“非法证据排除”(上)——浮生纪

【题记】

衡阳黑社会案，抓人三年，庭审六十余天，非法取证情节触目惊心，连检公诉人都当庭承认不排除存在刑讯逼供的可能性，结果今日宣判，认定证据全部合法，侦查行为不存在任何违法之处。所以说，原来没有《排非规定》，只是侦查人员耍横、法院装不知道。如今有了《排非规定》，反而把法院和侦查机关绑在了一起，逼着法院陪侦查机关一起耍横。从今天开始，写一个关于非法证据排除的系列，让各位张张眼。

【正文】

刘协，一个悲剧人物的名字。“协”本是会意字，“十”表示众多，“办”表示同力。许慎《说文》将“协”字释义为“众之同和也”。可以想见，将孩子取名为“协”，其中寄托了多少父母对孩子的期待。

但是，刘协这个孩子在中国历史上还有一个更广为人知的称谓——汉献帝。虽贵为皇子，然甫一出生即遭皇后嫉恨，襁褓之中便落得母子分别、流离避难的下场。董卓弄权，废汉少帝，扶刘协登基。但刘协这个皇帝没体验过一天真正的帝王生活。董卓跋扈，视刘协若草芥。董卓暴尸街头后，刘协又被曹操所挟，提线木偶一般地受制于曹操。曹操病死，曹丕大权独揽，逼刘协将皇位禅让于己。让位不久，刘协去世。寓意美好的“协”，最终在惶惶哀怨中走完了被“挟”的一生。

刘协这一辈子，仿佛就是“非法证据排除”的前谶。

一、毫无存在感的“非法证据排除”。

法律层面，1979年的《刑事诉讼法》第32条就已经规定了：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”然而时隔不久，“八三严打”开始，《刑事诉讼法》被架空为一纸具文。

1988年，全国人大常委会批准《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该《公约》对“酷刑”作出了详细定义：“‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”

然而就在1988年当年，发生了辽宁李化伟杀妻案和湖南滕兴善碎尸案。据报道，不但李化伟本人遭受到办案人员的长时间折磨，李化伟的母亲也被抓到公安局审讯。李母称不知情，办案人员就威胁道：“‘不知道’这个词不准你说，你再说不知道就送你去看守所。”李母自当日下午两点半，一直被囚禁至深夜一点钟。老人在极端恐惧和疲劳的状态下被迫按照办案人员的要求编造出证明儿子有罪的证词。直至2000年7月，犯罪嫌疑人江海因劫车杀人案被公安机关逮捕。在审讯中，江海交代自己才是杀害李化伟妻子的真凶。⑴湖南滕兴善则没有李化伟这样的好运气。1987年4月，湖南省麻阳县城发现了被肢解的女性尸块。1988年9月，滕兴善被逮捕并在酷刑下供述死者系自己杀害的石小荣。三个月后，滕兴善即被一审判处死刑。虽有当地百余名村民联名请求法院“枪下留人”，但1989年1月，春节刚过，滕兴善在麻阳被执行枪决。四年后，“死者”石小荣出现，证实了滕兴善被执行枪决前的最后一句话：“我没有杀人，我是被冤枉的。”⑵

1997年开始的大规模法律修订工作过程中，严禁以非法方式收集证据的司法原则被完整保留。1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

不过令人遗憾，内蒙古呼格吉勒图案、河北聂树斌案、云南孙万刚案和杜培武案、湖南杨明银案、湖北佘祥林案、山西李逢春案、黑龙江张金波案、安徽赵新建案、河南赵作海案……当下令人瞠目的重大错案近乎八成发生在此期。法律的次第更新与错案的密集出现仿佛两列奔驰在平行线上的快车，互不相关。

2001年，最高人民检察院公布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。《通知》第四条规定：“刑讯逼供是一种严重的司法腐败行为，必须进行严厉打击，这是遏制和预防其发生的重要措施。各级人民检察院要将查处刑讯逼供犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的任务，抓紧抓好。对于国家机关工作人员利用职权实施的刑讯逼供行为并涉嫌犯罪的，应当及时立案侦查，发现一起查处一起，决不姑息。”

