耶林论占有（下）｜中德私法
鲁道夫·冯·耶林* 著
纪海龙** 译
一、占有作为权利的内容
二、占有作为权利产生的条件
三、占有作为权利的根据
四、不受保护的占有关系
>>> 耶林论占有（下）
五、占有保护的立法动机
六、占有作为权利
七、占有在法律体系中的位置
八、占有的产生和消灭（具体的存在问题）；关于占有意思的必要性
九、对物的物理上的管控
十、对权利的占有
十一、对占有在现代法律发展中的改造
关于文献
五、占有保护的立法动机
与罗马法对于用益承租人和承租人否定占有保护一样令人惊讶的，是其对于非法占有人却承认了占有保护。这是为何？萨维尼——其观点在当今还可被称之为通说——回答曰：是为了维护公共和平和秩序。这个（也许人们可称之为）警察式的占有保护根据在某种程度上貌似非常合理，但却并不符合罗马法中的占有保护形态。如果按照萨维尼的观点，自然占有的占有人以及无能力占有的人，也应享有占有保护的请求权，因为对破坏公共和平和秩序的禁止是落在此等人之处，抑或发生在法律上占有的占有人处，这并无区别。另一个回答是：占有被保护是因为占有关系中的人格。用一个些许不同的措辞是：因为占有关系中的人的意志。人格（或曰意志）曾被实现于、且在一定程度上还存在于占有关系中，对占有的侵犯就是对人格的侵犯。对于此观点，上文所述亦适用之。人们可以在法哲学层面或在立法层面完全认可该观点，但它与罗马法不相符合。按此观点，持有人和家子也应能够主张占有保护，因为他们并非比法律上占有的占有人在人格上减等或不具有意志能力。
只有一种观点可完全合理解释罗马法中占有保护的形态。此观点即是：占有保护被认为是便利化的所有权保护。所有权人如想从第三人处主张返还其物（rei vindicatio），则一般应证明他的所有权。但如果针对直接从其手中夺走该物的人，主张返还所有物只需证明其占有即可，而无需证明其所有权。那么占有如何能代表所有呢？因为占有是所有权的通常形态——占有是所有权的事实性、可见性。从统计上来说，此种事实性在绝大多数情形中都与所有权重合；而并非如此的情形构成正在消失中的少数。从而，我们可将占有人称之为假定的所有权人。同样好理解的是，罗马法认为此种所有权的假定（如英国法中表述的“初步证明”），在就所有权侵犯进行防御的场合，针对被告即为足够；而不是适用于当物在第三人手中，被告自己主张此所有权的假定，并要求通过证明所有权来推翻此假定的场合。占有之诉帮助我们对所有权进行防御，而所有权之诉则被用于攻击。如果对于防御也须证明所有权，这就等于说：任何不能证明其所有权的人（在许多时候，在动产的情形可以说在绝大多时候所有权都很难被证明）便在法律上不受保护，任何人便都可夺去其所有权了。
从而，占有保护构成了所有权的不可或缺的补充。无占有保护的所有权将是世上的不完整之物，而缺少所有权之诉在现实效果上完全不会对所有权造成损伤，就如同在我们当今的法律中所有权诉讼在一些案件中完全不被用到一样。实际上，我们的所有权秩序并非特别地倚赖于所有权以及所有权之诉，而是更倚赖于占有的保障。不过，占有的保障却较少基于私法中的占有之诉，而是更多依靠刑法中的刑罚恐吓。
本文到此为止展示的占有保护（占有保护作为便利化的所有权保护）完全恰当地反映了罗马法中对占有意义的观点。这一点也可从上文提到的那句话中得到印证：即，在所有权被排除时占有也被排除；如果持与本文相反的观点，这句话便毫无意义。对此句话的解释只能是，占有被认为是在法律上受保护的所有权的事实性。在所有权在法律上不能存在的场合，也就谈不上作为占有保护之基础的所有权的假定了。对于提出更多理由来支持我在其他场合（Grund des Besitzschutzes, Jena, Aufl. 2., 1869, S. 145 ff.）已经论证的观点，我想在此可以省略了。
如果只是通过证明占有就足以主张占有保护，非所有权人也会如所有权人一样享受占有保护。从而，为所有权人设计的占有保护，在此便也有利于本没想顾及的那些人了。不过，这个后果完全无法避免。毋宁是，为了实现给所有权人设计的举证负担减轻，法律必须接受此后果。这构成了为所有权人减轻举证负担的代价。如果拒绝这个代价，就必须要引入权利问题，从而占有程序也就被废止了。而占有程序的本质就在于让权利问题完全靠边站，而且这一点一体适用于诉讼两造。两造中的任一方都不必为了获得为所有权人设计的举证负担减轻来主张或证明其权利。在此，主张权利压根就不会被听审。也就是，被告不得提出自己为所有权人或针对物享有债法上的请求权（所谓的基于本权的抗辩权），来对抗原告；原告也不可通过援引其权利来弥补对占有证明的不充分。正是对此，也仅仅在此意义上，古罗马法学家说：所有和占有相互间无共同之处，相互间不得混合。
正是为了严格执行这个基本思想，才存在所谓的占有之诉（Possessorium）和本权之诉（Petitorium）［此为仿照罗马法用语占有令状（possessoria）和本权诉讼（petitorium judicium）］的对立。前者只是涉及占有问题，而在本权之诉则涉及权利问题。从而很好理解的是，就如实践中的说法，在占有之诉中的判决对本权之诉中的判决并不具有先决效果。即，彼程序中失败的当事人，在此程序中可获胜；彼程序中获胜的当事人，在此程序中也可失败。例如，在占有之诉中非所有权人有可能击败所有权人从而赢取胜利。这里，为所有权人利益设置的制度，便转而不利于他了。但这对于所有权人来说可以承受，因为他可以通过所有权诉讼随时终结对方临时受保护的占有。虽然该法律制度的此种效果超越了法律设置该制度时的目的，但人们不能完全避开此种效果。它是该法律制度的副作用，立法者必须考虑到它。它是作为不公正之一部分、同时也作为正义之一部分的雨滴。在一些制度中，此种现象经常出现，尤其是在目的在于减轻举证负担的制度中。作为例子我可以举出不记名证券和免责证券。此种证券的引入，是为了减轻对于享有权利进行证明的负担；但它们也可能会使以不法方式获取该证券的人获得好处。在举证负担减轻的场合，人们只能在两者间进行选择，要么容忍无权人如有权人一样逃脱，要么为了排除无权人而剥夺有权人那对其有巨大好处的举证负担减轻。前者的情形在比例上极其微小，从而与之对照使得后者被完全排除。
此处展示的关系，即将占有保护赋予给无权人是并非故意为之但却无法避免的后果，而立法的目的是在于对有权人的保护，被通说中的占有理论所完全颠倒；通说将正面作为反面，将反面作为正面。按照通说，占有保护并不是为了所有权人而被引入，而是为了占有人自己而被创设。通说基于此视角来满足对占有保护进行正当化的必要性。但上文已经显示，人们在通说的视角下认定的占有保护的目的（公共法律秩序、人格、意志），与罗马法所给出的占有保护的形态（而对罗马法中占有保护形态的解释才是这里的主题），并不相符合。罗马法中的占有保护只能从所有权的视角才能得到理解。即，人们只有将占有保护和保障所有权的目的结合起来，才可理解之。人们为反对本文观点而提出的似是而非的论据，也许是古罗马法学家明确警告不要将占有和所有相混合。此论据站不住脚，是因为此种警告只是为了展示在法律适用中两个概念在实践上的分离，此点我已经在上文中以恰当的方式加以强调了；而不是展示了两者在立法上的联系，对此古罗马法学者并没有作出进一步的表示。从而，此构成了一个学术上开放的问题。占有保护的历史发展以及古罗马法学家对占有学说在教义学上进行的构造，足以以全部可希冀的确定性，阐释上述所有权和占有之间在立法上的关系。
