用“使用（Gebrauch）”这个词予以称谓殊非寻常。该概念是如何产生的，对此毫无疑义。它是使用权（usus），与用益权（ususfructus）相对，但是并非罗马法学家们的使用权（usus），而是我们的教科书中直到当代所错误继受的那个。罗马人所理解的使用权（usus）指的是没有用益权的使用，比如对于一匹马的使用权，指的是骑马或者用马拉车，却并不包括对于生出的马驹和将马出租获得租金的权利。当出于疏忽在一个完全或者部分不能予以纯粹使用之物上设置了使用权（usus），此时罗马人不得不假定，人们没有就此作出明确表达，从而必须通过解释才能明了，借助此种方式，他们才例外地将使用权解释为完全的或者部分的用益权。使用权（usus）这个概念的独特存在，源于罗马人的语言习惯，而我们对其确定性并不明了，故而《普鲁士普通邦法》采取了一种更为正确的做法，它完全忽略使用权（usus），除了用益权（Nießbrauch）之外首先一般地表明，人们可以依其意愿设定一些有限的使用权（第一部分第21章第227条），然后就那些对于我们而言依然习以为常的同类案件作出了规定。——人们第一眼也许会认为监护人（Vormund）和保护人（Curator）的区别在于（《奥地利普通民法典》第188条），前者针对未成年人，而后者则针对所有其他需要帮助之人。这种术语尽管新颖且为法典所独有，却似乎并不值得批评。其实并非如此，因为未成年人也经常得到保护人，而非监护人（《普通邦法》第270—272条）。这一点显然继承自罗马法，罗马法也经常为孤儿（Pupille）设定单纯的保护人：只不过在这里未成年人取代了孤儿而已。当然罗马法严格区分监护人身份（Tutel）和保护人身份（Curatel）有其特殊的理由。对于罗马法而言，监护人不过是藉其许可（auctoritas）而得以补足本来没有行为能力的孤儿行事之人，而保护人并无不同于普通的他人财产管理者。罗马法上的监护人的独特与重要之处在于，通过监护人的帮助孤儿有可能完成要式买卖（Mancipationen）、要式口约（Stipulationen）、所有权返还之诉（Vindicationen）以及其它行为，而这些行为通过自由的代理人，包括保护人（Curator）根本不能够被作出。就其独特之处以及与保护人（Curator）不同之处而言，整个监护的关键之处体现在如下规则之中：通过外人不能取得也不能出售（perextraneam personam nihil adquiri(neque alienari) potest）；[68]（102）尽管这一规则此后被局限于民事行为，[69]本身却直到优士丁尼时代依然得以保持，注释中所引优士丁尼法典的段落证明了这一点。相反，在我们的实践性法律中，已经没有这样的痕迹可寻，我们也没有任何理由坚持罗马法对于监护人（Tutor）和保护人（Curator）的区分，因为这种区分对于我们已经丧失其意义。法典在刚一引入监护人规则，就试图排除一些情况（《奥地利普通民法典》188条），在这些情况中，未成年人的照顾者径直被称为保护人（Curator）。这一点是通过如下规定作出的：“监护人应优先照顾未成年人的人身，但同时应该管理其财产。”监护的特性也许正在于其与人身的优先关系（尽管依据《奥地利普通民法典》282条这种关系同样可能在保护人Curator这里发生）。毫无疑问这是罗马法上的规则：监护人乃基于人而非物的原因被任命（personae, non rei vel causae(tutor) datur），[70]这一规则在我们新近的教科书中被作出了完全相同的修正，一如法典中的情况，因为毋庸讳言，监护人也会与财产发生一些关系。[71]监护人被完全合乎逻辑地授予了“如同父亲一般”抚养的权利与义务（《奥地利普通民法典》第216条），只有就一些重大的和有疑虑的事情他受制于法庭的许可。然而该罗马法规则的意义却全然不同：该规则中所说的人（persona），乃孤儿之法律上人格，乃其从事正式行为之能力。将这种能力进行补充便其得从事所有领域的行为（罗马法上的规定如是说），乃是监护人的主要职责，他应该将其职责扩展至财产的所有部分，而不是局限于孤儿的个别法律关系。就此而言，罗马的监护人根本就与孤儿的抚养完全无关，而是保民官（Prätor）依据情况自由决定孤儿的抚养，他可以偶然决定选择监护人也可以选择其他人。[72]人们会提出异议说，人们有着良好的理由想去改变罗马法上的这一规则。或许，但是其余的关联在此造成不小的困难。因为法典从罗马法继受了近亲属所享有的严格的法定监护权（tutela legitima）（《奥地利普通民法典》第198条），而未来法定继承人的这一一般权力非常值得疑虑。