讽刺的是，“决不姑息”的高音尚萦绕耳边，河北又发生李久明案。身为二级警督，且位居冀东监狱政治处主任的李久明因涉嫌入室杀人案被捕，刑讯逼供之下承认有罪，被唐山市中级人民法院判处死缓。两年后，犯罪嫌疑人蔡明新被温州警方抓获，说出自己才是李久明案真凶。

2006年，最高人民检察院更是出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定。该《规定》指出：“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；（3）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4）刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）刑讯逼供，造成错案的；（6）刑讯逼供３人次以上的；（7）纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。同时，即使刑讯逼供行为没有达到情节严重的程度，没有构成犯罪，但如果其侵害了公民的宪法性权利，影响了被告人供述的真实性和自愿性，也应当予以排除。”

应该说，这是迄今为止对非法证据问题阐述地最为详尽的司法解释，不但细致地列举了各种非法证据情形，甚至提出了“侵害了公民的宪法性权利，影响了被告人供述的真实性和自愿性，应当予以排除”的宪法性司法精神。立意之高，远超四年后出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排非规定》）。但是众所周知，将证据造假、刑讯逼供、相关人员出具虚假陈述等违法行为集合于一身的福建念斌案就发生在2006年。

自1979年设立《刑事诉讼法》，到2010年两高三部联手颁布《排非规定》，三十年间，司法实践中的违法取证问题始终像个钉在骨髓中的蛆虫一样不能禁绝。立法的阳光永远都照不亮实务的黑暗。“严禁以非法方式收集证据”的高调立法，既没能阻止违法人员的罪恶，也不能救济无辜者的冤屈。以至于最高人民法院都哀叹：“云南的杜培武案件、河北的李久明案件、湖北的余祥林案件、河南的赵作海案件一再被提及。这些案件社会影响十分恶劣，舆论高度关注，国家的形象、法院和其他司法机关的形象都严重受损。司法制度的权威必然受到损害，甚至已经成为一个政治问题。中央领导同志特别强调，这些错案都是涉及公民生命的冤错案件，在社会上造成了恶劣影响，人民群众反映强烈，这些案件的发生不仅严重侵犯了公民的合法权益，给当事人及其家庭带来巨大痛苦，而且严重损害了司法机关的公信力，严重影响了党和政府的形象。”⑶

二、毫无位置感的“非法证据排除”。

2010年的《排非规定》是一个分界线——“非法证据排除”终于有了自己的独立程序设置，“非法证据排除”终于让所有人都意识到了它的存在。

但是，如同刘协登基之后依旧是一个傀儡一样，“非法证据排除”的命运依然是任人摆布。

2010年7月1日，《排非规定》正式实施。其第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”

在最高人民法院当年发表的《<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的理解与适用》一文中，关于非法证据排除规则的操作程序，最高人民法院认为：“《规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，就要对该问题进行‘审理’。在本条制定过程中，有意见认为，排除非法证据应属于刑事诉讼法第158条规定的庭外调查问题，不宜在法庭审理过程中对此进行专门的审查，建议法院采用休庭并庭外调查核实的程序。我们认为，对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，这也是制定本《规定》的前提所在，如不使用明确、具体的规范来设置此专门程序，本《规定》规范非法取证行为的宗旨将根本无法实现。被告人审判前供述是否具备合法性（而被法庭采纳）的事实，既不是实体法事实，也不是程序法事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据事实。虽然证据事实只是犯罪构成事实附带的事实，但其影响甚至决定控诉方指控最终能否成立，与案件实体处理有着极其紧密的联系，因此，对这一事实同样应当适用严格证明。在这个相对独立的‘审判’中，法庭需要裁决的并非犯罪成立与否即犯罪构成事实存在与否的问题，而是口供这个证据是否具备合法性能否成其为证据的问题。最高人民法院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则在实践中的运用很少，主要是因司法解释对证据的证据资格、证明力不作区分，且未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决所致。法官审查判断、运用证据应分为两个层次，一是确认证据资格，二是确认证明力。法官确认某证据具有可采性，表明该证据取得了进入审判程序的资格，它可以在法庭上出示、接受调查。不具备合法性的证据不得采纳。对决定证据是否具有可采性（含合法性），则应设置专门的审查程序。在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备合法性能否在法庭上出示、质证的问题。如，控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。”⑷