总之，我们上述对占有保护的观察，阐释了我们首次在视野内审视该问题时便已经遭遇的占有之于所有的内部关系，并最终在下文讨论的占有的具体存在性这个问题中，得以再现。
对于目前为止我们对此种关系的探讨所得出的结论，可总结如下：
占有构成对所有权进行经济利用的事实上的条件。
从而，［对物］进行占有的权利是所有权不可或缺的因素。
占有构成了通向所有权的隘口。
占有保护作为保护所有权人的因素，使得所有权人以比所有权之诉更便利的方式击溃对其权利领域的侵入。
从而，当所有权在法律上被排除时，占有亦被否定。
总而言之，各处都重复着占有之于所有的关系。
六、占有作为权利
关于占有是权利还是事实这个问题，构成法学中时至今日尚未得到解决的争议。通说认为占有是事实。此观点表面上的确具有相当的可信度。占有通过纯粹事实的方式产生而无须任何权利为要件，其如何能是权利？占有人，作为单纯的占有人，在与所有权人的争执中，会败于所有权人向其提起所有权之诉后。此貌似是占有只是纯粹事实状态的最好证据，因为此时占有人在法律面前毫无所失。可在实际上，这并不能说明占有不是权利，而只能说明占有是一种独特的、与其他权利在结构上不同的权利而已。如果将某个一般形式的概念区分运用到具体关系中，首先非常有必要将此一般形式的概念区分界定清楚。而所有曾处理过此问题的人，都没有就法律和事实的对立进行清楚界定。已过世的法学家比歇尔（Büchel）曾专门就此撰写了一篇大幅作品*。在此书中作者竟然对这个具有决定性的前置问题只字未提！怎么能这样呢？对于这个法律中的基本对立，所有法学者本应都了然于胸！只是应然虽如此，在此处显示了，实然却非也。早期的法学未曾就主观权利的概念在学术上做过些许确定。在早期的教科书中能够看到的对权利的描述，无非是一些语言上的同义重复。对此参阅本人的著作《罗马法的精神》第四卷第327页（Geist des R. R. IV, S. 327）。只是晚近的法学才捡拾起这个长期被不恰当地忽略的任务。但占有的权利属性在此却遭遇了鲜见的厄运。即便那些按照其对于权利概念的定义本应对此进行承认的人，也否认之。[1]
对于占有是权利还是事实这个问题，我将以我在别处（Geistder R. R. IV, § 60）详细论证过的权利定义作为基础：权利是受法律保护的利益。该定义亦遭遇了批判。尽管如此，但我还是在本文中坚持此定义。此种坚持，并不只是因为我要使本文的目标读者群得以对占有的法律属性形成独立的判断，更是因为我相信，我所阐述的权利定义对于国民经济学者来说能够提供独特的价值。
人们针对我对权利的定义所提出的异议并不能立足。认为我在对权利进行定义时，在定义中又再次使用了被定义的概念，这与实际情况不符。在我的定义中，只是Recht*这个词出现在了“受法律保护（rechtlich geschützt）”中，但此时该词却具有与权利不同的含义。权利是主观意义上的Recht，而此处Recht却是客观意义上的；它们是众所周知的两个基础概念。如果不说“受法律保护”，也许可以用“受制定法保护”这样的表述，如此便可万事大吉了。但我使用法律一词的想法是，制定法并非客观法的唯一渊源。我认为法律渊源除制定法外还有习惯法。而“受制定法保护”一词无法涵盖习惯法的情形。
对于我将权利的利益因素确定为实质的因素，而非形式上的（在权利保护情形的）因素，有人提出了质疑。他们认为在特定情形权利人毫无任何利益却仍被保护，例如最近孔策（Kuntze）的《论占有学说——支持与反对鲁道夫·冯·耶林》（ZurBesitzlehre. Für und wider Rudofv. Jhering, Leipzig 1890, S. 77 ff.）。该作者的错误在于他混淆了具体的利益标准和抽象的利益标准。此种混淆不可归罪于我，因为我已经对这两者之间的对立进行了充分的说明（a. a. O. S. 343, 345, Aufl. 4: 理论意义的权利和实际的权利的对立）。只要匆匆浏览我在那里的论述，就足以辨别出我自己充分反对的观点。在我对权利的定义中，我使用的是抽象意义的利益标准。此抽象的标准是立法者在设置任何权利类型都无例外地适用的标准。利益标准会随着人民利益水平以及时代而变换，特定利益是否值得或应该保护，会随着人民观念的改变而改变，我在彼处已经对此予以明确强调。某些利益在较少开化的文明阶段不被法律保护，可以随着文明的进步而受到保护；反之某些利益亦可丧失保护。
而立法者在某权利中认可值得及应当受到保护的某利益在具体案件中是否存在（具体的利益标准），通常无须对此进行探究。在具体案件中证明法律规定的权利产生事实便已足够。在此，原告无须展示其对于权利行使所享有的利益；被告也不必对原告是否缺乏此利益加以辩驳。即便盲人也有权主张眺望权；即便无荣誉感的男人也可启动侮辱之诉；出借人有权在特定时间将借出的书要回，即便出借人对持有书毫无利益，而借用人却对将书持有一段时间具有巨大的利益。居留士（Cyrus）在那个著名判决中判定，在关于两条裙子的纠纷中，高个获得长裙子，矮个获得短裙子，而不管裙子上的所有权关系为何。此判决极度违背法律那决不可抗拒的最高原则：在具体案件中法律问题完全不取决于利益问题。只是在特定情形［如我称之为的利益之债（Interessenobligationen），如委托］才有所不同，在此要求对具体利益进行证明，以向法官提供估量的尺度。在其他一些特定的债权请求权的情形，具体的利益也会辅助地掺杂进来，从而构成证明的对象。并且，在法律特别予以规定的情形，权利人对于行使特定的权限缺少利益会成为阻却其行使权利的障碍。这涉及刁难这个概念。刁难是无利益地行使本来依照法律享有的权限，该行使的目的仅仅是为了损害他人。此只是在法律对其明确禁止时，从而基于法律的禁止，才会被否定。法秩序的安定性也正是建基于此，不管这看起来有多么地荒唐。而如果权利的行使原则上要取决于原告对其利益的证明，或即便是给被告保留通过证明利益的缺乏来抗辩的可能，法秩序的安定性也会遭到牺牲。
如果人们以上述的概念定义“权利是法律保护的利益”为基础，毫无疑问应承认占有的权利属性。上文已经展示了系于占有的利益：占有构成对物进行经济利用的前提。至于基于占有而有可能对物进行利用的人是有权人抑或无权人，我们尚不可知。无论如何，作为纯粹事实上的利益关系（其是通向宝库的钥匙）的占有，无论是对于盗贼还是所有权人都有巨大价值。在权利概念的这个实质因素之上，法律又对占有赋予了形式上的因素：即占有保护。由是，权利的完整要件得以构成。假使占有本身不受保护，它充其量也不过就是针对物的纯粹事实关系。但由于占有受到保护，从而它便具有权利的属性；而这与权利同义。
