朱庆育：民法的任督二脉：负担行为与处分行为
朱庆育 *
甲每天上班都要在路过乙的报亭时买一份每份一元的日报。这天，甲把一张5元的纸币放在乙的报亭柜台。乙收下后，递给一份日报并找回4个1元的硬币。存在几项法律行为？[1]
德国当代著名法学家雅科布斯（H. H. Jakobs）指出：“德国法典编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”[2]区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，从中抽象的法律行为概念亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。在此意义上，王泽鉴教授以“任督二脉”比喻负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）之区分，[3]可谓是形象而精准。然则，应当如何理解负担行为与处分行为之概念？
一、概念用法
（一）负担行为
负担行为系德语“Verpflichtungsgeschäfte”的汉译，直译“义务行为”，是使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。[4]该行为义务即给付义务，负有给付义务之人则是债务人。因而，负担行为亦称债务行为，产生的是债法上的法律效果。[5]从对方当事人着眼，负担行为亦可定义为创设给付请求权（债权）之行为，[6]也许正是在此意义上，民国以来，汉语选择了与“物权行为”具有对称美感的“债权行为”作为对译语词。
负担行为以契约为原则。单方负担行为较为少见，德国法上，仅包括悬赏广告（Auslobung）、捐助行为（Stiftungsgeschäft）与遗赠（Vermächtnis）寥寥数种。[7]除了民事领域，商事领域亦存在若干单方负担行为，其中尤以票据行为为典型，如汇票的背书、承兑及保证。另外，我国实证法上，一人亦可设立有限公司（《公司法》第58条），而设立人有义务在公司设立后履行出资义务、向公司移转相应财产权利（《公司法》第28条第1款）。此一人公司之设立行为当属单方负担行为。
除上述少量单方行为外，其余负担行为均为契约，称“债务契约”。在我国，债务契约最集中规定于《合同法》。《合同法》所称合同概念虽然未必局限于债法领域，[8]但所列举的15种有名契约，确然均属负担契约。其中最具说明价值者，系买卖契约。根据《合同法》之规定，买卖契约所产生的法律效果，是出卖人与买受人各负义务：出卖人负担向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证、并移转标的物所有权的义务（第135条），买受人则负担向出卖人支付价金的义务（第159条）。另外，债务契约可能是双方互负给付义务的双务契约，如买卖契约、租赁契约（《合同法》第212条），亦可能仅有一方负给付义务的单务契约，如赠与契约（《合同法》第185条）。
（二）处分行为
处分行为（Verfügungsgeschäfte）是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。[9]需要注意的是，作为处分行为的设定权利“负担”与负担行为之“负担”异其所指，前者是为权利设立物权性负担，如抵押权、质权等他物权，后者则指给付义务。
处分行为之处分标的若为物权，即称物权行为。对于物权行为，德国法的典型体现是法典第873条（不动产所有权之让与）与929条（动产所有权之让与）。我国《物权法》第9条第1款及第23条分别对不动产与动产物权的“设立、变更、转让和消灭”有一般性规定，是否如德国法般承认物权行为，则存在不同解释。除物权之外，诸如债权、著作财产权等权利亦得成为处分标的，前者如债权让与（《合同法》第79条），后者如著作财产权的让与（《著作权法》第25条）或出质（《著作权法》第26条、《物权法》第223条第5项）等。可见，处分行为系物权行为之上位概念。不过，德国法上，鉴于物权系处分行为之典型标的，故在非严格意义上，处分行为与物权行为常作同义概念互换使用。[10]相应地，其他处分行为则称准物权行为。
有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处分行为只是罕见的例外，基本上只有所有权之抛弃（《德国民法典》第959条）一种。其他无论是不动产物权之让与（《德国民法典》第873条），抑或动产物权之让与（《德国民法典》第929条），均明确以合意（Einigung）为要。甚至为了贯彻契约原则，债权之抛弃即债务免除，亦被规定为契约（《德国民法典》第397条）。
（三）概念关联
负担行为与处分行为未必在任何情况下均相伴而生。概括而言，负担行为与处分行为的关系可能呈三种状态。
首先，仅存在负担行为而无处分行为。例如，无偿的保管契约，保管人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（《合同法》第365条），当中并不存在权利让与、权利内容变更、设定权利负担或权利废止之情形；再如，甲委托乙用自己的设备代为录制电视节目，若为无偿，仅是受任人负有完成委任事务之义务（《合同法》第396条），亦无权利被处分。
其次，仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权，只存在一个孤立的处分行为。
最后，负担行为与处分行为同时存在。“任督二脉”之意义，集中于这一情形。物权行为理论之所谓分离原则与抽象原则，以同时存在负担行为与处分行为为前提。其中，买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因为负担行为而互负义务，为了履行义务，还各与对方实施处分行为。其他非典型情形如，赠与系单务契约，仅赠与人负担义务，亦仅赠与人为了履行义务需要处分权利；租赁虽系双务契约，出租人负有义务，却不必实施处分行为，承租人则不仅负有义务，尚须处分权利（支付租金）；与租赁契约类似的情形尚包括有偿的保管契约（《合同法》第366条第1款）、仓储契约（《合同法》第381条）等。
