综述丨《关于完善和加强备案审查制度的决定》与中国宪法监督制度研讨会2024年1月3日上午，由中国人民大学公法研究中心、中国人民大学法学院、《备案审查研究》编辑部主办的“《关于完善和加强备案审查制度的决定》与中国宪法监督制度”研讨会顺利召开。来自全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室、中国人民大学法学院、北京大学法学院、中国社会科学院法学研究所、武汉大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学法学院、上海交通大学凯原法学、北京航空航天大学法学院、中央财经大学法学院、厦门大学法学院、浙江大学光华法学院、苏州大学王健法学院、法治日报、南方都市报等单位近三十位专家学者、实务部门同志与记者出席会议。会议开幕式由中国人民大学李忠夏教授主持，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室严冬峰主任与中国人民大学胡锦光教授发表开幕致辞。严冬峰主任指出，《关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称“《决定》”）的出台受到极大关注，本次会议恰逢其时，希望与会专家能就《决定》内容与制度设计提供建议。他对《决定》部分新增制度及其设计背景进行了介绍：《决定》第六条与第十五条设计初衷之一是为了扩大公民参与国家监督工作的端口；《决定》吸收实践经验，在第十条新增了联合审查机制；《决定》还在十二条特别强调了集中清理工作，对维护法制统一意义重大。总之，备案审查是具有中国特色的监督制度，也是中国宪法监督制度尤其是合宪性审查的重要载体。胡锦光教授首先代表中国人民大学公法研究中心与法学院对与会嘉宾进行欢迎，随后就《决定》出台的重大意义与发展方向进行了评论。胡锦光教授认为，《决定》主体部分源自2019年制定的《法规、司法解释备案审查工作办法》，根据实践经验和理论探索增加了一些新的制度设计，对于推动我国审查制度的完善和加强具有里程碑意义。以此为基础，将来其他规范层级的备案审查制度也将迅速发展。需要注意的是，《决定》本身还需要进一步体系化，有待将来通过法律形式予以完善。例如，《决定》在启动主体方面规定了法院、检察机关与监察系统的逐级上报，其上报程序需要具体化；如何真正解决法律的合宪性审查问题，贯彻落实《立法法》在法律草案阶段进行合宪性说明的设计，都还有待继续加强研究。随后正式进入第一单元讨论，主题为“《决定》出台的历史背景和重大意义”。本单元由北京航空航天大学法学院王锴教授主持，由来自武汉大学法学院秦前红教授、北京大学法学院王磊教授、中南财经政法大学法学院刘茂林教授与浙江大学光华法学院郑磊教授进行主题发言。秦前红教授认为，《决定》的出台标志着中国宪法监督制度的基本定型和成熟，彰显了备案审查制度在社会主义法治体系的重要性。在其实施过程中，也需要理论的跟进，包括几个方面：审查对象局限性与法制统一目标的协调性问题，备案审查政治担当性和专业性的统一性问题，以及规范审查与个案审查的冲突问题。王磊教授指出，《决定》出台意义主要有四大方面：贯彻和落实党中央指示；加强宪法监督；强化了全国人大常委会的建设；加强了对公民基本权利的保护。需要注意的是，备案审查首先关乎是否合乎法律问题，但往往需要上升到宪法层面解决，宪法必须作为判断合法与否的最终标准，因此说明理由需从宪法角度加以阐释。刘茂林教授将备案审查制度拆解为具体备案制度与审查指导思想原则，对《决定》中需要进一步完善的问题进行了分析。第一是指导思想问题，需要在制度层面上进一步明确；第二是审查依据问题，主要需在语义和逻辑上对宪法规定、宪法原则和宪法精神内涵作出进一步探究；第三是纠正与宪法相抵触的问题，即完善合宪性审查制度。郑磊教授从六个维度诠释了《决定》出台的重要意义。首先，从政治和法律的的关系出发，《决定》全面开启了2024年新征程；第二，从实践和法律的关系出发，经过工作实践、工作机制和法律规范三步走的逐步进阶路径，将备案审查的实践经验进行了全面总结与法律化；第三，从《决定》和法律关系来看，《决定》开启了备案审查的专题立法，为备案审查立法的精细化进行了探索；第四，从理念和法律关系出发，《决定》出台是全面贯彻实施宪法和发展人民代表大会制度、全面贯彻全过程人民民主重大理念的又一项范例；第五，从理论和法律关系出发，《决定》结构性的丰富了备案审查研究的对象和规范基础，对中国特色宪法监督理论体系的构建和积累夯实了基础；第六，从治理和法律关系出发，通过加强维护国家法制统一，保护公民法人合法权利，为良法善治与国家治理现代化提供了源头性的基础设施。第二单元的主题是“《决定》中的重要制度创新与亮点”。本单元由上海交通大学凯原法学院林彦教授主持，来自中南财经政法大学的胡弘弘教授、王广辉教授与杨小敏教授，以及来自西南政法大学的温泽彬与梁洪霞教授发表了自己观点。胡弘弘教授阐释了《决定》存在的几个创新性亮点：第一，根据实践需要扩大了备案审查范围，将海南自由贸易港法规、监察法规等纳入进来；第二，丰富了备案审查方式，增加了联合审查制度；第三，在纠正和撤销程序上进步较大；第四，提升了备案审查工作的效率和质量，有利于畅通人民群众诉求表达渠道，进而贯彻全过程人民民主；第五，增加了港澳备案审查机制的规定；第六，提出了地方人大备案审查工作的要求。