上文（见注释）所提到的作者反对此种推理的必然性。他问道：“占有虽然产生‘法律效果’，但它并不因此就是权利，否则人们也必须将合同或遗嘱称为权利了”（参见Windscheid a. a. O. § 150）。在此，他混淆了产生权利的事实和基于此事实产生的效果。事实并非权利；获得占有，如同订立合同或设定遗嘱，也不是权利。但如果法律在某事实上——就如同在上述三种情形中——配置了对于特定人有利的法律效果，该人可通过诉讼来保障之，则由此便产生了我们将之称为权利的事实构成。在订立合同这个“事实”上，法律配置了“法律效果”，即债权人可向债务人主张履行；在设立遗嘱这个事实上，法律配置了相关继承人从第三人处主张返还遗产以及向遗产债务人主张履行债务的法律效果；在发生占有这个事实上，法律配置了占有人要求第三人尊重其占有状态的法律效果。在前两种情形，我们称之为债权和继承权，为何独独在占有的情形却否定其权利的称号？谁若因为占有只是将法律效果连接于某事实，而否定占有权利（Besitzrecht）*，那么也必须要否认债权和继承权，因为此处的权利产生事实和法律后果之间的关系与彼处完全相同。完全不存在任何权利不以产生权利的事实为前提；所有的权利毫无例外都构成法律上——即法律上有利于为其设置该权利之人——受保护的效果。谁若能推翻此种概念定义，我就向他承认占有非权利；如果此无法被推翻，那么占有就应具有权利的属性。
当然，也存在某事实虽然能够产生法律效果，但该法律效果却不能被视为产生权利。例如消灭权利的事实，如放弃、免除、支付；以及改变权利的事实，如合同关系中的迟延、过失、故意。但在任何情形，如果事实产生的效果，是法律赋予在此的利益人通过特别的、只有其可行使的诉讼来予以保障的效果（产生权利的事实），我们都可将之称之为权利。
在绝大多数权利的情形，产生权利的事实与权利之间的混淆，在语言上就已经被避免了，即两者都被以特定的名称称呼，例如合同和债权、遗嘱和继承权。但在罗马法中，当时的确也存在一些表述同时具有此两种含义，例如要式口约（之债）（nexum），债（obligatio）；占有一词亦是如此。就如要式口约（之债）、债这些表述既指行为（权利产生的事实），同样也指债权人的权利（法律后果），占有一词也既指事实状态又指权利。
对于占有的两面性，古罗马法学家完全清楚。在前一个意义上，他们将占有称之为事实原因（causa facti）或用类似的措辞，如作为事实的体（corporis, factiest）；而在后一个意义上则称之为占有权利（jus possessionis, jura possessionis）。因而，实在难以理解人们怎么能利用上述的表述，来论证罗马法法学家认为占有并非权利呢？此种论断已经被占有是权利的语言表述所完全驳倒了。而且在这两种表述间并不存在矛盾。从而，基于此也就转而能完全清楚地正确认识古罗马法学家所认为的占有的独特属性。
在占有的场合，权利产生事实和权利本身之间的关系非常独特；除了一些下文马上要阐释的特殊情形外，这种特殊关系在别处并不存在。在所有其他权利的情形（作为主要的例子我这里提及所有权和债），权利一旦产生，便与产生权利的事实（例如让渡、先占、合同、侵权）立即脱离。产生权利的事实便成为过去，只是其该事实发生的效果继续存续。但在占有的情形，事实关系的持续存在是权利保护请求权的前提条件。占有人只是在其尚在占有期间享有权利。这里的区别可简短总结如下：在其他权利的情形，权利产生事实只是权利的过渡性的条件，而占有却是权利持续性的条件。与此紧密相联的是在举证上的不同。在其他权利的情形，证明对象属过去之事；而在占有的情形，证明对象是现在之事。在其他权利的情形，只要证明权利的产生即可，权利的存在作为权利产生的后果而与之相联；而在占有的情形则必须要证明权利的存在，对此只是证明占有曾经发生并不足够。从占有曾经发生中推导出其现在的存在，此种推到是不正确的推导。毋宁是，必须加以展示的是占有在受到侵害的那一刻尚在持续。
从而，事实和权利在占有中重合；权利随着事实的产生而产生，并随之消灭而消灭。权利的存续只是由于事实的存续，也只是存续于事实存续期间。相同的关系亦可见于人格权利，在人格权利中亦存在对人格的占有，以致一些法学者（如同在占有的场合）一样毫无道理地否认了人格的权利属性。就如同占有的权利系于事实状态的存续，并且保护着该事实状态，人格也系于人的存在，其与人同生共死。在此，权利和事实也同时存续。
不过，只有我们的理论认为如下两个法律事实与之不相违背，其才算正确地认识了占有的权利属性。
第一个是，即便是不法占有也被保护。那么不法（Unrecht）如何能够产生法权（Recht）呢？被禁止的暴力侵夺占有，竟然发生了权利的效果！这不是矛盾吗？然而，此种过程亦发生于所有权的领域。制造者，即从现有的原材料中生产新物的人，例如用皮子生产靴子的鞋匠，用材料做出裙子的裁缝，也成为新物的所有权人，即便原材料并不属于他。同样，按照罗马法中的狩猎法理论，在他人土地上违反所有权人的意志进行狩猎的人，也会成为猎物的所有权人。在此，也是单纯的事实创造出了权利。法律从未因此认可此过程，从未认可非所有权人有制造的特权，也未认可盗猎者在他人土地上进行狩猎。法律赋予了此物[在权利上]的此种形态，只是为了保护第三人不因此行为的不法性而遭受不利。在此，不利的后果只是由具有过错的行为人承受，并且是通过针对其适用的（对人的）诉讼形式来实现。承认他的所有权，并不是因为他，而是为了确保所有权的流转。这其实是罗马法最有益的思想之一，此思想在其他许多如下的关系中都有所体现，即针对所有权取得人个人，所有权取得虽可被撤销，但在该取得之上的瑕疵却不影响所有权本身。此所有权可纯粹而完好地从当前取得人处进入到流转中。而当前取得人应对之负责的病态因素，则保留在该人处，并会转化为对人诉讼的形态。谁若不清楚罗马法的此种思想，也就不会理解罗马法中所有权的形态，以及不会理解占有保护；他也就会抱怨，将所有权赋予给了不法的（会遭受撤销之诉的）所有权人，就如同抱怨将占有保护赋予了不法占有人一样。但正如在所有权的场合，赋予不法取得人所有权并不是为了他本人，而是为了第三人，对不法占有人赋予占有保护也不是为了该占有人本人，而是为了所有权人。假使否认不法取得人的所有权，假使否认对不法占有人的占有保护，那么法律所意图的成效就无法实现。