[73]人们并不需要举极端的例子，比如监护人杀害被监护人以便继承他的遗产。即便在很多更不引人注目的案件中，就对被监护人的个人引导与抚育而言，被监护人与其未来继承人的利益也迥然不同。针对这一点，法定的不能从事监护的理由毫无助益（《奥地利普通民法典》第191、193条），而且这样的法定理由越来越难加以证明，而只有在非常值得疑虑的场合才需要获取的法庭许可（《奥地利普通民法典》第216条）同样毫无助益，事后因为实际的权力滥用而得以采取的报案也同样难有效果（《奥地利普通民法典》217条）。在这种情况下，不同法律规则的体系关联非常引人忧虑。罗马法通过将抚育从法定监护中排除出去，使得法定监护权（tutela legitima）难以造成损害：监护人的主要职责就是给予批准（auctoriren，即罗马法上的auctoritas tutoris，即对被监护人实施的行为给予的批准——译者注），无疑未来的继承人最不会让人担心他会轻易同意那些轻率的出售或者承诺。依据《普鲁士普通邦法》，法庭依据和罗马法上相同的方式直接确定抚养人，而不必受制于监护人（第二部分第18章第320条）；而且特定的亲属根本就没有法定监护权（tutela legitima）（第二部分第18章第194条），这无疑符合我们现在对于监护的理解。《普鲁士普通邦法》对于监护概念做了更为自由的规定：监护人指那些应当履行所有事务的人，而保护人（Curator）则指那些仅对特定事务负责的人（第二部分第18章第34条）。就此而言，罗马法上的概念被正确地抛弃，但却保留了其内在的关联。故此，比如说，现在精神错乱之人也有监护人（第二部分第18章第12条），而依据《奥地利普通民法典》，他只有保护人（Curator）（《奥地利普通民法典》270条）。《奥地利普通民法典》追随了罗马法传统；但是罗马法对于孤儿和精神错乱者的保护做严格区分的理由在于，对于孤儿而非精神错乱者而言，对其实施的行为给予批准（auctoritas）是可能的，而这一理由已经不再存在。只要仔细观察过这些概念的此种关联与称谓，对于法律规则本身的重大影响的话，就不会有人认为这类事务乃细枝末节无足轻重。
截至目前，我们主要探讨了《奥地利普通民法典》中概念的结构，只有当该结构对于实践规则具有直接影响之时才附带探讨了该实践规则。现在则专门探讨实践规则。如前所述，内容的完备性对于《普鲁士普通邦法》乃其明确追求的目标，而对于《奥地利普通民法典》，则根本非其任务。因此，对于具体案件的判决，大多数情况下根本不能直接通过法典作出，就如同《法国民法典》那样（原文第73页），而那些外在于法典的规则值得高度关注，事实上正是通过这些规则来做出判决。法典本身规定了双重的补充渊源（《奥地利普通民法典》第7条）：首先适用法典中所包含的对于类似案例的判决，当这些尚不满足之时则适用自然法。然而第一个渊源必将只能给予不太确定的帮助。如前所述，法典内容的完备性非其追求，而形式上的不足前面同样多有探讨。第二个渊源（自然法）即便是那些值得尊敬的、影响了法典产生的人士也承认其对于司法而言非常危险。[74]法典的成就，一如《法国民法典》，将会完全不同于法典看起来所欲获得的成就，因为科学理论将不可避免、悄无声息地影响司法实践，而法典的本旨却正在于排除这种对于司法实践的影响。事实上，这将主要取决于实际上广为传播的理论之优劣，而法学院的状况（下一章将对此作出探讨）将在另一个方面对司法实践起决定性作用，而非基于其对于法典本身的单纯认识。
如果说对于这三部新法典的评判言之凿凿，那么也就是对于我认为当代没有能力制定法典这一观点的确证，而且无疑是一个强有力的确证，因为法国人通过熟练与敏捷在实践生活中所能够达到的成就，对于我们而言已经耳熟能详：我们知道，众多杰出的、富有洞察力的有识之士持续地专心致志于诸德意志法典的时间有多长。如果说通过如此与众不同的努力依然无法达致目标，则必定在整个时代的法学教育中存在着无法逾越的障碍。而这一确信，则是至关重要的，因为，毫无疑问，那些热情的法典拥护者们认为他们对于法典的热切追求就可以保证值得庆幸的成功，而那些经验则表明，单纯的热情并不足以保证成功。最终也许仅仅取决于，将刻下的法学教育与现存这些法典诞生之时的法学教育两相比较。在毫无偏见的自我审查中我们必须承认，两者也许有程度之差，却无实质之别。