王广辉教授指出，《决定》是一个具有法律性质的决定，在未来发展中，需要进一步将备案审查制度法律化。备案审查制度是完备法律规范体系的一个重要措施，不仅是法律形式上的完备，更重要的是内容上的和谐，即通过解决不同法律形式之间、不同位置法律、法规之间效率问题与内部冲突问题，达到内部的和谐能力。此外，备案审查制度相比过去新增了一些新的内容，如新增联合审查、强化对审查结论的刚性问题、纳入港澳本地的立法、增加法规清理制度等。温泽彬教授强调了备案审查制度在机制方面的亮点创新，但也指出需要进一步加强在宪法方面的处理：要以普遍性的立法事实为依据，注重规范性审查的法律后果是否违反了宪法和法律的价值判断，在保证全国人大常委会在国内审查事项中享有最终决定权的前提下，通过考察立法事实确定被审查规范是否落实宪法意志。梁洪霞教授认为，《决定》的出台标志着我国的合宪性审查制度正在不断走向成熟。《决定》具有重大亮点：例如，《决定》第五条为推进合宪性审查做出了贡献；又如，《决定》第六条第三款设计了申报制度，即在法律制定的过程中，如果监察委、法院、检察院发现法律规范冲突，可以呈报至国家监委、最高法、最高检，由它们向全国人大常委会提出备案审查要求。杨小敏教授表示，备案审查制度既是宪法实施的重要组成部分，也是监督宪法实施的基础，《决定》的出台对于推动中国特色社会主义宪法监督理论体系建设具有重大意义。《决定》具有很多创新和亮点，比如比例原则的引入、申报制度的制定、信息化技术的运用等，但仅有这些创新和亮点还不够，需要进一步思考如何在实施过程中将《决定》变得更加精细、更加具体。因此，期待《备案审查法》的尽快出台，为备案审查制度提供更加明确的指导和准则。第三单元的主题为“中国宪法监督制度的未来发展与路径”，由浙江大学光华法学院郑磊教授主持，来自北京大学法学院张翔教授、厦门大学法学院刘连泰教授、苏州大学王健法学院上官丕亮教授、中南财经政法大学法学院秦小建教授与西南政法大学行政法学院张震教授进行了主题发言。张翔教授从三个方面展开论述：第一，《决定》的出台有利于加强备案审查制度的刚性，但如何使机制真正落地，发挥其普遍约束力的作用，还需要在未来进一步研究和完善；第二，关于备案审查意见的公开，更加充分地公开可能会更加深入推动相关宪法领域问题的研究，对于学术界的研究也具有积极意义；第三，关于宪法解释程序，其涉及到整个宪法监督制度内容专业性问题，如何采取措施具体实施宪法解释，对于未来中国宪法监督制度的发展具有重要作用。厦门大学法学院刘连泰教授就人大和中国共产党合宪性审查的交叉界域问题展开了论述。首先，关于全国人大和中国共产党交叉界域的正当性基础问题。由于中国宪法文本始终坚持双重主权机制，既要坚持全国人大领导合宪性审查工作，又要坚持中国共产党的领导，因此全国人大审查是否符合党中央的重大决策部署和重大改革以及中国共产党审查党内法规是否符合宪法和法律都具有正当性。其次，交叉有可能导致冲突。《决定》的出台会产生规范选择问题，导致全国人大在无法区分党内法规关于“重大”和“一般”内容的前提下产生规范选择的难题。最后，或许可以建立相关协调机制，就全国人大对合宪性审查的最终解释权以及党中央对重大决策部署和重大改革方向的最终解释权进行规定。上官丕亮教授指出，明确宪法监督和备案审查之间的关系问题至关重要。应当正确认识备案审查在宪法监督中的地位，在备案审查过程中充分考虑宪法的重要性，推动对法律的合宪性审查。法律的违宪性问题实际是违宪审查中最核心的问题。在法律草案审议过程中的合宪性认识，实质上也属于合宪性审查问题。在备案审查中对法律进行合宪性审查，有利于推动法律的合宪性，希望备案审查制度能推动合宪性审查制度的进一步发展。秦小建教授认为，备案审查制度应当与其他宪法监督机制相衔接。质询、执法检查、听取和审议工作报告等组成了对法律执行的监督机制，而备案审查则是对立法进行监督的重要机制。备案审查与其他监督机制的衔接、互动与贯通，既有利于审查方与被审查方之间加强有效沟通、缓解备案审查面对的压力，也有利于强化备案审查的审慎性与科学性。此外，应当以中央在推进备案审查框架、制度和方法中的经验，进一步指导和推动地方的备案审查工作，弥补地方开展备案审查在权威和能力等方面的不足。张震教授指出，备案审查、合宪性审查、宪法监督实施机制是不同的概念，相较之下个案化的备案审查与合宪性审查仅是立法事中和事后的宪法实施机制，而“根据宪法制定本法”则是最具中国特色的宪法实施机制，反映出深刻的权力分工问题。有必要研究如何将备案审查室的职能与其他宪法实施机制之间相互贯通，才能解决健全宪法实施体制机制过程中的重点和难点问题。会议闭幕阶段由中国人民大学法学院李忠夏教授主持，北京航空航天大学法学院王锴教授作总结发言。王锴教授指出，本次会议是《决定》出台后首个全国性的学术研讨会，意义重大。宪法实施体制机制的健全是理论界与实务界共同促成的产物，实践发展与理论研究之间也是相互支持、相互促进的关系，本次会议很好地体现了理论与实务相结合的特色。王锴教授代表《备案审查研究》编辑部对实务部门同志和专家学者们的参与表示感谢，并宣布会议圆满结束。