此处为了进行比较而引入的所有权关系，也提供了武器，以同样地击败对占有之权利性质的第二种抗议。占有会在与所有权的抗争中失败，即在面对所有权之诉时会失败。由此人们会说，占有不能是权利。但如果此种推理为正确，在上文提及之情形的所有权也就并非权利。因为其也受制于对人的撤销之诉。并且，其实也存在所有权本身通过对方当事人的表示被废除的情形，即基于在移转所有权行为上保留的撤回条件（解除条件）。此时的所有权可由对方随时废止，但这并不会丝毫损害其权利概念。担保物权人可通过将物变卖而消灭担保人的所有权，担保人可通过对债进行清偿而随时消灭担保物权。在占有针对所有权的关系中，这也完全一样。但只要享有废止权的人尚没有行使其权利，就应承认所有权人、担保物权人以及占有人是权利人。
即便是占有本身并不赋予对物进行利用的权利，而只是赋予进行占有这个事实上的可能性，这也并不损害它的权利属性。从这一点中只能得出，占有的权利内容非常单薄，但这也足够使其构成权利的形态，前提只是其并不涉及法律否认进行法律保护的利益，例如社交生活中的约定。关于占有在法律上的利益这个问题，已经被法律通过将法律保护配置给占有而超越了。由是，占有被承认为应受保护及值得保护的利益关系。而法律赋予权利保护的利益关系，被法律人称之为权利；权利背后的法律基本原则，被法律人概括为法律制度。即，作为人对物的关系的占有，是一种权利；而其作为法律体系之一部分，便构成一种法律制度。
七、占有在法律体系中的位置
占有在法律体系中的位置，可从以上所论中自然得出。占有作为人对物的直接关系，当然属于物权法。只是占有在物权法中的位置是在所有权之前抑或之后，体系论者对此的观点不一。按照我对其立法规定所发展出的观点，即占有只是所有权保护的补充，占有的位置应在所有权之后，因为只有在所有权保护的不足被阐述之后，占有保护的必要性才可被理解。从所有权是物权法的轴心出发，紧随所有权应配置两个制度。对这两个制度，鉴于其在范围上涉及整个物，在强度上较弱，我将之称之为所有权的平行制度；鉴于其对于所有权人重大的举证责任减轻效果，我将其称为所有权的辅助制度。这两种制度就是：占有和假定所有权（善意占有）。在这两者之后便是所谓的在他人之物上的物权（他物权），即受到绝对的法律保护的物上之权。在他物权场合，只是物的特定方面而非全部被涵盖。从而，我基于此对之使用所有权之分支这个表述。
八、占有的产生和消灭（具体的存在问题）；关于占有意思的必要性
只是人对物在空间上的紧密关系尚不能产生占有，对此还需要意思（animus），需要物理接近和意思相互结合。按照古罗马法学家的理论，占有只能通过相关人特别指向占有的意志行为（施控行为）才能够获得；对于无意思能力的人（儿童、精神病）则其监护人的行为便足够。罗马法中并不存在基于法律（ipso jure）的占有取得。即便在继承的情形，只是在继承人已经通过接受遗产获得所有权时，其才获得占有。按照主流学说，此意志应为将物作为或当作自己的物的意思［所有意思（animus domini）］，如果缺少此意思，则在特定情形因此不会产生法律上的占有，而是事实上的占有（持有）。此学说并不正确。真正的根据并不在于占有意思的独特形式，而且此意思在任何情形只需要指向于对物进行控制即可；真正的根据在于法律的规定，法律按照关系的不同种类［占有原因（causa possessionis）］有时认为是占有，有时认为是持有。
按照罗马法，单纯的将意思加以表示，并不足以导致占有的获得；对此还需要对该意思真实的采取行动。一位古罗马法学家曾说，占有包括体素和心素，而并非心素本身（单纯的意思表示），亦并非体素本身（单纯的对物在空间上的紧密关系）。基于此，古罗马法学家对于落于、被驱赶于、放于我们土地上的、忘记在我们群里的物并不认可我们的占有。之前的占有人取回这些物，并不构成针对我们的占有侵夺。
但是，此意志可早于对物在物理上的掌控，例如落入我们事先设置的洞坑或捕兽笼的猎物，被我们抛出的鱼钩钓住的鱼，订购的物在我们不在的时候被卸放在我们的土地上［如今将此称为基于看管（custodia）获得占有］。同样亦适用于通过代理人的占有取得。在所有这些情形，都不需要占有人自己的施控行为，因为事实关系被确立了，且其占有意思已事先被表示出了。
九、对物的物理上的管控
通过施控而发生的人对物的外部关系，如今被冠以体素（corpus）之名。而古罗马法学家那时却只是用该表述表示体现于施控行为中的意思行动。当今的主流学说对体素的认定标准，是对物在物理上的支配或事实上的控制。当今的理论基于此描绘了占有概念。但此观点完全错误[参见本人著作《关于占有保护的原因》（Über den Grund des Besitzschtzes, Jena, 2. Aufl., 1869, S. 160 f.）]。如果罗马人遵循此种观点，他们就会像在奴隶的情形那样，也认定对家子的占有。但对于家子的控制他们使用的技术用语是支配权（potestas）。同样，罗马人也并没有认定绑匪占有了他为赎金而绑架的自由人，尽管人质毫无疑问处于绑匪的支配下。这两种情形罗马人都没有认定占有，而且他们也清楚如此的原因。原因在于，在家子和自由人上不能发生所有权；而无所有权之处，亦无占有。此是为何？其原因在于，占有并非物理上的支配，而是所有权的事实性。此种视角决定了何时否定占有的存在，同样也决定了何时认定占有的存在，即决定人对物之关系的何种形式才构成占有。人们只要认清所有权人一般如何对待其所有物，就能知道何时可认定占有的存在，何时不能。所有权人的行为随着其所有物的不同而有所不同。他会把绝大多数的动产放在家中保管。我的想法是将此称为“可藏护物”。但这种方式对于有些物并不合适；这些物在经济上的用途要求将它们搁放、存储于室外：田地中的蓍草、干草、麦秆；森林中被伐倒的树木；开采场的泥煤、褐煤、石煤；采石场的石头；建筑工地的建筑材料。属于此类的还有各处逛的家畜、放牧中的牛以及罗马时期的奴隶。在所有这些情形，都不存在对物在物理上的支配关系。而对占有人的保障，并不在于占有人处于可以“排除他人对其物的作用”（萨维尼语）的状态，而在于法律对此予以禁止，究而言之并非在于物理上的阻隔，而在于法律上的阻却。
此种对立亦体现于不动产的情形。即，有些不动产可通过各种人工设施（墙、栅栏、木板、盖子等）围护（如房屋、园圃、木场、建筑工地）——我将之称为“可围护物”；有些则是空旷开放的，第三人如占有人一样可以对之发生作用。那种认为占有人对此种物也存在物理支配关系的主张，是如此明显地错误，其与在语言上与支配（Gewalt）这个表述连结的表象完全大相径庭，以致于我想压根儿无须为了反驳它而再置一词了。
法律为何会保护占有呢？这并不是为了实现占有人享受其作为物之物理上支配者的感觉，而是为了使占有人有可能为其目的对物进行经济上的利用。如果人们以此观念为基础，一切便会变得清楚了然。人们不会把粪肥和建筑材料放进屋里，也不会把黄金、家具、贵重物品等放置于开放的田野。任何人都知道如何按照物的不同而保管它们。而所有权人对其物的关系的此种正常形态，便是占有。