所有这些警示并不单单涉及一些具体的缺陷，通过完善这些具体的缺陷或可创造出一个真正完美的整体：不，这些警示涉及的乃是整体自身之特性，这里突出强调这些具体的缺陷，目的不过在于更为形象地展示其一般特性，从而奠定判断的基础。新近有一位作者持不同观点，[75]他相信，使《法国民法典》其貌不扬的些许缺陷，可以轻易地被消除，法典亦可藉此成为颇值感激的有益之物。然而这一外来的智慧，对于我们而言是多余的，因为，他说道：“我们在不久前在奥地利有了民法典，该法典至少可与《法国民法典》比肩，它对我们还具有一个优点，即无需进一步的准备就可以在全德国适用。”他的建议在于，立即采纳该法典并委诸各个政府，由其向法律委员会提交具体的修改建议。这一观点对于我而言，仅仅从其自身出发而无须审查法典的内在价值即可驳倒。因为，如果《法国民法典》是完美的且通过些许修正即得为人所用，而完全不同的奥地利法典同样完美，甚且更好且完全可以适用，则诸法典必定要被赋予如同工厂生产出来的产品一样的完美性，而将这种完美性视为某种伟大的和高度值得追求的东西，恐系不可能。
（未完待续）
载《中德私法研究》2016年第13卷，第107页至第135页。
＊ 19世纪德国著名法学家，历史法学派的主要代表。
＊＊ 法兰克福大学法学博士，北京师范大学法学院副教授
[1] 此处我特别参考如下著述：《民法典会议文集及法院争论》《判决理由展示下的民法典》（在立法机构的讲演）、《上诉法院和最高法院对民法典草案之评论的分析》《在最高行政法院对民法典讨论的理性分析》，《拿破仑法典》本身及其草案自不用说［Conférence du codecivil avec la disccussion … du conseil d'etat et du tribunat. Paris Didot 1805. 8. vol.in 12. Codecivil suivi de l’exposé des motifs (die Reden im corps legislatif). Paris Didot 1804. 8. vol. in 12. - (Crussaire) Analyse des observationsdes (55) tribunaux d’appel et du tribunal decassation sur le projet de code civil. Paris 1802. 4. - Maleville analyseraisonnée de la discussion du code civil, ed. 2. Paris 1807. 4. vol. in 8. Der Code und das Projet de code civil sind ohnehin bekannt.］
[2] 参见Rehberg：《论<拿破仑法典>》，汉诺威1814年版。
[3] 《民法典会议文集及法院争论》第四卷，第126页：“这些继承替代与农业利益相悖，与善良风俗相悖，与人的理性相悖；没有人打算建立起这些制度。”
[4] 参见Rehberg前引书第141、163、177及第187页。
[5] 总体上说，这是Rehberg的观点，而我也看不出，人们如何能够指责这不公正的悲苦之处，至于（《拿破仑法典》）在某些具体地方的适用则可以探讨。
[6] 从这个方面对《法国民法典》作出评判，不属于Rehberg的目的。蒂鲍特对于Rehberg著作的书评就此作出了更准确的评论，见《海德堡文献年鉴》（Heidlbergische Jahrbücher der Literatur）1814年1月，第1页以下。
[7] 此处可比较蒙彼利埃上诉法院极为准确的评论，参加Crussaire前引书第5-9页。
[8] 比如Seidensticker：《<拿破仑法典>导言》，第221-224页。
[9] 前引《海德堡文献年鉴》（Heidelbergische Jahrbücher der Literatur）1814年1月，第12页。
[10] 对于前者，即1674-1685条的讨论，前引conference书第6部分第43-94页用来讨论，而对于后者，即1101-1133条，第5部分第1-21页用来讨论，其中法条原文至少占了一半的篇幅。
[11] 参见Desquiron：《<国法大全>赋予<拿破仑民法典>的精神实质》，巴黎Renaudiere，1807年版。
[12] 《世界箴言报》（Moniteur an X. N. 86.. p. 339），该演讲此后归属于禁书行列。《世界箴言报》即Le Moniteur Universel，系1789年创建的一份报纸，后成为法国政府的主要刊物。——译者注
[13] 参见Maleville：《在最高行政法院对民法典讨论的理性分析》（Analyseraisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d'État），第4章，第358、359页。