同年，最高人民法院官方还出版了《刑事证据规则理解与适用》一书，再次重申：“如果被告人及其辩护人在开庭审理前或者法庭调查前提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。如果被告人及其辩护人在法庭调查开始之后、法庭辩论结束之前提出申请的，法庭应当暂时中断法庭调查或法庭辩论活动，进入专门对该问题进行调查的裁判程序。”⑸

从连续发声的内容可以看出，在“非法程序排除程序”设置之初，最高人民法院对其是抱以很高的期待的，希望将其打造成为“审判之中的‘审判’”⑹，法庭可以随时中断庭审而进入专门的针对侦查机关取证合法性的司法审查程序，以便通过对证据资格的审查来消除非法取证对证据体系的污染。

不过，最高人民法院显然错估了反对意见的力量。距最高人民法院表态不足一年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合公布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》即隐去了“先行调查”之说，而是改为：“法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。”

到了2013年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）正式实施。该《解释》第100条第2款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”对此，最高人民法院在《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用》一书中的具体释义为：“先行调查在适用中引发了一些问题，不利于庭审顺利进行。从司法实践来看，对于涉及单个被告人、单个罪名的案件，仍可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行证据收集合法性的审查、调查，而对于存在多名被告人、涉及多个罪名、案情重大复杂、具有重大社会影响的案件等，根据案件具体情况，法庭可以决定在法庭调查结束后对证据收集的合法性问题进行调查。”⑺

《刑诉解释》可以看作是最高人民法院在“非法证据排除”问题上的全面倒退，以及对《排非规定》的整体抛弃。《排非规定》所确立的最具有核心价值的创新规定就是“先行调查”原则。此原则将非法证据从源头就排除在证据体系之外，完全杜绝非法证据成为定罪依据的可能性。然而，《刑诉解释》的出现不但赋予了法庭对非法证据审查的随意性，甚至提出了“具有重大社会影响的案件”这类语义含混、标准模糊的兜底性指导意见。可以说，自2013年《刑诉解释》出台之后，非法证据审查工作实质上又退回到了《排非规定》之前的“三性”质证方式，将“证据资格审查”与“证明力审查”完全混为一谈。

虽然，最高人民法院刑三庭的戴长林法官于2013年下半年在《人民司法》中刊文指出：“1、对排除非法证据申请原则上应先行当庭调查。对于排除非法证据的申请先行当庭调查，符合法律的基本精神。首先，如果被告人及其辩护人在庭前或者庭审中提出排除非法证据的申请，就意味着对证据收集的合法性存在异议。基于对当事人诉权的尊重，只有先解决这一争议，才能继续进行庭审。其次，非法证据排除涉及的是证据资格问题，只有当庭率先解决该问题，才能确定能否将之作为诉讼证据使用，进而对其进行法庭调查。如果经过审查认定特定的证据材料是非法证据，就应当依法予以排除，无需对该证据材料进行正式的法庭调查。2、特殊情况下可以在法庭调查结束前一并处理。实践中，上述规定主要适用于多被告人提出非法证据排除申请的案件。此类案件，如果严格执行先行调查的原则，可能无法确保庭审的顺利进行，影响庭审的质量和效率。因此，有必要在法庭调查结束前一并对各被告人提出的申请进行审查、调查。”⑻