综述丨2023年度中国十大宪法事例发布暨研讨会2024年1月3日下午，2023年度中国十大宪法事例发布暨研讨会顺利召开。本次研讨会由中国人民大学公法研究中心主办。来自中国人民大学法学院、北京大学法学院、中国社会科学院法学研究所、中国政法大学、武汉大学法学院、西南政法大学、中南财经政法大学法学院、北京航空航天大学法学院、中央财经大学法学院、厦门大学法学院、浙江大学光华法学院、苏州大学王健法学院、中国人民公安大学法学院、中国法学会、法律出版社等单位共计三十余位专家、学者参与会议。中国人民大学法学院教授韩大元发表开幕致辞。韩大元教授表示十大宪法事例是为了通过个案研究，培养问题意识，推动中国宪法的发展，丰富中国宪法学的内涵，同时也是为中国宪法学的教学提供事例或者案例。通过二十多年的十大宪法事例评选发布研究，让我们的宪法学界成为一个学术共同体、共同的学术平台、学术交流平台。韩大元教授强调当今我们正致力于构建中国宪法学的自主知识体系，这是一个动态的、开放的知识体系。其中在中国大地上由中国人民创造的宪法生活是我们研究的一个动力，这种动力是来自于每年具有代表性的宪法个案或者宪法事例。在每一个个案的背后，我们都能够感受到中国人民对于美好的宪法的生活热情与期待，也能够感受到我们中国宪法学界的同仁们给予学者的责任、使命和价值追求，要力求在社会各界的共同推动下为学术做出贡献。接着，王旭教授介绍了此次评选的基本情况。2023年12月4日，中国人民大学公法研究中心发布了事例征集的方案以及评选的基本流程，社会各界人士积极支持。组委会依据社会各界推荐的提案，初步遴选出60个具有代表性的事例。12月25日，由中国人民大学法学院王旭教授、中国社会科学院大学法学院柳建龙教授、中国政法大学法学院陈征教授、中央财经大学法学院于文豪教授等组成的初评会，依据学术性、影响性、典型性为标准，遴选出20个候选事例，并且于12月26日正式向社会公布。在充分尊重网上投票和社会各界建议的基础上，最终确定了今年的十大事例。随后，中国人民大学法学院莫于川教授宣布了2023年度中国十大宪法事例，依次如下：事例一：法工委就涉罪人员近亲属受限制规范进行合宪性审查事例二：“异地用检”得到进一步规范事例三：全国人大常委会通过《关于完善和加强备案审查制度的决定》事例四：未成年人因文身被取消入学资格事例五：《治安管理处罚法》修订草案引起热议事例六：多项优化营商环境的政策密集出台事例七：多项生育相关事例引起关注事例八：部分基层政府违法整治行动引起关注事例九：湖南省衡阳市“政务数据第一拍”

1856-1926）在一个英文杂志上连载了《劝学篇》的英文译文，又于1900年将该书的英文译本在美国的纽约出版，其书名被改译为《中国的唯一希望》（China’s

2023年1月8日下午，2022年度中国十大宪法事例发布暨研讨会线上顺利召开。本次研讨会由中国人民大学公法研究中心主办。会议有来自中国人民大学法学院、北京大学法学院、中国社会科学院法学研究所、中国政法大学、武汉大学法学院、西南政法大学、吉林大学法学院、中南财经政法大学法学院、山东大学（威海）法学院、北京航空航天大学法学院、中央财经大学法学院、中央民族大学法学院、上海交通大学凯原法学院、浙江大学光华法学院、华南理工大学法学院、苏州大学王健法学院、厦门大学法学院、中山大学法学院、东南大学法学院、西南大学法学院等院校的共计三十余位专家、学者参与。开幕式前王旭教授代表会议主办方建议为刚不幸逝世的中国法学会宪法学研究会老会长、中国杰出的宪法学家张庆福研究员默哀两分钟。开幕环节由中国人民大学法学院副院长王旭教授主持。中国人民大学法学院韩大元教授致开幕词。韩大元教授首先强调了2022年所具有的重要意义。2022年是现行宪法公布施行四十周年，习近平总书记为此发表了重要的文章，强调宪法发展和人类文明的关系的同时，概括了过去四十年宪法的实施，指出了未来宪法在社会发展当中应该发挥的重要作用。随后韩大元教授指出本次在事例讨论前创新了“致敬四十年”主题演讲环节，向共和国四十年的宪法表示敬意，是本次十大事例发布的重要特色。最后韩大元教授特别感谢了老一辈宪法学家对于构建中国的宪法理论和制度体系的特殊贡献。近日杰出宪法学家、宪法学研究会老会长张庆福去世，其为推动中国宪法理论和实践的发展做出了杰出的贡献，是所有年轻的宪法学者的榜样。韩大元教授提倡大家跟随张庆福等老一辈宪法学家，共同维护好宪法学者的学术共同体，坚守宪法学的专业精神，回应人民对宪法生活的美好期待。接着，王旭教授介绍了此次评选的基本情况。2022年12月9日，中国人民大学公法研究中心发布了事例征集的方案以及评选的基本流程。社会各界人士积极支持，组委会依据社会各界推荐的提案，初步遴选出31个具有代表性的事例。2023年1月3日，研究中心组织评审会，评审会由北京航空航天大学法学院的王锴教授、西南政法大学行政法学院的张震教授、上海交通大学凯原法学院的林彦教授、天津大学法学院的王建学教授、武汉大学法学院的黄明涛教授以及中国人民大学公法研究中心的王旭教授与李忠夏教授组成。评审委员会依据学理性、政治性、个案性以及社会影响性四个指标，遴选出18个候选事例，并且于1月4日正式向社会公布。在听取社会各界和有关专家学者的建议的基础上，最终确定了今年的十大事例。