这种占有概念，古罗马法学家虽然对其并没有明确地表达，却是古罗马法学家设置占有之取得和丧失规则以及作出法律上判断时的指导观念。对这些规则的阐述以及证明它们与上述观念相一致，非法律人并不会感兴趣。但我认为，应该在两个方面将真相和此种观念会带来的价值，阐释给非法律人。
首先是为了针对通行的物理支配说确定我所阐释之占有概念的优点。对于某些物，物理支配的观念完全适当。这些物，即是人们为了确保它们而要对之控制、照管和封闭的物。对于此种物，这种保管构成相应关系的通常形态。它们是如我上文所言的可藏护物和可围护物。但这种物理支配的观念对于它们尚属适当的根据并不在于它们本身，而在于对这些物的此种拥有方式是经济上必要的、物对人之外部关系的形式。此种观念与经济观念如此地不相违背，以致于此种观念的存在反过来可以说是经济观念所要求的。在此，人对物在经济上的关系与对物的支配完全重合。在历史上，占有概念最初也是基于此种关系形态产生的，正如占有（Besitz）这个语言表述借用“坐”（Sitzen）这个表象所体现的那样［拉丁文占有（possidere）一词源于坐（sedere）；德语中占有（Besitz）一词也源于坐（sitzen）］。其是可用眼睛感知到的那种关系形态［罗马人语言中为有体的占有（corporalis possessio）或在此意义上的自然的（naturalis）占有］，这种可感知的关系在任何地方的语言中都作为概念的出发点。只是随着法学思维的进步，占有概念才逐渐地从这种感官上的形态脱离，在有体的、自然的占有之余又添加了脱离感官形态意义上的民事的占有（civiliter possidere）。只不过古罗马法学家并没能满足由此向他们提出的要求：将占有概念在教义上的表述和其发展了的真实形态相协调。对此，罗马派法学直至今日亦还是停留在此，其将原始的感官上的占有概念简单地保留至今。罗马派法学将此种占有概念和晚期法律中占有的现实发展相调和的尝试，就如同将成人的躯体硬往他小时候穿的衣服里塞一样，会导致四处爆裂。如果不想发现这一点，就只有一个办法，那就是完全闭上眼睛。而罗马派法学的理论就是完全这样干的，其即便在任何睁眼人都看不到一丝物理支配的场合，也认定对物之物理支配的存在。它所犯的错误按照上文所论可用一个词来概括：它将只具有相对真实性的观念，也就是只对特定种类的物适合的观念赋予了绝对的真实性。而且，它还没有认清此种相对的真实性也并不是因其本身，而是属于派生的，即物理支配的观念对于占有的适当性，只是因为对某些类型的物进行物理支配，为满足对该物的经济利用所必须。以此目的为基础，并从而将占有概念按照与此目的相应的人对物的关系来加以调校，我们就能得到占有关系的两种形态：
对可藏护物和可围护物的占有，即对物的支配关系；
对公开的或开放的物的占有，此时不存在支配关系。
而我想向非法律人将我所阐释之占有概念的价值和正确性加以展示的第二点，便是基于此占有概念——也只有基于此占有概念——才可能的第三人对于占有关系的可认识性。这一点被罗马派法学理论完全忽视。而这一点即便在私法关系中意义不大，在刑法关系中却极其重要。
比如在同一个地方有两个东西：森林内捕鸟罗网中的田鸫和施工场所中的建筑材料，以及在其旁边的雪茄袋。即便是恶人也知道，如果他将田鸫或一些建筑材料拿走，他就犯了盗窃罪；但如果他同样拿走雪茄袋，他就不会担心盗窃的危险。正直君子会将田鸫和建筑材料留在原地，而将雪茄袋揣起来去寻找雪茄袋的所有者，或者在无法找到所有者时将之交给警察。其不同行为背后的根据为何呢？对于雪茄袋，所有权人都会说，它被遗失了，即违背其所有权人的意志位于此处。揣起它的这个行为被他称之为拾得。而在田鸫和建筑材料的场合，他知道它们处于此地是基于其所有权人的安排，即符合所有权人的意志，它们不是被拾得，因为它们并没有被遗失，而只能是被偷走。拿走田鸫和建筑材料这个行为，便会构成对他人所有权的侵犯，从而触犯刑律。而拿走雪茄袋这个行为，在法律上便无所谓，只是拾得人嗣后的行为会决定他是否会犯法；在此，并不是最初的获取占有，而只是嗣后对物据为己有才会构成对他人所有权的侵犯，从而构成侵占罪（侵占拾得物）。
即便是非法律人也能感受到，在这两类案件中，法律上的不同处理与占有关系的不同有关。此种不同的确是如此的明显，以致于即便恶人也能明了。如若不然，法律就不能以它作为法律规定的根据了。而它的确是如此。但它作为法律规定的根据，只是因为即便是恶人也能够用我所阐述的占有概念作为指南。此占有概念的正确性和简单性由此显然通过了检验。在恶人对雪茄包作出了它被遗失的判断时，他想说的是：所有权人对物的正常关系被破坏了，此时是不正常的关系，我要做点什么来来重建这种关系？而他就田鸫和建筑材料所做的判断是，它们位于此处符合其所有权人的意图，此种关系是正常的。这也就意味着，即便是恶人也会按照经济上的用途关系来对占有问题作出判断。即，他使用的是我主张的占有概念。罗网中的田鸫和施工场所的建筑木材所在的位置符合捕猎人或建筑者的目的，符合其适当的经济用途关系；而雪茄袋则不然，其暴露于室外违背其经济上的用途。对于恶人来说，其行动能得到正确的指引，而无须其对占有概念有丝毫的了解，这便已足够；而法学者会教导他，他事实上的确运用了占有概念：在此种情形存在占有，而在彼种情形则不然。
人们也可同样地检验对物的物理支配这种观点。这种观点会把我们搞的一团糟。人们如何才能知悉到底是否存在物理上的支配呢？如果对于田鸫和建筑材料存在物理支配，那么此也应适用于雪茄袋，因为它们存在于同一个外部局势中。如果由于占有人不在场而否定对雪茄袋的占有，那么基于同样理由这也应适用于田鸫和建筑材料。想象一下，恶人在此场所受通说中的占有概念所指引，我倒是想知道，他该如何行动呢。而对于法学者这也好不到哪儿去。在同样的场合，法学者也只有将他的占有概念调换为我所主张的占有概念，才能决定如何行动。他的实际行动会欺骗他的“占有是物理上的支配关系”的理论表述。
这里我再举出一个例子，用以检验这两种占有概念。
在森林地区，人们会把山上伐倒的木材扔进河里，然后在低处拦住并打捞出它们。对于被扔进河里的木材谈不上物理的支配吧，但在此占有还是一直持续。为什么呢？此乃基于和建筑材料场合相同的原因。漂浮的木材所处的状态，是由经济上的考虑所决定的。就如同对于建筑材料一样，恶人也知道他无权将木材打捞出来，否则他就是犯了盗窃罪。而在河岸上河流会冲出很多东西，如椅子、桌子等等。对于这些东西，恶人也清楚他可以将它们打捞出来收好，且因此不会犯盗窃罪。这里相互区别的原因，和上文所述例子相同。浮木的漂流构成其经济上的正常关系形态，而桌椅的漂流从经济上看属于不正常的关系状态。对于前者存在占有，而对于后者则无。
占有关系的外部可识别性，抑或排除第三人认识占有关系是正常还是已被破坏？基于此问题，我想非法律人也可以就占有理论中最重要问题之一，对我所阐述的占有概念的价值作出自己的判断。通行的占有理论否定了任何[对占有状态进行]认识的可能性，其满足于教导占有人占有了多长时间。但第三人如何可以认识到相关人是在占有抑或不是在占有，通行的占有理论对此完全未给出答案。