不过显而易见的是，无论是最高人民法院，还是戴长林本人，都没有对“原则”与“特殊”作出可操作的认定标准，司法实践也便理所当然地未如戴长林所期待的那样区分“原则”与“特殊”，而是滥用了法庭的处置权。2015年，最高人民法院再次刊文，称：“实践中，有的法院走向了极端，即，对辩护方提出的排除非法证据申请，通常不先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，有的甚至不予调查。同时，因证据收集合法性争议涉及的是证据资格问题，无论是先行调查还是法庭调查结束前一并调查，都要在调查后对证据资格问题作出裁判，确定争议证据能否作为诉讼证据使用，但有的法院因各种因素不愿或不敢对该问题直接作出裁判，通常不进行先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，最后对该问题不作裁判、不置可否。这种做法极易导致混淆证据资格和证明力问题，实际上架空了非法证据排除规则。”⑼由此，最高人民法院特别强调：“鉴于庭前准备程序和非法证据排除程序日趋优化，有必要重申‘先行当庭调查’规则的要求，确立‘先行当庭调查为原则，法庭调查结束前进行调查为例外’的新规则。具体言之，在被告人及其辩护人开庭审理前提出排除非法证据申请的情形，如控辩双方在庭前会议中未能达成一致意见，原则上应当先行当庭调查。例如被告人陈某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案，同案被告人林某、岳某在开庭前提出排除非法证据申请，一审法院依法召开庭前会议，就证据收集的合法性问题核实情况，听取意见。在控辩双方未能达成一致意见的情况下，法庭开庭后立即进行证据收集合法性调查，公诉人举证后，法庭不能排除林某、岳某庭前有关供述是采用非法方法收集的可能性，并当庭决定予以排除。还有一类案件，被告人及其辩护人在庭前未申请排除非法证据，或者庭前提出的申请被法庭驳回，直至对争议证据进行法庭调查时才提出排除申请。例如，法庭调查开始后，公诉人已经出示了一些证据，当出示到某个证据时，被告人提出该证据是非法证据并申请法庭予以排除。此种情况下，法庭也应当坚持‘先行当庭调查’规则，暂时中止法庭调查，先对辩护方的申请进行审查，经审查对证据收集的合法性没有疑问的，应当驳回申请；有疑问的，应当进行调查。如果人民检察院对该争议证据的合法性事先未收集相关证据，可以建议法庭延期审理。”⑽

在《排非规定》实施五年之后，最高人民法院终于又重新认识到了“先行调查”原则的重要性。但司法实践今后到底是改旗易帜，还是继续让“排非”如同刘协这位傀儡皇帝一样任人操弄。不得而知。

三、毫无尊严感的“非法证据排除”。

话说刘协一生受制于人。本是曹丕篡位，但曹丕偏偏要让刘协表演一出自愿禅让的闹剧。并且，刘协不仅要将皇位拱手相让，还要手捧印玺在群臣面前再三恳求曹丕代替自己做皇帝。生者如斯，尊严何存？

司法实践中，“非法证据排除”扮演的便是刘协这般唾面自干的卑微角色。原本，对于“非法证据排除”的证明标准，最高人民法院有明确的指导意见：“有的办案机关以‘被告人没有证据证明自己被刑讯逼供’作为不排除非法证据的理由，实际上相当于认为被告人有证明自己遭到刑讯逼供的责任，诸如此类的情形反映出，‘确认’标准容易使人误解为应当由辩护方承担取证行为违法性的证明责任，这对辩护方是不利的，也不符合证明责任分配的基本规则。”⑾“尽管刑事诉讼法要求辩护方提出排除非法证据申请时应当提供相关线索或者材料，但这只是初步的举证责任，只要使人民法院对证据收集的合法性产生疑问即可。”⑿“我们认为，证据收集合法性事实是犯罪构成事实附带的事实，与犯罪构成要件事实的证明存在紧密关联。因此，证据收集合法性事实的证明标准与犯罪构成事实的证明标准在本质上应当是一致的。基于证据裁判原则，如果据以定罪（证明犯罪构成事实）的证据在合法性方面存在疑问，那么，以之为基础认定的犯罪构成事实显然达不到“证据确实、充分”的证明标准。简言之，从证据与犯罪构成事实的逻辑关系上看，法庭对指控犯罪的证据的合法性存在合理怀疑的，必将导致对指控的犯罪构成事实存在合理的怀疑。因此，在被告人及其辩护人向法庭申请排除非法证据，法庭经审查对证据收集合法性有疑问的情况下，控诉方应当提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性。”⒀“如果被告人及其辩护人向人民法院提出排除非法证据的申请，法院经审查后启动了专门的调查程序，人民检察院未能对证据收集的合法性提供证据，或者提供的证据未能达到确实、充分的证据标准，就属于不能排除以非法方法收集证据的情形。”⒁

遗憾的是，正所谓“听其言，观其行”，纸面上的“排非”标准虽然写得很好，但司法实践中的“排非”却早已沦落成任人打扮的姑娘。如同刘协听闻曹操病死，不禁大喜，将国号由建安改为延康，期待从头开始，做个真正的皇帝，然而事后发现，自己非但没有获得任何支持，反而引来群臣的讪笑。笔者结合亲历的真实庭审，将当下的“非法证据排除”总结为“诡、赖、泼”三式杂耍。

