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刘艳红：网络时代言论自由的刑法边界（下）
〔作者简介〕刘艳红，法学博士，东南大学法学院教授，博士生导师。
〔文章来源〕《中国社会科学》2016年第10期。
摘要：如何划分宪法赋予公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下司法实务面临的重要问题。以网络言论自由为核心，结合刑法言论型犯罪相关司法解释与《中华人民共和国刑法修正案(九)》有关规定，从言论型犯罪的一般性构造与诉讼条件出发，可对网络领域言论自由的合法边界展开基于宪法视角的解释。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论予以入罪。言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序，当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可直接适用公诉程序；“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的秩序混乱，且行为人要对其有故意而无任何正当目的。对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚；信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。
关键词：言论自由 网络服务提供者 网络亲告罪 公诉基准 合宪性
（一）在自诉程序受理阶段的缺陷
从司法性质看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实有违法院的司法定位。法律适用即司法，是指“在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用。” 根据此定义中司法的“前提”，司法具有被动性的特点。“司法权自身不是主动的，要行使它，就得推动它。”具言之，“法律适用活动的惯常机制是‘不告不理’，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼。” 法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人，无异于主动追诉被告人，这和司法的被动性质相悖。从诉讼模式看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实倒退回了纠问式诉讼。纠问式诉讼的特点是，法官集侦查、控诉和审判职能于一身，即使没有被害人或者其他人控告，法官也可以依职权主动追究犯罪；法官负责调查事实、收集证据，侦查和审判秘密进行。法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人，实质就是在行使侦查职能，体现了浓厚的纠问色彩。然而，纠问式诉讼是封建司法的诉讼构造。在纠问式下，无论是原告还是被告都不具有现代意义上的当事人的诉讼地位，被害人只是提供线索、引起诉讼的人，被告人处于诉讼客体的地位，是被拷问、被追究的对象。因此，理应摒弃法院要求公安机关在受理阶段协助确定被告人的做法。从自诉制度看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实侵害了被害人的权利。从表面上，人民法院要求公安机关协助确定被告人有利于保护被害人的名誉。但是，刑法第90条规定，告诉才处理，是指被害人或者被害人无法告诉时的人民检察院和被害人的近亲属告诉才处理。简单地说，“自诉由个人提起，以追究犯罪人的刑事责任。”其中透露出来的是，“自诉遵循处置原则”。 处置原则，又称处分原则，“处分即自由支配，权利可以行使，也可以放弃”，“当事人在其实体权利受到侵犯或就某一实体权利与他人发生争议时，是否诉诸法院，由当事人决定。” 而如前所述，根据当前我国刑事自诉司法实践，在自诉程序的受理阶段，人民法院需要明确的被告人和初步的犯罪事实证据。换言之，人民法院既对“事”立案，亦对“人”立案。从这个意义上讲，人民法院仅就事立案违反了处分原则。再者，如果被害人先向人民法院告诉了A，但难以提供初步证据证明行为人为A，而人民法院要求公安机关协助调查的结果是行为人为B，被害人就转为告诉B，这在一定程度上也剥夺了被害人的处分权，背离了诉讼法中的处分原则。因为按照以往的程序，就上述情形，人民法院需不予受理或者判决A无罪，或者被害人自行撤诉，而不是由被害人直接转为告诉B。