行文到目前为止，我处理的一直是人与物之间正常关系的破坏。在此我认为有必要再附注一点。按照罗马法，对正常关系的破坏并不会马上就导致占有的丧失，而只是在占有人耽误了或不能将被破坏的关系恢复（时丧失）。如果他恢复了被破坏的关系，则其占有算作没有被丧失。我可举出的例子如，占有人将物丢失，忘记在别处或他的牛跑散了。如果他不采取必要措施用以确保他的占有，罗马法就否认他的占有。罗马法认为占有的一个功能是，体现可以标识占有人的那种恰当的利益。而此种利益在占有人不采取措施时没能得到体现（基于其意思而丧失占有）。如果他采取了措施但无果，他也丧失占有（违背其意志而丧失占有）。在侵夺不动产占有的场合亦完全相同。如果占有人（在他不在场时一旦知悉消息）将之前的关系立即恢复，占有算作从未丧失，如若不然，占有便丧失了。只不过在晚近的罗马法中，同样的结果是基于强力侵夺而发生。
此时的占有关系，是占有关系进程中的一个特殊阶段。而通行的占有理论对此特殊阶段并没有给予恰当重视。因为古罗马法学家并没有在语言上将此表述出来。但事实上，这在罗马法中非常明显。我将此阶段称为对占有的危及或威胁。而与此相关的法律上的利益在于，在此法律给占有人提供了主张其占有的可能。对于占有的存在此时是关键时刻，因为此时占有是否能继续存在尚不明确，这要由后续的发展来决定。在动产的场合，对于第三人这种状况足以正当化其对动产的施控行为，即把被丢失的物藏护起来，即便由于所有权人自己还没有对重新获得该物作出尝试，从而法律意义上的占有尚没有消灭。此关键的占有状态，即正常占有关系的破坏，对于第三人来说已属足够，因为第三人通过以恢复正常占有关系为目的的辅助行为，只是代替了不在场之所有权人的行动，第三人只是做了所有权人自己也会做的行为。从而，此时第三人的行为并不能算作对既存占有关系的侵犯。
十、对权利的占有
罗马法赋予所有权人以在占有令状中保护自己的便宜形式。正是相同的权衡，也给出了引入所谓准占有令状（quasipossessorische Interdikte）的动机。准占有令状所适用的关系是役权（对人的役权为用益权以及使用权，以及特定的农业上的水权和通行权）以及地上权。谁若想向他人主张此等权利，在对该主张发生争议时，也应和所有权争议的情形一样，要负责对其权利进行举证。也如在所有权争议中一样，他不仅要证明此等权利的设定，也要证明设定权利人是所有权人。而如果他一直以来都未被撤销地行使了此权利，但其对此权利的行使却被破坏，那么裁判官通过就他的请求颁布令状，即通过禁止对方对权利行使的进一步破坏，来免除他的举证责任。即便被告主张原告根本不享有相关权利，就如在根本意义上的占有令状的情形，这种主张在此也不会被听审。而允许被告提出的异议，也是如在彼处一样，是占有具有瑕疵，即原告在被告不知情时秘密占有［隐匿（clam）］，或违背被告表示的意志进行占有［强力（vi）］，或被告允许原告占有时保留了撤回的可能［容假（precario）］。任何一方在此种程序中失败，都不影响他就相关权利提起争议。在此处，占有之诉中的决定也不会对本权之诉作出预判。占有之诉的属性与本权之诉之间的对立，得到了严格的贯彻。这既体现在此程序限定于占有问题，也体现在此程序的决定对权利问题毫无影响。
在这里也体现了对纯粹事实状态赋予法律保护。但法律保护并非是赋予给任何事实状态。假如我的鸡年复一年地在我邻居的花园中找食，或我的仆人将垃圾和脏水倾倒在我邻居的土地上，从此种事实中无法得出我的占有保护请求权（即对至今的状态加以临时保护直至权利问题得到澄清）。相反，如果我不服从我邻居的禁止，我邻居可以针对对其权利领域的侵入运用占有法上的工具。但如果我未受他反抗地利用他土地上的道路，或我把我的马赶到他的水塘中去，则情况便不同。对此不同，其根据是什么呢？在于占有对于权利的关系。在占有中，并非是事实状态本身受到了保护，而是以某种权利作为基础的占有受到了保护。在其上适用的思想是权利的行使或权利的事实性。由此，古罗马法学家将此种状态非常恰当地称为权利占有（juris possessio）。严格说来，基于相同思想，即便是所有权人的占有也属于权利占有，因为所有权人的占有也构成权利的行使或权利的事实性，此处的权利为所有权。但对所有权人的占有，古罗马法学家径直使用占有（possessio）一词，或在将之与权利占有或准占有相区别时，称之为物的占有（corporispossessio）。完全相同的用法也体现在我们当今语言中的物的占有和权利占有之上。
正如只有可能存在所有权，才可认定占有，也只有存在权利，才可认定权利占有一样，在古罗马权利理论意义上的“权利”（jus）被排除的场合，也无须对事实状态进行保护，此正如基于人或物的原因所有权被排除的情形一样。如本文前文所述，无所有权之处，亦无占有。与之相应，无权利之处，亦无权利占有；或者用程序上的语言来表述：无本权之诉的场合，亦无占有之诉。正是基于同样的理由，在上文首先提及的两个情形中，占有保护被否认，因为按照古罗马的役权理论，从事此等行为不构成土地役权的内容；而在另外两个情形按照其内容构成土地役权，从而此时占有保护被赋予。但此保护也只是赋予给了自权利的视角从事该行为的人，即土地所有权人，而非其奴仆或日复一日经年走这条路的邮差。如果具有决定性的只是事实上的行为实施，对于奴仆或邮差也应赋予占有保护，就如对土地所有权人一样。不过如果土地所有权人由于瘫痪自己无法行走，那么他自己就无能享受此保护。奴仆和邮差只是走这条路，但并非在行使权利；而土地所有权人在行使权利，但自己却不在这条路上走。此时权利的行使由奴仆或邮差替代土地所有权人为之。
由此便给出了权利占有的条件，即作为对权利的主张。但权利是否真的存在，则如同在对所有权人赋予占有保护的场合，在此无关紧要。对于占有保护，只要有存在权利的可能，并且对该权利的确加以行使，这便已足够。尽管权利占有场合的占有保护，如同在物的占有的场合，也可能使得非权利人获益，但这是无法避免的后果。其无法被避免，是因为如果不允许非权利人也可能获益，那么真正权利人就无法享受此等保护。此制度虽然是为了真正权利人而设计，但非权利人却如同权利的寄生虫，法律无法将其完全阻隔。对所有古罗马占有学说的理解以如下的认识为条件：占有保护的引入是为了权利人利益；通过保护占有人，权利人也应该能得到保护。