[14] 前引书，第407页。
[15] 前引conference书第2部分，第123、124、136页。Emmery第139页处的错误在一定程度上更小。
[16] 前引conference书第6部分，第44页。
[17] 有一些内容法典完全或者基本没有涉及，这方面的例证可以参见《海德堡文献年鉴》（Heidlbergische Jahrbücher der Literatur）1814年1月，第13页。
[18] 如里昂和鲁昂的法院，参见前引Crussaire书，第43、52页。
[19] 前引conference书第一部分，第204、267页。
[20] 前引《1807年9月3日之立法理由书》第二部分，第115页。
[21] 前引Maleville书第一部分，第104页。
[22] 前引《1807年9月3日之立法理由书》第二部分，第255页。
[23] 前引Maleville书第一部分，第165页。
[24] 前引Maleville书第一部分，第206页。
[25] 前引Maleville书第一部分，第327页。
[26] 前引Maleville书第一部分，第96页。
[27] 前引Maleville书第一部分，第182页。
[28] 与此相关的徒劳的尝试，参见前引《1807年9月3日之立法理由书》第二部分，第79-90页。混乱的极致可见于Tronchet第84页的批注之中（婚礼在法律上并不是无效的；始终存在一种名义和一种必须推翻的表象）。如果有人占有了我的房屋，就存在一个要推翻的表象（某种纯事实的），对此有占有返还请求权（Vindikation）；然而所有权的所谓权利在法律上是无效的，也就是说，根本就不存在这样的权利，要废除这一权利我也不需要提起诉讼。在遗嘱中，因遗嘱疏漏（Praeteritio）和不合义务遗嘱之告诉（querela inofficiosi testamenti）导致的无效之间的对立，极为明显地表明了这一点。
[29] 波塔利斯前引conference第一部分，第29页；Boulay在《世界箴言报》（Moniteur an X. N. 86. p. 343）上写道：“我们知道，在任何诉讼中，都不可能或几乎不可能通过援引某项明确具体的法律文本，以实现仅仅根据善意或衡平原则来裁判的目的。”
[30] 前引conference书第一部分，第27、29页。前引《1807年9月3日之立法理由书》第二部分，第17、18页。前引Maleville书第一部分，第13页。波塔利斯：《民法典第一草案评议》（Discours préliminairedu premier projet de Code civil），拉丁文序数第11、12、13页。
[31] 前引conference书第二部分，第327页。最高行政法院的法律公报的意见以及Locré前引第一部分第104页，“法律允许的一般原则与一般法（相对于特别法而言）规定适用的各种情形”。
[32] 同前引波塔利斯著。
[33] 前引波塔利斯书，拉丁文序数第19页，“在包含民事内容的大量各不相同的对象中，判决是主要内容，在大多数情况下，不是通过适用某一个法律文本而是通过综合若干法律文本而得出结论的，这一过程主要是做出决定而不是对其加以限制，因此，不可以仅仅满足于判例而忽略法律。”
[34] 参见Schmid：《法兰西帝国法律批判导论》，第一卷民法卷，第21-23，第373、374页。指Karl Ernst Schmid 1808年所著《Kritische Einleitung in das gesammte Recht des französischen Reiches》。——译者注
[35] 前引Maleville书第四部分，第414-417页。
[36] Locré，第三部分，第443页，巴黎1805年版。指Jean Guillaume Locré所著《<拿破仑法典>的精神》（Esprit du Code Napoléon）。——译者注
[37] 《世界箴言报》（Moniteur anX. P.337）
[38] 前引Crussaire书，第9页。
[39] 在《普鲁士民事诉讼条例》颁布之前（即Corpus juris Fridericianum）1780年的内阁决议，柏林1781年8月；针对《普鲁士普通邦法》第一编第一卷和第二编第一、二卷草案的回忆；刊登于Klein主编的《普鲁士立法与法学年鉴》（Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten）第一卷第49页的1786年内阁决议；关于1791年《普鲁士普通法典》（即《普鲁士普通邦法》的前身，鉴于法国大革命的爆发而再次作了修订）及1794年《普鲁士普通邦法》的出版专利。