随后，王旭教授宣布了2022年度中国十大宪法事例，依次如下：事例1：党的二十大胜利召开事例2：习近平总书记发表纪念现行宪法公布施行40周年署名文章事例3：《中华人民共和国监察官法》正式施行事例4：知网因滥用市场支配地位行为被行政处罚事例5：河南村镇银行千余名维权储户被赋红码事例6：中央有关国家机关出台重要政策保护就业平等与就业自由事例7：国务院台办、国务院新闻办发表《台湾问题与新时代中国统一事业》白皮书事例8：全国人大常委会法工委推动深度开展涉及计划生育内容规范性文件清理工作事例9：全国人大常委会解释香港国安法第14条和第47条事例10：云南省人大常委会质询云南省发改委为纪念现行宪法实施40周年，研讨会特别邀请四位毕业于中国人民大学法学院、公法研究中心的优秀宪法学者校友——北京航空航天大学公法研究中心主任王锴教授、北京大学法学院张翔教授、中国人民大学法学院李忠夏教授、浙江大学光华法学院副院长郑磊教授发表“致敬四十年”主题演讲。北京航空航天大学公法研究中心主任王锴教授发表第一场演讲，发言题目为“四十年来中国宪法总纲条款的实施”。王锴教授指出宪法总纲是我国宪法典中最具特色、修改最多、类型最丰富的条款。我国宪法学界关于总纲条款的研究，第一个阶段是围绕宪法规范是否具有纲领性来展开讨论。实际上我国宪法目前既有事实论的表述，也有纲领论包括规范论的表述。第二个阶段的研究把总纲条款视为国家目标和国家任务条款，认为其规定了国家前进的方向，也在近几年带动了部门宪法学的发展。第三个阶段则对除了国家目标和国家任务之外的原则条款进行研究，宪法原则除了宪法所明确规定的原则之外，还包含不成文的宪法原则。第四个阶段则涉及制度性条款，制度性保障的理论就此展开。王锴教授认为宪法总纲条款既涉及到宪法制度，也丰富了传统的宪法规范的内涵，为宪法学界提出了新的命题。北京大学张翔教授发表第二场演讲，发言题目为“四十年来中国宪法基本权利规范的适用”。张翔教授着重围绕经济自由、人身自由和精神自由展开论述。在经济自由方面，八二年到九三年，我国从计划经济改革到市场经济；九三年到零八年，则是逐步完善和经济管制法制化与规范化的过程。在人身自由方面，八二年宪法比较高调地保护了人身自由，零零年《立法法》确立了人身自由保障的法律保留原则。在精神自由方面，八二年宪法对于精神自由、表达自由有非常充分的规定，但是制度上的落实不足。八九年的《集会游行示威法》第一次以法律方式对于精神自由进行规制。随后，张翔教授总结了四十年来关于基本权利实践的几个重要的时间节点：第一，八二宪法的颁布；第二，零一年齐玉苓案；第三，零四年人权条款以及私有财产权条款的规定；第四，一八年合宪性审查在制度实践上的突破。最后，张翔教授概述了立法司法中的实践脉络，指出了一体化、精细化以及基于中国宪法文本的体系化的学术趋势。中国人民大学法学院李忠夏教授发表第三场演讲，发言题目为“40年来中国宪法国家机构规范变迁”。李忠夏教授认为，四十年来中国宪法国家机构规范的变迁可以归结为四种形式。第一，文本上的变迁，第二，内涵的变迁，第三，实践上的变迁，第四，学术方面的变迁。总体来看宪法文本没有发生大的变化，但规范的内涵发生了较大的改变。五四宪法虽然建立起了日常官僚运作体系，但在一定程度还是存在“政治民”三者之间的功能混淆。这在八二宪法之后得到了很好的改善，“政治民”三者之间的关系也得到了一个很好的处理。如果从这个角度来看，我们的议行之间的关系其实是一个双层的结构，既有中国共产党和全国人大作为至高权力机关对政治方向加以设定，也有国家权力的日常行使。浙江大学光华法学院副院长郑磊教授发表第四场演讲，发言题目为“备案审查与法治体系的复调变迁”。郑教授将备案审查与法治体系变迁分为四个阶段：第一，植根在1982年宪法。1982年宪法为备案审查提供了宪制基础，《地方组织法》的修改基本上形成了中央对地方立法监督制度，搭建了备案审查制度的组织结构和意识规则。但在当时特定阶段下，备案审查更多是做减法、踩油门。第二，建制在新世纪。97年将依法治国写进党章，并且在两年后写进宪法，2010年中国特社会主义法治体系形成后，开始了提高立法质量、追求完备法治体系之路。《立法法》、《监督法》及相关法律的出台，使备案审查制度正式形成，但仍属于鸭子凫水的阶段。第三，激活在新时代。十八届四中全会提到“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。何谓“良法”？在操作上即“合宪”。这一阶段的备案审查制度建设和研究进展可概括为“备—审—纠—制—研”五字诀。第四，提质在新征程。在2021年，法治体系更加具象成为党的第一个《法治中国建设规划》。在习近平总书记署名文章中，亮点之一就是把合宪性审查和备案审查正式合称。随后正式进入研讨阶段，本次研讨会分为上、下两个半场，上半场由中国政法大学法学院院长焦洪昌教授主持。第一场是“党的二十大胜利召开”，由中国社会科学院法学研究所所长莫纪宏研究员、北京大学法学院王磊教授进行评议。莫纪宏研究员认为，党的二十大这一事例充分体现了怎样在共产党执政的国家来处理党的大政方针与国家宪法的关系，怎么使党的指导思想和国家的指导思想保持一致的问题。还应当进一步研究的是，在立法技术上，怎样运用二十大报告中一些新的精神完善宪法，甚至对修改宪法提供指引。此外，还有两点值得研究。第一，二十大报告对过去十年的历史性成就作出一个基本结论，即全面依法治国总体格局基本形成。这一重要论断的含义是什么？对宪法学来说意味着什么样的机遇？在总体格局形成的基础上，是否宏观的问题已得到解决？接下来又面临什么新的任务？第二，在二十大报告强调将法治工作做实做细，首要的是完善以宪法为核心的社会主义法律体系，那么宪法在其中起到什么作用？报告还强调要健全保障宪法全面实施的制度体系，何谓“全面实施”，这也是理论和实务界没有完全破解的问题。王磊教授认为，党的二十大与宪法的关系十分密切。