二、区分标准
（一）法律效果
负担行为与处分行为之分类，系以行为所生法律效果为基本标准。当事人一方因负担行为而负有给付义务，对方因此享有要求履行之请求权；处分行为则直接变动一项权利。二者的区别具体表现在：
首先，负担行为与处分行为虽均与权利有关，但因负担行为而生的请求权之前并不存在，即，请求权本身因负担行为而新生；[11]处分行为所变动的则是既存权利，换言之，创设或取得新权利，均非处分行为。[12]
其次，负担行为不会直接引起当事人积极财产即权利的减少，只是增加其消极财产即义务；处分行为则直接导致处分人积极财产的减少。[13]例如，买卖契约生效，只是为出卖人增加一项移转标的物所有权、为买受人增加一项支付价金之义务，但双方并不因此而实际失去标的物所有权或货币所有权，待得出卖人实施移转标的物所有权之处分行为、买受人实施移转货币所有权之处分行为之后，各自积极财产才相应减少。
再次，负担行为之义务需要借助给付行为而得到履行，[14]否则，义务人可能因此陷入给付障碍或债务不履行之境地，需要承担损害赔偿责任；处分行为则不存在履行问题，原因在于，处分行为本身即为负担行为所确立之给付义务的履行行为。[15]为此，买卖契约之履行具有双重意义：债法上的给付行为生清偿效果（《合同法》第91条第1项），以及物法上的让与行为生所有权变动效果。
（二）处分权
由于负担行为仅仅是令当事人负担给付义务，而不直接导致权利的变动，故逻辑上无处分权之要求。相反，处分行为之有效性，则以处分权为必要。这意味着，出卖他人之物的买卖契约，并不会因为出卖人对于标的物无处分权而出现效力瑕疵（《买卖合同解释》第3条第1款）。此时，买受人有权依有效的买卖契约请求出卖人履行移转标的物所有权之义务，若出卖人在履行义务时已成为标的物所有权人或至少已取得了处分权，自可依约履行无碍，但若其无处分权，处分行为之效力，则视处分权人而定（《合同法》第51条）。在处分权人否认其效力时，出卖人将因无法移转所有权而陷于给付障碍状态，买受人可依有效之买卖契约主张损害赔偿（《买卖合同解释》第3条第2款）。一言以蔽之，若无处分权，出卖人不得处分权利，同时，不许以之为理由，拒绝履行义务。[16]如此，买受人与处分权人的利益均得到合理保护。
不仅如此，由于负担行为只是为对方创设请求权，而请求权只是请求义务人作出给付，彼此之间并不存在效力的优先性（债权平等原则），任何请求权均不得以自身的存在为由，否认其他请求权的效力。这意味着，负担行为具有兼容性，就同一标的物缔结的数重买卖契约，可同时有效。另一方面，出卖人虽对任一契约均有义务履行，但在处分权利时，拥有处分自由，即，只要债务已届清偿期，出卖人可自由选择任一债权人让与权利。[17]权利被让与后，出让人便失去该权利，不得再让与他人。因而，权利之处分，不具有兼容性，奉行“优先原则”，即，首次作出的处分行为始为有效。[18]至于其他未获满足的债权人，则可依有效之买卖契约要求出卖人承担损害赔偿责任（《合同法解释二》第15条）。
（三）效力的相对性与绝对性
处分权之所以不影响负担行为的效力，除了上述理由外，还在于，负担行为约束当事人双方，仅具相对效力。义务固然只对特定人（债权人）而存在，由此创设的债权，亦只能针对特定人（债务人）主张（债的相对性原理）。[19]债权契约之外的第三人（处分权人）既不受该契约之约束，自无从影响其有效性。相反，处分行为则生绝对效力。权利之处分，对任何人而言，均生变动效力。[20]若所处分的权利本身亦属绝对权，如物权，则该权利变动还需要公示（《物权法》第6条、第9条第1款及第23条），以便能为公众所知。[21]
（四）特定原则与确定原则
处分行为奉客体特定与确定原则。[22]
所谓特定原则，是指作为处分行为客体的，必须是一项权利或一项权利之部分，而不得是一束权利（权利集合）。换言之，存在几项权利，就对应几项处分行为。之所以如此，系基于法律关系的清晰性考虑：一项行为处分一项权利，可独立观察各项处分行为的效力，有助于准确分析效力瑕疵之所在并寻求针对性的解决之道。[23]处分行为的客体特定原则与物权客体特定原则相呼应，后者要求，物权只存在于确定的一物之上，相应地，每一行为亦只能处分一物。[24]
确定原则是指，至迟在处分行为生效之时，必须明确所处分的具体是哪项权利。[25]无论债权物权，在被处分之前，都必须得到明确。它与特定原则的区别在于，前者要求处分标的需要确定，后者则强调一项行为只能处分一项权利。[26]
负担行为不适用特定原则。无论想要让对方负担几项所有权的移转义务，均不妨包括在一项买卖契约中。[27]至于确定性，负担行为亦有此要求，唯程度有所不同。债权契约仅需具有可履行性即为已足，不必确定至具体的标的物，因而，种类之债、选择之债、未来物买卖乃至于他人之物，均不影响契约生效。只不过，当义务人实际履行义务时，种类之债须具体化为特定之债、选择之债须确定为单一之债、未来物须现实化、对于他人之物须取得处分权。之所以如此，原因正在于，旨在变动权利的履行行为系处分行为，标的物未经确定，无法履行。
（五）目的无涉
“行为人何以移转权利”系处分行为的原因。如果法律原因存在于另一法律行为之中，那么，该另一法律行为即是作为处分之原因行为（基础行为）的负担行为。相同的让与所有权之行为，可基于不同的法律原因而作出，或者为了履行买卖契约之义务，或者为了履行赠与义务，不一而足。因此，作为原因行为（债权行为）之履行行为的处分行为（物权行为）目的无涉。[28]并且，处分行为只是移转权利，该内容不会使其具有道德意义的价值，属于价值中立的行为，善良风俗等道德判断对处分行为效力一般不构成影响。[29]负担行为则因其给出了处分行为之法律原因，需要接受善良风俗的检验。
三、负担行为与处分行为之识别
负担行为与处分行为之识别，可借助本文开篇所列案例作出说明。