[40] 参见Klein主编：《普鲁士立法与法学年鉴》第一卷和第八卷卷首Klein撰写的前言；Klein的自传，第47页，柏林1806年版。
[41] Simon关于普鲁士立法资料编辑的报告，载Mathis主编的《普鲁士一般法学月刊》（Allgemeine Juristische Monatsschrift für die Preußischen Staaten）第二卷第三册，第191-286页，连同对于这些材料的评论；仅仅有关《普鲁士普通邦法》的材料（不包含《法庭条例》），就有1500件到2000件，共计80卷。
[42] 1794年2月5日出版专利第1条。
[43] 这一点在东普鲁士较迟实现（参见《东普鲁士地方法》，柏林1801年），其他省份则根本没有实现，那里继续适用以古老形式存在的特别法。
[44] 《普鲁士普通邦法》草案第一编第一卷，第5、6页；Klein主编：《普鲁士立法与法学年鉴》第八卷，第26-29页；Simon前引书，第197-199页；很多对于法典草案的重要修正，在最后的修订中都被删除，参见Simon前引书，第235页。
[45] 参见胡果：《丹尼尔·内特尔布拉特——对于他的文献特点的几点评论》，载《私法杂志》（Civilistisches Magazin）第2卷第一篇。
[46] 前引Simon书，第198页。
[47] 前引Simon书，第200-202页。
[48]前引Simon书，第202页。Volkmar有如下著述：（1）《论民法中合同的种类与性质》（De condictionum indoleatque natura），哈勒，1777（Simon前引书第200页）；（2）De Intestatorum Atheniensium Hereditatibus Traj. ad Viad. 1778［Schott主编的《法学新作批判》（Unpartheyische Critik über die neuesten juristischen Schriften）第十卷，第79页］；（3）Erläuterungender Begriffe: Erbschaft ex asse et ex parte; und Successio titulo universali etsingulari，Breslau 1780；（4）Varia quae ad leges Romuleas et magistrate pertinent，Vratislav 1779；（5）《论原初的人权》，布列斯劳1793［Ersch主编之《法学与政治文献》（Literatur der Jurisprudenz und Politik），第272页］；我只了解他的第四本书，而这本相对而言并不十分重要。
[49] 1780年的内阁决议第12、13页：“如果我……达到了我的最终目的，在法典简化之后，很多法律学者就会丧失他们充满神秘感的尊荣，他们的整个的特性会变得无意义，而整个律师阶层也将没有存在意义……然而这样的话，必定会有更多精明的商人、工厂主和艺术家产生，国家可以从他们身上大大获益。”
[50] 前注引内阁决议，第13页。
[51] 《普鲁士普通邦法》第34-36条。
[52] 《普鲁士普通邦法》导论第46、49条。
[53] 《普通邦法》导论第47、48条。
[54] 《普鲁士普通邦法第一附件》，1803年，柏林，第2条（该附件中包含至1803年为止对于普通邦法的最新修订——译者注）。
[55] 《普鲁士普通邦法》导论第50条。
[56] 《普鲁士普通邦法》草案第二编第三卷之前言。
[57] 在Simon前引书第213页和第220页可以看到那些发表意见和获得赞许的人的名字。
[58] 参见Schlosser：《关于立法的信件》，法兰克福1789年版；以及《关于普鲁士法典草案的第五封信》，法兰克福1790年版。
[59] 前引Schlosser所撰《关于立法的信件》，第246页。
[60] 参见Schlosser：《在不废除罗马法典的情况下完善德意志民法的建议与尝试》，莱比锡1777年版；前引Schlosser所撰《关于立法的信件》，第46、342页，在后面引用的这一处，他甚至将Westphal的著作赞为非常有益。
[61] 参见胡果主编：《私法杂志》（Civilistisches Magazin）第一卷第六篇（1790年版）。
[62] 相关信息来源于Zeiller：《奥地利最新立法的准备》，第19-30页，维也纳、的里雅斯特1810年版。