以宪法与二十大报告中的现代化为例，二者具有共通性和一致性。比如宪法序言中“进行社会主义现代化建设”对国家根本任务的规定，与二十大非常契合，二者具有紧密的联系和一致性。从七十年代提出的“四个现代化”直至本世纪中叶所要达成的“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化”，表现出我国宪法任务的连续性。宪法中对现代化进行细化，比如工业、农业、国防科学技术等方面的现代化，也笼统提到社会主义现代化。而在二十大报告中有86处现代化，包括“现代化国家”、“中国式现代化”，以及“现代化强国”、“现代化建设”、“国防和军队现代化”等。总之，从现代化出发，党的二十大与宪法相关内容、国家任务和党领导人民的建设目标高度契合，对宪法中的“现代化”作出精细化解读，有助于我们理解宪法中的现代化。第二场是“习近平总书记发表纪念现行宪法公布施行40周年署名文章”，由中国政法大学李树忠教授、吉林大学法学院任喜荣教授进行点评。李树忠教授从三个方面阐释了如何理解习近平总书记的署名文章。第一，要全面准确的把握署名文章的重要精神。在新时期全面实施八二宪法，目的是全面建设中国是社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。第二，要关注署名文章本身的一些新的表述。比如，“宪法是人类文明进步的重要标志”阐释了宪法和人类文明的关系，说明宪法本身是具有普世价值的。第三，是以新时代宪法实践的新要求为根本遵循，在宪法轨道上全面建设社会主义现代化国家。“宪法是人类走向现代化的重要支撑”，明确了宪法和现代化国家建设的关系。我们要坚持文章中对未来宪法实施的五个要求，谱写新时代中国宪法实践新篇章。任喜荣教授认为，习近平总书记发表的署名文章，事件本身可以从更多元的视角来分析它的意义。从学术史的角度来看，署名文章充分的体现了执政党的宪法理念和宪法理论体系的积累和发展。从1992年到2022年，在宪法的每一个十周年的节点上，党和国家领导人都发表了关于宪法的重要讲话和重要论述。每次的讲话都是一个知识积累，一个理论发展的过程。从政治意义的角度来看，署名文章体现的是一种全面依法治国的政治立场。它鲜明地表达了依法治国的政治立场，确认了宪法根本法的地位。从宪法实践的意义来理解，署名文章对一些重大理念和原则进行了指导，确认宪法中的关键制度，指引了重要制度的发展方向。第三场是“《中华人民共和国监察官法》正式施行”，由武汉大学法学院、《法学评论》主编秦前红教授、山东大学（威海）朱福惠教授、西南政法大学张震教授进行评议。秦前红教授对监察官法的制定有以下几点思考：首先，监察官法的制定，体现了重大的改革于宪有据。在中国的，宪法的实施往往首先是政治决断，然后由宪法确认，通过法律来具体化实现，由此形成一种部门宪法的秩序。监察官法的制定，是把监察体制改革推向深入和良性发展的一个重要的举措。其次，制定监察官法，是依法治国、依法执政的一个关键环节。社会主法治体系的建立，首先是要有完备的法律体系，监察官法的制定正与监察法相呼应，满足了监察体制改革的要求。最后，从监察官法的制定中，可以看到在追求法治文明的过程中话语体系的变迁。公务员，使用了“员”这个字，而监察官使用了“官”，其中就有中国的语境在。此外，监察法的具体运用中，也处处体现中国智慧，比如对执政党的成员监察，这都值得我们细细品味。朱福惠教授从四个方面分析了监察官法的宪法意义：第一，它是深化监察体制改革的重要举措，弥补了监察体制改革的空白，推动了宪法的实施和监察法的实施；第二，是推动我国公职人员选任、建设的正规化和专业化发展的一个重要举措；第三，其权责一体的法治原则，能够制约、监督国家机关工作人员的权利，将内部监督和外部监督机制结合；第四，监察官法确立了德责兼备、突出政治标准的遴选原则，是在我国法官法、检察官法、公务员法的基础上，进一步体现了宪法对公职人员的基本要求。张震教授首先围绕应在跳出执政周期率的第二条成功道路中去理解监察法制这一主线展开了评述，系统反腐是通过自我革命引领社会革命关键一招，因而催生出了纪检监察理论体系，将纪检和监察的实质融合，使我国监督模式从二元走向一元。其次，在定位上，监察官是党和国家反腐败事业顺利的推进器上的主舵手，监察官法的出台为监察官履行监察职责提供了价值基准与规范模式。最后，张震教授从监察官法与公务员法在监察官权利义务管理等方面的规范衔接，对监察官的职业保障机制，建立我国特色的监察官职业伦理制度三方面提出了思考。第四场是“知网因滥用市场支配地位行为被行政处罚”。由厦门大学法学院刘连泰教授、天津大学法学院王建学教授、苏州大学王健法学院副院长程雪阳教授进行评议。刘连泰教授指出，该案例的重要意义在于激活宪法文本中的市场经济条款，并结合宪法条文做出了解释，刘连泰教授认为，知网利用自己的市场支配地位，不加垄断知识产品，损害了市场的公平竞争，触发了宪法中规定的国家的市场规制义务。其次，作为一种制度的市场经济体制，其与公立的基本权利有着关系，经营自由是为国家行为划定边界，公平竞争权是为其他市场主体划定边界。最后，刘连泰教授提出，需要通过不断总结宪法事例，提炼市场经济的规范法例。王建学教授认为，知网具有浓厚的行政垄断色彩，这次《反垄断法》的执法，实际上就是中国经济的一种市场化转型。相关的宪法的条文涉及到宪法序言还有总纲里经济政策的条款。知网的行为违反了《反垄断法》第7条。