第一式：诡。

时下的司法实践，在遇到“非法证据排除”申请时的第一反应就是问：“被肉刑的时间内形成了哪些笔录？”这个貌似正确的问题，其实质隐藏的逻辑却是司法人员只认为被告人一边被打一边交待的笔录才是非法证据。

这个逻辑险恶地将“刑讯逼供”概念偷换成“边打边做笔录”。司法实践中，常见的情况是办案人员先刑讯被告人，直至被告人彻底因恐惧或痛苦而放弃了自辩，办案人员才拿出早就编好的笔录让被告人签字。于是法庭上就出现了这样一种荒诞戏。湖南衡阳周某案。被告人说自己被连续刑讯逼供一周才被迫作出虚假供述，但是办案人员说：“没有证据证明被告人在一周后被刑讯逼供，所以一周后的笔录合法。”更有甚者，被告人控诉办案人员对其刑讯逼供。公诉人反问被告人：“公诉人打过你吗？”被告人回答说：“没有”。于是，公诉人便说：“被告人的回答已经充分证明了被告人对公诉人作出的陈述合法、真实。”司法实践充分地发扬了“白马非马”的诡辩术——先打，不做笔录；害怕了，做笔录，但不打，然后笔录就是合法的。法庭人为地回避了被告人在受到刑讯逼供之后所形成的持续性的心理强制，将大量的被告人因恐惧再次受到刑讯而违心作出的虚假陈述作为定案依据，由此制造出一桩桩错案。

司法实践还有一招常见的概念偷换术，即将“非法证据”缩小解释为只有通过肉刑产生的笔录才是非法证据。江西桂某案，被告人控诉办案人员将自己固定在讯问椅上七天七夜，不允许活动、不允许进食、不允许休息，以至于被告人的下肢因长时间的坐姿压迫而溃烂，裤子与血肉绞在一起。如此不人道的行为，相信任何一个具备基本常识的人都会认同这就是刑讯逼供，其证据就是非法证据。但是实践中的法庭却以没有证据证明被告人受到肉刑为由认定了该案被告人供述的合法性。

第二式：赖。

虽然《排非规定》明确了办案人员应当举证证明指控证据的合法性，但司法实践中的所谓“举证”，近乎耍赖。

办案人员最常用的证据是《讯问笔录》上记载的被告人手写的：“我没有受到刑讯逼供，以上内容我看过，都是真实的”。但事实上，被告人的这句话就是在刑讯的状态下写出来的，不这样写就要继续受折磨。办案人员用待证问题来自证问题，这是逻辑里典型的循环论证错误。

另一种常见的证据是《情况说明》。办案人员自己出具一张纸条，说自己没有非法取证，然后法庭就认定了证据合法。多讽刺，如果小偷可以自证清白，那么这个世界还需要法庭吗？

至于“同步录像”。司法实践中，办案人员要么说条件艰苦、没有录像，要么只出示“视频集锦”。仍以江西桂某案为例，律师当庭发现视频中的被告人陈述与办案人员出示的笔录内容完全不一致，但法官依旧认定取证合法。

还有《入所体检证明》。云南杜培武案当庭展示了因刑讯而形成的血衣，可是他的《入所体检证明》没有任何与伤害相关的记录。湖南衡阳周某案，被告人当庭出示了刑讯伤痕照片，但是他的《入所体检证明》同样也没有任何与伤害相关的记录。入所体检形式化、虚置化在刑事领域已是公开的潜规则，但是我们的司法实践还是在假模假样地用其进行举证，就像曹丕明明篡权心切却仍要作足再三推辞的戏码之后才接手皇权一样。

最无奈的一种情况是。律师要求向同案被告人询问非法证据问题。司法实践中的部分法庭居然称，只有该被告人本人的辩护人才可以提出或询问非法证据的问题，而同案被告人的辩护人没有权利提问。“被告人供述和辩解”是法定的证据类型，供述内容适用于所有被提及的被告人，既包括本人，也包括其他同案被告人。简单说，一个被告人的供述，是证明他本人以及其他所有被提及被告人的证据。所以，任一被告人及其辩护人，只要认为供述内容关乎自己，且有非法证据嫌疑，那么该被告人及其律师就不言自明地可以针对该供述提出非法证据排除。否则，假设有甲、乙两名同案被告人，办案人员刑讯甲，让甲说乙有罪，那么一旦甲未提出“非法证据排除”申请，乙就毫无自辩机会。因为乙本人及其辩护人不能申请排除甲的供述嘛。这是一个很简单的逻辑，但是司法实践就敢这么明目张胆地加以曲解。