[63] 《普鲁士普通邦法》发轫于1746年，《奥地利普通民法典》则源起于1753年。参见前引Simon书，第194页；前引Zeiller书，第19页。
[64] 前引Zeiller书，第23、26-30页。
[65] 前引Zeiller书，第27、28页。
[66] 前引Zeiller书，第24页。
[67] 法典的三个部分一共包含561页，页面印刷极为宽裕。
[68] 优士丁尼《法学阶梯》第二卷第九题“我们通过哪些人获得财产”第五项。萨维尼原文为简写，译者此处查对了Institutiones Iustiniani拉丁文原文，对此可以参阅徐国栋先生著《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版。——译者注
[69]§.I. cit., L.53 D. deadqu. rer. Dom。萨维尼原著简写且可能有误，逗号前部分指优士丁尼《法学阶梯》第二卷第九题“我们通过哪些人获得财产”第一项，逗号后的部分则指《学说汇纂》第41卷第1节，通常的引注方式为Dig. 41.1.0.，萨维尼此处引为第53卷，不知系如何而来，考虑到1828年的版本并未做任何改正，也许系引用其他版本，译者这方面是门外汉，姑存疑，但译者此处加注的部分则可以确定正确无误。——译者注
[70] L.14 D. de testam. Tut.萨维尼此处注释也不甚清晰，不知所本为何，查《学说汇纂》，这里指的是第26卷第2节第14小节（Dig. 26.2.14）。——译者注
[71] Hellfeld（Johann August），《Iurisprudentia forensis secundum Pandectarum ordinem in usum auditoriiproposita》第二卷，第1298条：“然而监护首要的内容就在于对未成年人人身的保护，其次才是对于未成年人财产的保护。”
[72] 《学说汇纂》第27卷，第2节。
[73] 依照罗马法，一般来说法定继承人被立为监护人；在《奥地利普通民法典》中，由于线性继承顺序（Linealerbfolge，指第一顺位继承人即被继承人的后代直系血亲不存在时，由被继承人的父母及当父或母不在时其晚辈直系血亲继承，当父母及其晚辈直系血亲也不存在时，由其祖父母、外祖父母以及当他们不在时他们的晚辈直系血亲继承——译者注）的缘故，可能出现如下情况，即法定继承人与成为监护人的近亲属不是同一个人，当然在大多数情况下两者是相同的。
[74] Zeiller前引书，第33页：“因为在哲学领域，每个人都依照他自己的确信做出判断；所以可以轻易观察到，判决经常依照内在确信的正义感（aequitas cerebrina）从而也就是专断任意做出的。”
[75] 参见Karl Ernst Schmid：《德意志的再生》，1814年版，第131、134、135页。
《中德私法研究》法典专题
法典基础：
>>> 萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰 译）
→ 萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（中）
萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（下）
奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香 译 田士永 校）
弗朗茨·于尔根·泽克尔｜《德国民法典》的基本理念和弱点——从德国私法走向欧洲私法（余佳楠 译）
罗士安｜《德国民法典》：立法过程及立法资料（张双根 译）
法典体例：
恩斯特·齐特尔曼｜民法总则的价值（王洪亮 译 田士永 校）
克劳斯—威廉·卡纳里斯｜民法典总则的功能及其作用的限度（陈大创 译）
托马斯·莱赛尔｜未来民法典总则中法人的一般条款（张怀岭 译）
德国民法人格与名誉保护新规则法草案（王洪亮 译）
民商关系：
扬·彼得·施密特｜单一法典 （殷安军 译 纪海龙 校）
卡斯滕·施密特｜商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化（赵守政 译）
纪海龙｜报告：现代商法的特征与中国民法典的编纂
王涌｜评论：商事立法的困境与“商事通则”
欧洲法典：
赖纳·舒尔茨｜欧洲私法与现行欧洲共同体法（王剑一 译 张彤 校）
张彤｜欧洲民法典／原则可能性结构说明草案——特别是从第一编到第三编
张彤｜欧洲合同法的统一立法趋势及其对东亚的影响