虽然知网具有盈利性、盈私性，但是知识和科学具有社会公共性。知网既具有盈利性，同时也具有公益性。国家发展科学事业，可以采取国有控股公司这样的盈利的方式，但公益性也不可忽视。知网滥用其优势地位实际上涉及国家对基本权利的保障义务，国家有义务通过反垄断的方式来促进公民的相关基本权利的实现。其中核心的问题在于如何对知网及其他平台的垄断行为进行有效规制，从而更好地服务于科学教育事业和公民基本权利的实现。程雪阳教授提出四个观点：第一，中国知网的本质是国家知识基础设施，但现在按产业化方式在运作，其有存在的必要性；第二，知网作为基础设施可以产业化，但不能全部产业化；第三个，中国知网目前的资产属性属于国有资产，但同时也是个基础设施。根据中国宪法的规定，国有企业有竞争自主权。根据市场经济条款，它还要需要在经济运行中发挥主导性力量。作为基础设施，它不应该在市场经济里运行，而应把机构、人员、资产转化成公益性事业，而不是继续作为国有企业存在，应该转立成国有事业单位。宪法上有要求国家发展科学文化、自然科学和社会科学的事业，知网是国有资产，其转立以后不影响市场经济的机体运行。第五场是“河南村镇银行千余名维权储户被赋红码”，由苏州大学王健法学院副院长上官丕亮教授、东南大学法学院刘练军教授、中南财经政法大学法学院秦小建教授进行评议。上官丕亮教授认为，河南村镇银行千余名维权储户被赋红码的宪法事例至少给我们三个警示。第一是宪法有关“紧急状态”的规定还是应该抓紧立法，依宪立法，应当对紧急状态以及各类各等级紧急状态下公民基本权利的限制作出全面系统的规定。第二是党的组织如何行使领导权仍需进一步研究和规范，如何将宪法第1条、第5条结合起来贯彻实施，处理好党的领导权与国家权力之间的关系仍是宪法学亟待解决的重大问题。第三是对于数字时代的公权力滥用及其危害务必予以高度警惕。对于数字时代的公权力限制、公民基本权利的保护，宪法学界和宪法实务界要有新思维、新视角，对宪法的规定作出新的解释，更好地保护公民基本权利。刘练军教授认为，第一，这一事例是典型的滥用职权和非法拘禁，其影响范围很大。民众只是行使其基本权利，但被赋红码后却寸步难行。这显然侵犯了宪法第37条第三款的禁止限制公民人身自由；第二，除了《中国共产党纪律处分条例》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》之外，《中国共产党问责条例》也很重要。对于这样一个恶劣事件，河南省委应当根据《问责条例》，对相关人员以及郑州市委进行严肃问责；第三，这种行为对人身自由的危害很大。在现代社会保障人身自由涉及到一些新的科技手段的应用主体的问题，相关的立法应当针对该问题做出更明确的回应。秦小建教授认为，这一事件本质上是一种典型的权力滥用，严重侵犯了公民的基本权利。但其与传统、一般意义上的权力滥用不同，有两个特点。第一个特点是借助于一种技术手段，通过公权力与技术的合谋达成的一种权力滥用，是技术治理的异化；第二个特点是严重僭越了所遵循的和坚守的最基本的法律保留原则，侵蚀了法律的根基。这提示了对当前技术治理异化的规制。虽成历史，但健康码已经事实上影响到每一个人的生活，对类似健康码技术手段的规制成为一个迫在眉睫的问题，至少应当在地方性法规层面对主体、客体、程序、内容、使用情形、法律责任等进行统一的立法。其中也涉及到一个实质性的宪法原则，即比例原则。通过对比例原则的解释，可以为相关立法和日常管理行为提供一个基本的判断标准。研讨会下半场由中国人民大学法学院喻文光副教授主持。第六场是“中央有关国家机关出台重要政策保护就业平等与就业自由”，由上海交通大学凯原法学院范进学教授、中国政法大学陈征教授、吉林大学法学院李海平教授进行评议。范进学教授认为，当前就业歧视现象成为最广泛、最严重的社会问题之一，其核心在于侵害宪法和法律上赋予公民的平等就业权。我国各类各级国家机关高度公民平等就业权的实现问题，通过制定劳动法等法律，出台相关政策、措施和通知，公布指导性案例等，表明了坚决的反歧视态度。但是，现实生活中就业歧视现象屡禁不止。通过立法禁止就业歧视，必须从追求就业歧视主体的法律责任入手。目前我国法律、法规、规章普遍缺乏针对就业歧视的法律责任，无法真正地追究就业歧视行为，因此应当在立法上对就业歧视的法律责任制度作出明确的规定。陈征教授认为，最高院指导案例185号实际上涉及到很多宪法问题。就平等权而言，在个案中如何衡量平等权受到损害，首要的标准是差别对待是以何种标准来划分的。划分标准越接近人的固有特征，比如相貌、年龄等，对平等权的损害强度越大，而越接近财产、职业、学历等客观情形或特征，对平等权的损害强度相对较小。在这一案例中，法院区分了先赋因素和自获因素，但感染过新冠病毒并非属于先赋因素，却对平等权的损害强度很大。此外，除了考量平等，也应当考量用人单位的自由，如果自由优于平等，就不构成歧视。这就提示，在适用法律时遇到一个抽象的概念，应当考虑背后的宪法因素，这其实涉及到宪法的间接适用。李海平教授认为，将本宪法事例列入保护公民就业平等和就业自由层面对推动中国宪法学的理论研究和制度实践具有很重要的意义，并对该事件归为宪法事例的原因做出了解释。从法律适用的角度，虽然在案件相关文件中并没有援引宪法，但实际上本案件蕴含着宪法的间接适用，无论是国务院部委的行政决策还是法院的裁判，都是依据宪法第33条的平等条款和人权保障条款，对合宪性解释进行的扩张解释。