在被害人先告诉了A，而公安机关的调查结果是A和B，当被害人转而也将B告上法庭时，就可能存在同样的问题。这确实是一种很蹩脚的现象：法院明明是为了被害人的利益，而被害人也会感激法院的做法，但在理论上却是法院侵犯了被害人的处分权。这个矛盾点恰恰说明了将“告诉才处理”等同于“自诉”在自诉程序受理阶段的弊端。从传统诽谤看，人民法院要求公安机关协助确定被告人、查证犯罪事实是对传统被害人的不公。即使是在印刷媒介社会背景下，也存在大量因作者匿名或者其他原因而无法确定被告人的案件。那些传统的被害人为何不能享受人民法院要求公安机关协助确定被告人的“优待”，而只能是在信息网络的场合的被害人才能享受这种“厚待”，唯一的解释可能是网络这种科技工具的使用隐蔽性很强，一般人缺乏从技术上查找行为人的条件。可是，有时传统媒介的隐蔽性并不逊于网络媒介。而且，网络的匿名性在客观上根本也不可能彻底实现。一方面，当技术越原始、专门知识和工具越落后时，匿名才越容易；随着匿名工具的发展，能够追踪试图匿名的个人的组织机构也在发展，匿名会变得越来越难。一位评论者说道：“那些认为他们能够匿名网上交流或者网上冲浪的人需要小心真正匿名的时代也许像古代巨鸟一样已成为过去。如果还没有，那也正在快速成为濒危物种。”另一方面，网上匿名也具有难以克服的技术困难。比如，数据包系统（the packet system）使得彻底的网上匿名几乎不可能。一条信息必须被分为更小的、更加能够运输的被称作数据包的碎片才能在网上传送。当这些数据包到达它们的目的地后，它们再集合成原始文件。数据包系统有点像从工厂里订做的大家具，它们在运输途中是零散的，然后在到达客户的家里后再被组装起来。每一个数据包有一个包标题（packet header）。包标题指示网络如何运行，并将数据包送到哪里去。每个包标题必须有一个来源网络协议地址（Internet Protocol address，即IP地址）和一个终点网络协议地址。因此，真正想匿名的网络用户必须要改变所有进来的和出去的数据包的网络协议地址，因为网络上的数据包都可以被追踪到它的来源。 然而，这对于一个普通网络用户来说，是一件几乎办不到的事情。因此，有必要使传统被害人与网络被害人享受同等“待遇”，这需要对“告诉的才处理”进行新的阐释。
（二）在自诉程序审理阶段的弊端
大陆法系职权主义诉讼又称为审问主义诉讼，我国的刑事诉讼结构即类似于此类。职权主义刑事诉讼在刑事案件的起诉方式上，以公诉为主、自诉为辅。在审判中，法官以积极姿态出现，依职权主动调查收集证据，决定案件审讯范围、方式和证据的取舍，不是消极地任凭双方提证和辩论，而是始终处于主持和指挥审判的地位，在审判中起主导作用。就整个诉讼程序考察，职权主义刑事诉讼注重积极惩罚，追求实体真实。 所以，从刑事诉讼原理上来讲，人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助具有一定的理论根据。从立法本身和司法实践来看，《刑事诉讼法》第205条第3款规定，法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实；人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助在刑事诉讼规范上也是讲得通的。然而，《刑法修正案㈨》第16条新增条款在作为轻微刑事案件的诽谤罪自诉案件中专门强调法院的积极调查取证权，其一，这无疑使得我国刑事诉讼职权主义色彩更加浓厚；其二，自诉的刑事诉讼程序作为“国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担”， 照“人民法院可以要求公安机关协助”的做法，自诉人的举证负担转嫁给人民法院，使得自诉制度虽减轻了人民检察院的负担，却增加了人民法院的负担，国家的司法成本在总体上并没有降低；其三，当事人主义适用于程序上保障人权的诉讼目的，追求法律真实，而职权主义则沉溺于实体真实，《刑法修正案㈨》第16条新增条款对于实体真实的追寻是没有问题的，但应切记不要将程序正义抛诸脑后。因此，应对人民法院在诽谤自诉案件的审判阶段要求公安机关提供协助的做法持谨慎态度。
（三）刑法上“告诉的才处理”具有独立于刑事诉讼法的含义