第三式：泼。

如果说“诡式”和“赖式”多少还让违法人员动了些脑筋的话，那么“泼式”就是完全是无视被告人和辩护人的霸道了。

湖南刘某案，辩护人申请侦查人员出庭接受质询，但是法官当庭出示了一张《书面说明》，该说明系由被申请的侦查人员所写，内容是说：“现有证据已经足以证明取证的合法性，因此自己没必要出庭。”警察直接代劳了法官的工作，而法官也欣然接受。警、法如何和谐，辩护人应该如何辩护？

当下的很多案件中，“非法证据排除”已经异化为领导意志的秀场。湖南刘某案中，警察可以越俎代庖地自我认定取证合法。而在云南律师刘某妨害作证案中，“凡是以联合调查组名义直接取得的证人证言，均按非法证据予以排除。”⒂要知道，“大三长”联席会议在当下可谓是人人尽知的办案常态。如此漂移的非法证据排除标准，非但不能让民众感受对法治的信心，反而更加强化了人治的直感。

四、“非法证据排除”还是要死磕。

一篇文章，总有“结论”。不过，文章可以总结，但实践永恒发生。为解决入所体检形式化的问题，多年来一直有人撰文呼吁“侦羁分离”。可惜，呼吁归呼吁，错案从没有因为呼吁的存在而减少。所以，本文不打算再赘言一些“建言”“期望”之类的套话。

笔者这里只想提一篇文章——《我国刑事非法证据排除规定相关问题研究》。该文指出：“非法证据排除规则要求律师进行程序性辩护，我国的辩护律师缺少程序性辩护的理念。尽管有些律师采取了程序辩护，在庭审中提出了非法证据排除的申请，但是由于公检法三机关之间相互配合的关系，一般法院对于律师的辩护意见也不予采纳。因此，律师辩护的不到位也是我国非法证据排除规则难以适用的重要原因之一。”⒃

此文发表在“中国法院网”，作者是两名法官，就职地恰好就是制造出多起“黑打”案的重庆。诚言“久病成医”，或许来自法官队伍的对律师“到位”辩护的期待，才是当下解决非法证据问题的最有效办法。如果当年“黑打”运动中，每个律师都能够像朱明勇律师那样敢于揭发罪恶，或许“黑打”逆流就无法那么穷凶极恶。从这个角度说，笔者非常同意该文的观点，司法实践中的部分律师确实对程序辩护做的还很不到位，还很不够坚持。

所以，让我们将死磕进行到底。

(具体的排非申请，请看下一篇《“非法证据排除”——样本》)

【1】《刑事证据规则的理解与适用》，张军主编，法律出版社，2010年9月第1版，第372页。

【2】《18年前的碎尸案被害人仍活着 嫌犯被枪决百人喊冤》，新华网报道，网址：http://www.xinhuanet.com/chinanews/2005-06/16/content_4450221.htm

【3】《刑事证据规则的理解与适用》，张军主编，法律出版社，2010年9月第1版，第4页。

【4】中华人民共和国最高人民法院官网。http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-6618.html

【5】《刑事证据规则的理解与适用》，张军主编，法律出版社，2010年9月第1版，第315页。

【6】《刑事证据规则的理解与适用》，张军主编，法律出版社，2010年9月第1版，第317页。

【7】《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用》，江必新主编，中国法制出版社，2013年2月第1版，第105页。

【8】《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，作者：戴长林，《人民司法（应用）》，2013年第9期。

【9】《证据收集合法性事实的证明方式和证明标准》，作者：罗国良、刘静坤，《法律适用》，2015年第3期。

【10】同上。

【11】同上。

【12】同上。

【13】同上。

【14】同上。

【15】《云南律师入狱1年半后被判无罪 错案证据全部非法》，人民网报道，网址：http://politics.people.com.cn/n/2015/0408/c70731-26811010.html

【16】《我国刑事非法证据排除规定相关问题研究》，中国法院网报道，网址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/08/id/1697285.shtml