甲把一张5元的纸币放在乙的报亭柜台。乙收下后，递给一份日报并找回4个1元的硬币。在负担行为与处分行为分立的格局下，双方当事人这一言未发、瞬间完成的交易，一共实施了7项法律行为：第一，甲乙就日报订立一项买卖契约，此属负担行为。根据买卖契约，出卖人乙负有向买受人甲移转日报所有权及日报占有之义务，买受人甲则负有支付价金之义务。第二，乙为了履行买卖契约，将一份日报的所有权移转于甲，甲表示接受，双方所实施的日报所有权让与行为系处分行为，以合意为要件，故为契约。第三，甲为了履行买卖契约，将一张面值5元的纸币所有权移转于乙，乙表示接受，此纸币所有权让与契约亦为处分行为。第四，乙将4个面值1元的硬币找给甲，双方实施了4项硬币所有权让与契约。全部7项法律行为中，除买卖契约属于债权契约外，其余6项行为均以所有权为处分标的，发生所有权让与之效果，为物权契约。
* 法学博士，浙江大学光华法学院教授。
本文原载于《中德私法研究》2012年第8卷，第189页至第196页。发表时，作者为中国政法大学民商经济法学院副教授。此次公号重刊，删除原文文首设例中以借记卡与贷记卡支付的两种情形及文末分析，其他未作更动。
[1] 案例改编自：Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teildes BGB, 16. Aufl., 2009, § 16 Rn. 8。
[2] Horst Heinrich Jakobs，Gibt es den dinglichen Vertrag? SZ 119 (2002), S. 288 f。
[3] 王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，2009，第218页。
[4] Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 103; HeinzHübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1995, Rn.626; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §23 Rn. 31; Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011, § 4Rn. 26; Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 16 Rn. 9。
[5] Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011, § 4 Rn.19; Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 437。
[6] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 448; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn.207。
[7] Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., 2006, Rn. 72。
[8]《德国民法典》将契约（Vertrag）置于“总则”编，清楚地表明，契约规范通用于法典各编。《民法通则》第85条前句未就其所谓“民事关系”的性质作出界定。通说认为，合同既被规定于“债权”一节，并且被84条规定为债的发生原因，自应限缩解释为债权契约，并由此拒绝物权契约之概念。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991，第262页（梁慧星）；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，第150页。《合同法》制定时，直到第3次审议稿，第2条所定义的合同均是“设立、变更、终止债权债务关系的协议”，明确将其内容限于债法，但第4次即最后一次审议稿将“债权债务关系”扩大为“民事权利义务关系”。审议之后，除增加一款排除性规定（“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”）之外，“民事权利义务关系”之表述未再调整，终成定稿。此时，《民法通则》的体例限制不再成其为理由，并且，根据第2款，被排除适用的仅仅是亲属法上的契约而已，物权契约并未受到否认。换言之，从实证法中，不能得出契约（合同）仅仅是债法概念的结论。关于合同法草案的修改与审议情况，可参全国人大法工委民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社，1999，第17-18、25页。
[9] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 450; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 104;Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1995,Rn. 631; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 23 Rn. 35; Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011, §4 Rn. 20; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 208;Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 16 Rn. 10。