权利占有对于占有理论而言具有重大的意义。在物的占有场合人们可能被蒙蔽的真理，即占有并非对物在物理上的支配，而是对权利的事实性的行使，在权利占有的场合，体现得非常明显，以致于排除了任何错误认识的可能。役权人在他人土地上行使权利的具体行为，绝不可能在物理的支配关系视角下得到解释；即便是物理支配说的支持者，也从未尝试过这样去解释权利占有。仅仅是认可供役地所有权人对供役地的物理支配这一点，便阻碍着此种解释。物理上的支配已经被分配完毕，而非尚在开放状态，权利占有人也只能满足于少于此者。人们也从未想过将少于此者与完整状态完全等同。如果某人在其草场上为他人设定了草场使用权，这两人从事的行为其实完全一致，都是将他们的牛赶到草场上。别人在不被告知的情况下，无法知悉谁是所有权人，谁是草场使用权人。但是［按照物理支配说］，此种完全相同的关系，对于这个人的形态便是对物在物理上进行支配，对于另一人便是在他人之物上行使权利。人们在运用物理支配的视角时会导致的不当的随意性，在此被显露无疑。
属概念的定义必须可以适用于该属下的所有类型。占有概念也应该既可适用于物的占有，又可适用于权利占有。而罗马派学说却没有满足此要求。在罗马派学说中无法找到可以涵盖这两种占有的属概念，其把这两者简单并列分立：物的占有是物理上的支配，权利占有是对权利的行使。但罗马派学说其实对此属概念有所提及，即在其用如下的评释阐释从物的占有向权利占有的过渡时，就如同物的占有包含对所有权的行使，权利占有亦包含对权利的行使。但对于罗马派学说，此种视角只是服务于从物的占有过渡到权利占有，而其实罗马派学说本应在此场合认清，此种行使权利的视角其实是整个占有学说的基本思想，即其体现了占有的属概念。就此而言，权利占有具有重大的学术价值。针对权利占有，在此只存在两种选择：或者将行使权利（或如我所表述之权利的事实性）的思想——此种思想在权利占有的场合根本无法质疑——从权利占有转用到物的占有上；或者认为两者作为两种独立的形态并列而立，它们只是共享“占有”这个共同的名字，而在内部却没能相互结合，即对定义属概念予以放弃。即便物理上支配的观点对于物的占有完全适合(而如前文所述这并非如此)，此种观点也应由于其无法适用到权利占有上而被放弃，并被另一种观点所取代。其实只存在一种应值得赞同的观点，也就是由我所阐述的权利的事实性：物的占有是所有权的事实性；权利占有是他物之上权利的事实性。
除了可将这两种占有统一于一个概念的优点外，此种观点还具有两个物理支配说所不具有的其他优点。
首先说第一个。权利的事实性这个视角，将事实和权利之间用内部纽带连结起来。在此种视角下，事实面向权利时，并非如同在物理上支配的视角下那样异然相对、完全隔离。在此，事实作为被置于权利概念本身上的那种因素，与权利相连结：权利的现实性，即对权利的享受和行使以及法律对此种状态赋予的保护，其正当性在于其在绝大多数情况下与权利本身相互重合。
再说第二个。假使只是事实状态本身被保护，那么在行使权利的视角下不应存在保护的情形，也应可以存在保护。但上文已阐述，罗马法在这些情形否认了占有保护。对此的解释只能基于权利的事实性这个观点。
下面我将如上之论述总结如下：在占有中，罗马法保护的是权利的事实性。占有保护是为了权利人而设计。但为了使得权利人可以享受此种保护，也必须允许非权利人得以利用之。此种对于非权利人的便宜性，只是具有临时的效果。此效果对权利人而言可以承受，因为他在权利之诉中掌握着将非权利人的占有随时废止的手段。对于非权利人，占有保护只是一种临时之事、暂时之事；而占有保护对于权利人则构成确定之事，因为没有任何人可通过法律途径剥夺其占有。由于通行的占有理论没能认识到占有保护的此种立法目的，其没有将权利人而是将非权利人作为出发点，从而通行的占有理论步入歧途。在此歧路上，占有理论和罗马法中的占有形态之间的协调无法被实现。
十一、对占有在现代法律发展中的改造
此种改造面向两个方面发生：一面是物的占有，一面是权利占有。
1. 物的占有
在罗马法中，如果物因持有人自己之利益而被交予持有人，此时罗马法不赋予该持有人以占有保护（自益的持有关系）。罗马法中的此种思想，与现代人民的法感情以及就用益承租人而言也与现存法律完全违合。从而，司法毫不犹豫地就此提供援助。此种援助籍由逐渐在习惯法中发展出来的两个法律手段：所谓的简易之诉（Summariissimum）和侵夺之诉（Spolienklage）。此两者的共同点在于，持有人亦可运用之。简易之诉的条件是对不动产（甚至包括房屋的某层）占有关系的破坏或危险，其目的是为了暂时地维持现存状态。侵夺之诉的条件是对任何类型之物（动产抑或不动产）的不法占有侵夺，其目的是责令被告返还该物。对于它们的具体细节，非法律人不会产生兴趣，只需向他们指出这两者都内含着对古罗马占有理论的完全断裂。从而毫不让人惊讶的是，正统的罗马派学者为其浇筑了丰富的标签样式。而事实上，从实践生活的角度看，此种自罗马法理论的脱离，应获得完全的承认。
有些晚近的立法在这条路上迈出了步伐。其中首要应提及的是普鲁士邦法。普鲁士邦法在恰当地审视占有问题包含的利益因素后，承认了在传来占有关系中为自己利益收到物之人（自益的占有关系）——尤其是用益承租人和承租人——的占有，并将持有概念（Inhabung）只限于仅仅为了占有主人（Besitzherr）的利益而收到物的人（代理的占有关系）。我们民法典的草案更加向前走了一步，其对持有人径直赋予了占有之诉。在我看来，这不应被赞同。同样不值得赞同的是，草案在借鉴关于所有意思（animus domini）那根本站不住脚的罗马派理论的基础上，就占有和持有的对立在概念上的确定所进行的，在语言上粗鲁、在内容上错误的创新。
2. 权利占有
权利占有在最新的发展中，得到了异乎寻常的扩张。在此走在前列的是教会法和教会法庭的司法，其将权利占有扩展到了所有教会主权、教会头衔、职务、神职、什一捐。教会法的作法被世俗立法者和世俗法院的司法以如下方式所遵循，即所有的公法和私法关系，如果占有保护思想在某种方式对其可以适用，就会与之相结合。在此具有决定性的思想为如下：任何人，如果其处于不受破坏地对某权利进行享有的状态，如果对其而言构成对此权利持续的行使，无论该权利的种类为何，如独占、特权、禁止权、财产权或家庭权等，无论其体现为何种形式，如权利人的状态、权利人的行为、义务人的给付，例如土地租金的支付、供给、劳役的给付等，如果他的权利被争议，他暂时都会得到保护，直至他被判决并不享有相关权利为止。在此意义上，人们甚至在争议婚姻有效性或子女的婚生性的案件中，也准许就配偶权或子女权申请准占有保护的诉讼；即便是拥有某徽章、贵族称号、甚或博士头衔，都构成准占有的客体。在行政机关禁止其继续使用上述称号或头衔等的情形，相关当事人可为了反对此禁止而走法律途径，法官会对其准占有进行保护直至事情明了。即便是针对扣发工资、养老金或禁止进一步收取费用，行政官员也受到针对政府的临时保护，直至相关情况被恰当地得到决定。在德意志帝国方面，甚至领主权间在行使领主权问题上存在争执，领主也在帝国法院寻求准占有的保护。只是在对人之债的诉讼中，在准占有的视角下，在扣交了进一步的利息支付时本来也应存在准占有保护的空间，但准占有保护对之却从未适用过。