例如，2014年5月，被告人冯某因违章建房问题与被害人周某（系某村支部书记）发生争吵。后被告人冯某未经核实，编写有关被害人周某违法违纪问题11条，让花某于2014年5月31日以“安丰卜页中堡蟹”的网名，在“兴化市民论坛”上发表《举报某镇某村支部书记》的帖子，内容即为该11条。此后，被害人周某自杀身亡，并留下遗书称是因被告人冯某在网上发帖对其进行诽谤而自杀。后经查证，帖子中所述11条内容均属不实。检察院提起公诉，法院最后判决被告人冯某犯诽谤罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 本案公安、司法机关适用公诉程序是妥当的，但其说理存在问题。本案法院认为，被告人冯某捏造事实并利用互联网散布虚假事实诽谤他人，致一人死亡，严重危害社会秩序。该院的逻辑可能是，《诽谤等犯罪解释》第2条第2项将被害人自杀作为“情节严重”的情节之一，而达到“情节严重”的诽谤罪需要告诉才处理，而告诉才处理是自诉，但本案因牵涉人命又不适合适用自诉程序，故以“致一人死亡，严重危害社会秩序”符合“严重危害社会秩序和国家利益”为由适用公诉程序。但是，《诽谤等犯罪解释》第2条只将被害人自杀作为“情节严重”的情节之一，并不属于第3条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。其实，只要不将告诉才处理等同于自诉，承认告诉才处理的案件也可能适用公诉程序，直接援引刑法第98条的规定，就可以避免上述逻辑的尴尬。最为重要的是，将告诉才处理解释为根据被害人的意愿启动刑事诉讼程序，就可以把“人民法院可以要求公安机关提供协助”，解释为人民法院将案件移送给公安机关立案侦查，这样就避免了在自诉程序的受理或者审理阶段人民法院要求公安机关协助提供证据，从而有效地化解了上述诸多不足。例如，传统被害人可以到公安机关进行告诉，以使其启动侦查程序；而网络被害人可以依照“人民法院可以要求公安机关提供协助”的规定，也由公安机关立案侦查。前者是通过将告诉才处理解释为根据被害人的意愿启动刑事诉讼程序来实现的程序转变，而后者只不过在此基础上有了刑法典的明文规定而已，二者可谓“同宗同源”。此外，需要补充的是，告诉才处理是指原则上被害人的意愿决定了刑事程序的启动与否；人民检察院和被害人的近亲属只有为着被害人的利益（不背离刑法保护被害人法益的规范目的），根据推定的被害人的告诉意愿（不违反告诉才处理的由被害人意愿决定刑事诉讼程序启动的基本含义），才能去告诉。总之，对于作为亲告罪的诽谤罪案件，需要根据被害人的意愿或者推定的被害人的意愿来启动刑事诉讼程序（公诉或者自诉）。如下文所述，对于非亲告诽谤罪案件，当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，且被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，方能由检察院以“严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉，只是不需要以推定的被害人的意愿为前提。换言之，只要被害人有能力表达告诉意愿，无论出现何种情形，一律由被害人开启刑事诉讼程序（公诉或者自诉）；当被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，只要出现”严重危害社会秩序和国家利益”的情形，公诉程序的开启不以推定的被害人意志为前提；如果没有出现“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，则诉讼程序由人民检察院或者被害人的近亲属为着被害人的利益、根据被害人的可推定的意愿来启动。
（一）客观方面的限制：现实的物理秩序
然而，将在知名网络论坛广泛传播诽谤信息评价为“严重危害社会秩序和国家利益”令人难以信服。抛开言论自由的宪法价值与网络科技的特性伦理不说，即使认为社会秩序包括网络空间秩序，在行为人传播诽谤信息而导致大量网民对被害人的负面评价出现在网上论坛、网上社区、微博微信等上的场合，也难以认为这种情况属于扰乱了网络空间秩序。“所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的”， 有可能成立破坏计算机信息系统罪，但在网上发表言论是信息网络的功能使然，并没有使计算机系统及通信网络遭受损害或造成其不能正常运转。况且，将网络空间秩序解释为社会秩序，也不是没有疑问。“刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。” 通过梳理诽谤罪规范的保护目的发展脉络，可从历史的沿革中探寻诽谤罪公诉条件的理性目的。“可耻的诽谤罪历史与臭名昭著的政府压制批评的历史纠缠不清。” 诽谤作为一种社会现象存在于所有早期的文明社会中，并毫无例外地被当做是一种严重的犯罪行为，惩罚方式非常残忍。古代的诽谤罪规范并非为了保障自然人的名誉与人格尊严，而是通过保护专制社会中特权阶级的名誉利益以维护王权、等级制度和统治秩序。