[10] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 451; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 104。
[11] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 448。
[12] Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §23 Rn. 35; Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011, § 4Rn. 24。
[13] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011,Rn. 452; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 103 f。
[14] Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 436。
[15] Ernst Zitelmann, Der Wert eines „Allgemeinen Teils“ des bürgerlichenRechts, 1905, S. 15 f。
[16] Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 109。
[17]《买卖合同解释》第9条：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”三项情形分别确立了三项规则：交付在先，权利优先；支付在先，权利优先；成立在先，权利优先。这些规则虽然看起来呼应了动产公示之效力（规则一）并鼓励尽快履行契约（规则二），但对出卖人的处分权明显构成不当限制——尤以规则三为甚。
[18] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 455; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl., 2010, Rn. 110;Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1995,Rn. 632。
[19] Medicus/Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil, 19. Aufl., 2010, Rn. 30。
[20] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 453; Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2.Aufl., 1995, Rn. 626, 631; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BürgerlichenRechts, 9. Aufl., 2004, § 23 Rn. 54 ff。
[21] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 458; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn.211。
[22] 德国亦有学者将两原则合而为一，迳称特定原则或确定原则。Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 457; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 209。
[23] Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 459。
[24] Brehm/Berger, Sachenrecht, 2. Aufl., 2006, § 1 Rn. 42; Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band 1, 2006, S. 22。
[25] Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 462。
[26] Brehm/Berger, Sachenrecht, 2. Aufl., 2006, § 1 Rn. 43。
[27] Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 18. Aufl., 2010, Rn. 460。
[28] Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §23 Rn. 72。
[29] Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 16. Aufl., 2009, § 26 Rn. 44。
《中德私法研究》物权专题
（三）基础理论
>>> 朱庆育｜民法的“任督二脉”：负担行为与处分行为
郝丽燕｜德国物权行为抽象原则相对化之质疑
沃尔夫冈·维甘德｜物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义（迟颖译 王洪亮 校）
乌尔里希·胡贝尔｜萨维尼和物权法抽象原则（田士永译）
苏永钦｜物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则
罗尔夫·施蒂尔纳｜德国视角下的中国新物权法（王洪亮译 徐航 校）
王利明｜关于物权法总则的若干问题
萨维尼｜萨维尼论财产权（金可可译）
张谷｜试析“财产”一词在中国私法上的几种用法