准占有保护的观念，可在何种范围内，在我们的所有方面都已被严重改造的当今法律和程序中被主张，这是一个尚待完成的任务。未来时代的法律发展将准占有完全放弃，我完全排除此种可能；准占有还是很有益处的。对于立法而言，其应做的事是对之划定恰当的边界。而立法是否冠之以权利占有这个名字，是无关紧要的。如果法律规定在某种事实状态是否合法目前尚未可知时，对此事实状态进行临时的保护，那么法学者会知道对之如何判定及命名。在事实上，物的占有和权利占有会一直被主张，而不管其名字为何。
关于文献
关于占有的文献数量惊人，已然泛滥。没有哪一年中不曾出现关于占有的论文和书籍。对于外行人士而言，即便是罗列此领域中的卓越著作，他们也不会感兴趣。我这里只限于强调两个作品，它们每一个都以某种方式开创了时代。第一个作品是萨维尼的《论占有》（Savigny, Das Recht des Besitzes）*，该书第一版出版于1803年，第七版在作者去世后于1865年由鲁道夫（Rudorff）负责出版。此书是一部开创性的著作。其不仅对于占有学说，也对于整个罗马派学术的发展，开创了一个新的时代。尤其令人惊讶的是，它是一名24岁年轻人的第一部作品。但对我来说，此部作品只是一颗具有短暂意义的璀璨流星。在文献史方面，它会一直享有声誉，因为它不同寻常地激发和促进了占有学说领域的学术研究。但我认为对于学术而言，该作品本身的结论意义不大。按照我的看法，萨维尼无论对罗马法还是对占有的实践意义都没有作出很好的处理。他没有很好地处理罗马法，是因为他那先入为主的先验理念，使他无法不偏不倚地正确理解罗马法。他没有很好地理解占有的实践意义，是因为他在撰写这部著作时，完全欠缺任何实践上的直观；而正是在占有学说的场合，无实践上的直观根本无法理解之，从而这个缺陷在此加倍地致命。萨维尼的这个作品是本世纪法学的厄里斯苹果（Erisapfel）*，挑起了任何其他作品都未曾挑起的纷争。该作品的基本观点中，没有任何一个未曾遭到反对；一些反对已然成功，从而其中的某些观点已被普遍认为站不住脚。而他的其余观点是否能够摆脱此厄运，将留待未来决定。就我看来，无一能够豁免！
第二部作品是布伦斯的《中世纪和当代的占有法》（Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, 1848）。就我看来，这部著作是整个十九世纪在与占有相关的文献领域学术上最具价值的成就，绝对是经典之作。这部作品将其提出的任务——即在现代世界对占有进行历史的续造——完美解决，以致没有给任何后来者留下额外要做的事，即此任务被终结性地解决了。布伦斯的作品对于学术而言极有价值；而萨维尼的作品却只是具有文献史方面的价值。
载《中德私法研究》2015年第11卷，第73页至第109。本文译自Rudolf von Jhering, Der Besitz, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römlischen und deutschen privatrechts, Verlag von Gustav Fischer, Jena, 1893, S. 41 – 98.
* 鲁道夫·冯·耶林（Rudolfvon Jhering, 1818～1892），十九世纪德国利益法学派代表，1845年起历任巴塞尔大学、罗斯托克大学、基尔大学、吉森大学、维也纳大学和格廷根大学法学教授。
** 法学博士，华东政法大学国际金融法律学院副教授。
* 耶林这里指的似应是卒于1875年的法学家Konrad Büchel于1868年出版的著作《论占有的本质》（Über die Natur des Besitzes, Marburg u.a., 1868）。此书电子版参见http://dlib-pr.mpier.mpg.de/m/kleioc/0010/exec/wrapbooks/%22112808%22，2015年2月1日访问。——译者注。
[1] 其他人不论，我这里只提及温德沙伊德（Windscheid）。在该作者的《潘德克顿法教科书》（Lehrbuch des Pandktenrechts I, § 37, Aufl. 6）中对权利的定义是：“法秩序（客观意义上的法、客观法）在某具体事实构成的基础上，针对特定行为颁发了一个特定的命令，此命令被赋予给某人（该命令为了有利于此人而被颁布）以使得该人可自由行使之……依此，该人的意志对于贯彻法秩序所颁布的命令具有决定性。”这个对权利的定义也完全适用于占有。“法律秩序”（即裁判官命令）颁发“针对特定行为的命令”（即对于非占有人来说，他应对侵犯别人的占有予以克制），并且法律秩序的代表在具体案件中不停重复该命令（即裁判官禁令），该命令的颁布是“为了有利于”特定人（即占有人），该人可“自由行使”该命令，该人的“意志对于贯彻法秩序所颁布的命令具有决定性”；如果该人在裁判官禁令基础上不再启动进一步的（法官）程序，则也要由之任之。而同一作者却否认了占有的权利属性（I § 148：“占有，虽然并非权利”；另可参加该著作§ 150）。这和该作者对权利的定义如何协调，我实在无法理解。要么是该作者对权利的定义站不住脚，要么是他的“占有并非权利”的论断无法成立。温德沙伊德因否认占有的权利属性而陷入的另一个矛盾，被伊曼努尔·贝克尔（Immanuel Bekker）在其著作《罗马人的占有法》（Das Recht des Besitzes bei den Römer, S. 362）中指出：占有并非权利（§ 148）；财产是权利的结合体（§ 42）；占有是一种财产（§ 161）。
* 德语中的法与权利为同一个词，即Recht。——译者注。
* 此处原文是Besitzrecht，直译为占有权或占有法。但根据语境，耶林在这里并不是指作为本权权能的对某物进行占有的权利，而是指基于占有这个事实而产生的占有人享有的权利。——译者。
* 此书中译本见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社，2007年。——译者注。
* 厄里斯（Eris）是(希腊神话)宙斯和赫拉之女。司纷争的女神，最喜挑起不和。她最著名的成就是在珀琉斯和忒提斯的婚宴上投下不怀好意的金苹果，从而挑起了“特洛伊之战”。厄里斯苹果从而指代纷争的起因、祸害之源。——译者注。
《中德私法研究》占有专题
>>> 鲁道夫·冯·耶林｜耶林论占有（下）（纪海龙 译）
萨维尼｜萨维尼论占有是什么（常鹏翱、隗斌 译）
舒伯特｜占有规定的产生历史（王洪亮 译）
菲利普·黑克｜占有保护的原因和历史发展（钟昊 译）
格奥尔格·弗里德里希·普赫塔｜占有属于何种性质的权利？——权利分类视角下的考量（吴香香 译）
吴香香｜报告：占有保护缘由
张双根｜评论：占有保护的正当性——一个难题？
罗尔夫·克努特尔｜先占人之间的赛跑（田士永 译 王洪亮 校）
吴香香｜多级转租房屋之占有返还
亚历山大·尤克泽｜持有——一个不易把握的概念（胡强芝 译）