后来，诽谤分化为危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪和侵犯公民人身权利的诽谤罪，前者的职能从维护特权贵族阶级统治转变为维护国家稳定和社会公共秩序，而后者则专为保护个人名誉而设。而今，在宪法规定的言论自由基本权利之下，诽谤罪在有些国家几乎被民事诽谤侵权所取代，有些国家则完全实现了诽谤罪的除罪化。 由此可见，诽谤罪的除罪化是必然的历史趋势。在美国，曾经认为刑事诽谤诉讼存在的必要性在于，“如果被诽谤者没有法律资源来救济自己受到的损害，他们将使用暴力对付诽谤他们的人”， 即诽谤罪规范的目的在于“阻止决斗和其他破坏和平的行为（prevent duels and other breaches of the peace）”。 然而，自20世纪后半叶以后，得益于1964年沙利文案为刑事诽谤犯罪所建立起来的新的宪法标准，诽谤罪实质上消失了。言论自由的宪法权利与新闻机构都认为，任何源于诽谤的伤害由民事诉讼解决更好，而非交由刑事法庭解决。他们说，关押说话的人，完全和鼓励对符合公众兴趣的事项进行粗野讨论的现代法律与公众道义相违背。在21世纪的美国，如果有人因为言论而进监狱，这看起来非常奇怪，以至于记者将其比作“杀鸡用牛刀”。 与德国、日本、我国台湾地区不同，我国大陆地区的诽谤罪不是纯正的亲告罪，当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，公诉程序的启动不以被害人意志为前提，因而有着危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪的影子。这说明，我国诽谤罪尚未完成与危害国家安全等罪的完全分野。因此，从诽谤罪的发展规律上来看，我国诽谤罪可能还要经历“减少非亲告诽谤罪的适用——减少亲告诽谤罪的公诉程序的适用——减少亲告诽谤罪的自诉程序的适用”的过程。而这个演进过程的推动力量就是言论自由的宪法基本权利。所以，在当下我国司法实践中，应基于言论自由之考量对“严重危害社会秩序和国家利益”做目的性的合宪性的限缩解释。从而，不宜将网络空间秩序解释为“社会秩序”，更不能将在信息网络上发表大量诽谤信息——即使实际被点击、浏览、转发次数远远超过5000次或者500次，对被害人的负面评价极多——认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。“诽谤法所确认的不法行为及相关权利是物质属性的，而非精神属性……如果只是情感受到伤害，我们的法律不会承认任何给予赔偿的原则。” 因此，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”应该是指一种现实的物理秩序的严重混乱。当“社会影响”、“国家形象”、“国际影响”仅仅是抽象的而非具体的现实的物理的“社会秩序”和“国家利益”时，就不宜将《诽谤等犯罪解释》第3条中的“诽谤多人，造成恶劣社会影响”、“损害国家形象，严重危害国家利益”、“造成恶劣国际影响”作为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。
（二）主观方面的限制：故意和不法目的
例如，在孟某诬告陷害案中， 孟某因举报原县政府办公室主任甲贪污、受贿等问题未果，便怀疑市人民检察院干警乙从中保护。2013年7月，孟某捏造“乙收受甲的100万元贿赂后，为其充当保护伞”的事实，并将该事实以“某市干警遭实名举报：涉嫌受贿百万为贪腐官员护驾”为题目发布在互联网上。该帖文发布后，迅速被人民网、新华网等多家网站转载。后孟某又以其名义实名向中央党的群众路线教育实践活动第十四督导组进行举报，要求追究乙等人的刑事责任。经市纪委、市公安局组成联合调查组调查后，乙不存在帖文中的犯罪事实。终审法院认为，孟某的行为“后果严重，情节恶劣，严重影响了司法机关的正常活动，造成了恶劣的社会影响，应从严惩处”，维持了一审以诬告陷害罪定罪处罚的判决。这一裁判结果值得商榷。终审裁定认定的事实的证据表明，孟某对甲的举报到乙处就进行不下去，而又从他人处听说甲向乙行贿。基于此，孟某怀疑乙可能因受贿阻扰其对甲的举报，其最终目的仍然是实现对甲的成功举报。我国《宪法》第41条规定的公民监督权是民主自治侧面的言论自由的具体体现。要求公民的举报完全属实无疑使举报本身失去了意义，是对宪法赋予公民的监督权的剥夺，从而也是国家机关的自我否定。因而，孟某并非恶意捏造事实，不具有诬告陷害罪的犯意。陈某诬告陷害案与孟某诬告陷害案具有相似的案情，但其无罪的最终判决却值得称道。 