最后他提出不管是行政决策还是法院裁判，对既有法律做出合宪性解释仍存在许多值得宪法学界思考的问题。第七场是“国务院台办、国务院新闻办发表《台湾问题与新时代中国统一事业》白皮书”，由西南大学法学院赵谦教授、中央民族大学法学院郑毅副教授、武汉大学法学院伍华军副教授进行评议。赵谦教授从价值目标、宪法理论和实践要求三个角度对该宪法事例进行评议。从价值目标来看，白皮书主要阐明了实现祖国统一的必要性、解决台湾问题所面临的内外部困难以及具体的解决方案三个方面的价值考量和目标定位。从宪法理论来说，首先，宪法和反分裂国家法是解决台湾问题的规范依据，其次白皮书对新时代推进祖国统一方略和对台大政方针进行全面系统阐明，并进一步重申了和平统一，一国两制的基本国策的定位。从实践要求来讲，白皮书作为新时代解决台湾问题总体方略的一种全面概括和全新的表述，在一定程度上明晰了推动祖国和平统一进程的国内布局设定与国际方略。郑毅副教授认为，我国宪法典关于台湾问题有三个核心条款，包括序言第九段、第31条特别行政区条款以及第52条公民的基本义务条款。目前我国有关台湾问题规范层面存在的诸多问题，究其原因有以下三个，我国涉台法治建设仍然处于初级阶段、两岸关系的处理政策所依赖的惯性思维以及所面对的诸多不确定因素。最后他对台湾问题的未来进行了展望，首先，从策略方面，他认为可以对序言的效力、宪法义务的可实施性以及31条的抽象性进行学理阐释；其次三个核心条款之间存在动态衔接的关系，因此初步形成了自洽的一种解释体系；最后针对共同面临的的抽象性的问题，应当引入反分裂国家法，参与解释体系的运转，最终形成一个宪法典层面的三位一体结构，并在最后提出了完善该结构的路径。伍华军教授认为，首先第三份台湾问题白皮书的发布背景及其凸显的“促统”方向，本身就体现出强烈的宪法属性。解决台湾问题、实现祖国完全统一的过程，本就是一个宪制秩序塑造的过程。第二，宪法学人至少在三个方面可以为未来“两制”台湾方案贡献智慧：一是如何消解台湾地区的所谓“国家外观”；二是如何构建台湾维护国家安全的体制机制；三是如何规划台湾民主制度的良性发展。第三，白皮书强调的国家统一的光明前景，为宪法学尤其是国家法学的本土发展提供了广阔的研究空间，其中的重点是如何正确看待国家与社会、国家与民族关系的问题。第八场是“全国人大常委会法工委推动深度开展涉及计划生育内容规范性文件清理工作”，由西南政法大学温泽彬教授、中国政法大学法学院王蔚副教授进行评议。温泽彬教授围绕全国人大法工委的集中清理活动进行了主题发言，首先明确了集中清理活动的积极意义，体现了中国式的合宪性审查的全方位保障；其次探讨了法工委的研究意见效力，即法工委的实质性的宪法解释内容效力能否与工作意见的效力相符、法工委的研究意见隐含的宪法解释与全国人大决定中的宪法解释是否具有同等的效力、全国人大在何种情况之下选择何种方式解释宪法；最后阐释了学界应当进一步的围绕集中清理活动、合宪性审查问题的理论展开研究，审查机关在具体的清理活动之中，应当充分地利用好合宪性审查的原则与审查技术。王蔚副教授围绕本次全国人大法工委的集中清理活动背后的规范内涵进行了主题发言，首先，本次集中清理活动从法秩序的统一性的角度体现了宪法实施的重大改进；其次，她认为本次集中清理活动涉及了国家权力配置之中的不同机关之间的关系，体现了全国人大常委会在职权配置层面的重大进步；最后，她从全过程的人民民主的角度，对本次集中清理活动的具体内容进行了评析，首先是在修法之前应当以开放的视角对计划生育涉及的技术、社会问题进行研讨，其次是合宪性审查的实现，应当有明确的审查标准，最后是应当实现事前审查与事后审查的有效衔接。第九场是“全国人大常委会解释香港国安法第14条和第47条”，由华南理工大学法学院副院长夏正林教授、武汉大学法学院黄明涛教授、中山大学法学院杨晓楠教授进行评议。夏正林教授围绕“中央管制权运用的技术和效果”进行了主题发言，明确了中央管制权运用在香港社会治理之中的积极意义与效果，阐述了宪法层面上中央全面管制权的规范基础，以及解释香港基本法时的解释方法，并且以此为基础，明确了香港国安法之中的国家安全维护机制的激活与完善的重要性，以及活用香港国安法之中的国家安全维护机制的具体方式，以及这一机制在香港港府三大机关的具体运作之中的表现，他认为，应当进一步对中央管制权的制度机制进行进一步的完善与激活，从而实现香港长治久安的治理目标。黄明涛教授围绕国安法的释法进行了主体发言，首先阐述了全国人大针对国安法的释法具有宪法层面的法律效力；其次从国安法修订的过程切入，阐述了国安委在香港的权力体系之中的地位变化，提升了其法律地位，但是又巧妙地维持了司法机关独立的审判权和终审权；最后，从宏观的央地关系的层面来看，在本次的修法之中，中央的处理是十分的谨慎与理性的，既回应了香港对本地事务的关切，又很好地处理了当前的一些制度性问题，达到了制度效应的良好平衡。他强调，香港的治理需要很多的智慧与耐心，才能达到良好的治理效果。杨晓楠教授认为，第一，香港国安法的制定是宪法实施机制中的一个创新。全国人大通过决定授权常委会立法，启动了宪法第62条中的三个条款，拓展了宪法第31条的实施机制。第二，全国人大常委会的释法完善了香港国安法第65条的解释机制，是对建立健全特区维护国家安全的法律制度和执行机制里面的执行机制的一个很好的阐释。第三，有关审议报告载明，宪法和法律委员会建议有关方面指导督促香港特区尽快落实《香港国安法》第七条规定。