陈某系某银行支行职工，多次向区检察院举报本行行长A、副行长B、部门经理C等人贪污、受贿。区检察院经调查，结论为“不能认定A、B涉嫌贪污罪。但在工作中存在违规问题，建议该行分行处理。”陈某收到此调查报告后不服，向市检察院举报同样问题。市检察院的结论为“没有证据证明A、B有犯罪事实，但有违纪行为。”该行分行亦向陈某答复，“未发现A、B有贪污、挪用公款等行为”。后市检察院又指定某县检察院对陈某反映的问题进行调查，结论同上。陈某仍不满，多次向省、中央及国家有关机关反映A、B、C等人贪污、受贿等问题，要求追究其刑事责任。在北京上访期间，陈某接受了他人的视频采访，反映A等人贪污等问题的视频出现在多家网站上。本案从2008年到2012年，从初审、重审、终审到再审、再重审、再终审，从最初的一年零六个月有期徒刑到定罪免刑再到无罪判决，经历了痛苦的“难产”过程。最终，法院认为，陈某主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大，无罪。
（三）程序方面的限制：告诉意思表达之不能
首先需要强调的是，“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的程序性条件，而非法定刑升格条件；亲告诽谤罪与非亲告诽谤罪适用的是同一个罪名、同一个法定刑，只是因情节严重的程度不同而导致程序不同而已。将“社会危害性更大”作为“严重危害社会秩序和国家利益”成为非亲告诽谤罪的基础，容易给人“严重危害社会秩序和国家利益”是诽谤罪的法定刑升格条件的印象，从而使得同样的案情，可能适用公诉程序的诽谤罪的法定刑要远远高于适用自诉程序的诽谤罪，不像自诉程序那样当事人可以调解撤诉或者法院裁定不予受理或者驳回起诉，在公诉程序中几乎没有无罪判决，而且量刑较重。这是实体原因的缺陷。程序的问题还须从程序的本身找原因。诽谤罪以亲告为原则，非亲告为例外。所以，问题的答案还须从回答诽谤罪为什么是亲告罪开始寻找。诽谤罪是亲告罪主要是基于以下考虑：“首先，无视被害人本人的意思提起追诉，并无此必要；有在诉讼场所进一步侵害被害人名誉之虞，根据被害人的意思来决定是否追诉，更为妥当。” 反之，非亲告诽谤罪的存在，要以因某种情状得须无视被害人本人意思或者不顾在诉讼场所进一步侵害被害人名誉之虞为必要。这是非亲告诽谤罪得以存在的程序原因。换言之，非亲告诽谤罪的存在基础或者公诉的实质条件之一是，存在一种情状，在这种情状下，无须顾及被害人意思或者其名誉被进一步侵害之危险。由此推论，这种情状只能是被害人不能或者无法表达其本人意思的场合。具言之，当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，且被害人不能或者无法表达是否告诉的本人意思时，方能由检察院以“严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉；当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，但被害人能够表达是否告诉的本人意思，无论如何不能适用诽谤罪作为非亲告罪的公诉程序。这样的非亲告诽谤罪条件的设定充分体现了被害人的意思自治，极大限制了非亲告诽谤罪的公诉程序的启动。
（四）法律后果的限制：刑罚与保安处分
“根据行为责任确定的刑罚并不总是能够胜任刑法的犯罪预防任务”， 故在刑罚之外，刑法还规定了保安处分措施。为了防止不以罪责为标准的保安处分措施的滥用造成侵犯人权的恶果，保安处分的适用要以必要性和相当性为原则。一方面，只有当适用保安处分才能消除行为人的危险性且为社会保安所必要时，才能适用保安处分；另一方面，保安处分的适用要与行为人的违法行为的法益侵害程度、行为人的人身危险性、社会的保安需要相当，保安处分才具有正当性。 基于此，“没收供犯罪所用的本人财物”作为一项保安处分措施，应当慎重适用。供犯罪所用本人财物的没收对象是，供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。对与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物之认定，需要进行具体判断。 以手机网络为例，毫无争议，手机在现代社会是不可或缺的十分普及的通讯工具之一，具有很大的生活用途。当行为人长期或者将手机网络用于言论型犯罪的，与违禁品相当，应予没收。但是，在言论型犯罪过程中，偶然使用手机（没有供言论型犯罪所用的意思而使用手机），一般与违禁品不相当，不应没收。利用其它信息网络实施言论型犯罪，是否应没收该信息网络终端设备，也应做相同审查。