这种国家治理模式存在两方面的进步：一个是把特区治理完全纳入到国家治理体系，另一个就是把依法治港治澳原则融入到全面推进依法治国之中。最后，《香港国安法》解释的效力问题也值得未来进一步讨论。第十场是“云南省人大常委会质询云南省发改委”，由上海交通大学凯原法学院林彦教授、中央财经大学法学院刘馨宇讲师进行评议。林彦教授认为，首先，云南省人大的质询案是监督法实施以来省级人大常委会第一次作出的咨询实践。质询不太活跃的原因可能有主观和客观两方面。客观方面，启动咨询程序在法律规定层面还有诸多空白。此外，质询在客观上也面临着跟专题询问之间的制度竞争。主观方面，监督理念或者说监督观念会对质询权在内的监督权的行使产生一些影响。第二，在监督法实施之后，质询权更加完善的制度实践还需要进一步的探索，通过积累大量的监督实践去构建起更加丰富的可操作的质询制度体系。最后要强调就是，地方层面的实践表明在人民代表大会制度的完善过程中，不仅是全国人大常委会，地方人大常委会也可做出更多的探索。刘馨宇老师认为，质询制度在宪法上的依据主要是宪法第73条和第104条。监督法第六章是其提出质询的直接法律依据。在实践中，地方人大常委会提出质询的数量非常少，一个重要原因是询问在很大程度上替代质询。云南省的质询案激活了一个长期处于休眠状态的质询权，对于维护人大权威是具有非常重要的现实意义。但人大常委会在提出质询案时仍然有可能遇到一些现实问题：第一，质询和特定问题调查监督手段的衔接问题。第二，如果质询的内容涉及了党政联合发文的规定，那么人大常委会是否还能行使质询权。第三，如何促进质询的常态化。最后是我们近十年来常用的专题询问制度还没有被监督法吸收，未来修法需要注意。会议总结发言阶段，由王旭教授主持，中国人民大学公法研究中心主任胡锦光教授做总结发言。胡锦光教授首先代表公法研究中心感谢各位老师的参与，并指出本次评选出的十大宪法事例在事例性方面可能还有欠缺。胡锦光教授认为，第一，十大宪法案例评选活动正好契合了习近平总书记署名文章的标题，本次活动就是紧扣中国宪法实践当中遇到的一些宪法问题，这是活动成功的一个重要因素。第二，未来宪法学的发展还是要回到习近平总书记关于宪法的重要论述和二十大报告中，特别是习近平总书记署名文章里讲到的保证宪法全面实施的五个要求，这都是未来宪法研究应当着力的重点。第三，习近平总书记署名文章的中心思想是要保证宪法全面实施，其中重要的就是要完善中国宪法监督的规范化和程序化，宪法学者应当就增强全国人大法工委备案审查报告的说理性作出努力。最后，胡锦光教授对与会各方的参与支持表示衷心感谢，并预祝与会各方专家及工作人员身体健康，工作顺利。

〔作者简介〕陈景辉，法学博士，中国人民大学法学院教授。〔文章来源〕《中外法学》2022年第5期，注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘

〔作者简介〕王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。〔文章来源〕《法学评论》2022年第5期。摘要：法典旨在实现部门法的体系化，从内在体系与外在体系相统一的角度，法典编纂是从“国家法制统一”走向“国家法治统一”的必由之路。宪法作为调整国家与公民之间关系的根本大法，为环境法典的编纂提供了双重基础。在国家层面，编纂环境法典是对美丽中国的国家目标和环境保护的国家任务的落实，同时，联系宪法上的基本权利条款，国家的环境保护任务可以被解释为国家为了保护公民基本权利免受环境危害的环境保护义务，国家履行环境保护义务要符合“营造绿色安全的健康环境”的要求，不能保护不足。从“最严格的制度、最严密的法治”的角度，编纂环境法典是实现上述目标和任务的必要手段。在公民层面，制定环境法典是保护公民环境基本权利的需要。环境权作为请求国家积极作为的社会权，其保护范围需要立法来形成。同时，公民的环境保护义务作为法律义务，也需要通过环境法典的编纂来形成其具体内容。从而，构建起公私兼顾的、以环境权和环境保护义务为架构的环境法律关系。关键词：国家法治统一；国家目标；国家任务；国家环境保护义务；环境权2020年《民法典》的成功编纂使得我国迈入了法典化时代。随后，《全国人大2021年度立法工作计划》中指出，研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。2021年颁布的《法治中国建设规划（2020-2025）》也指出，对某一领域有多部法律的，条件成熟时进行法典编纂。《2022年全国人大常委会工作报告》中进一步指出，在条件成熟的立法领域，继续开展法典编纂工作。可见，其他领域的法典编纂正式进入工作日程。我国环境法领域对编纂环境法典的呼声由来已久，并且已经进行了相当深入的研究和准备工作。法典作为最高级的立法形式，宪法作为主要规范立法权的最高法，编纂法典首先要看宪法上对此是否有所要求，任何法典的编纂都必须“根据宪法”来进行。探讨环境法典编纂的宪法基础不仅反映了“一切法律不能同宪法相抵触”的精神，也是衡量环境法典编纂的条件成熟度的标志之一。近些年，我国环境法学与宪法学已经开展了行之有效的对话交流，本文拟在已有讨论的基础上，对环境法典编纂的宪法基础进行分析。一、法典作为维护国家法治统一的需要众所周知，法典不同于法律汇编的地方在于，法典不是对某个部门法的既有法条的汇集，而是重新编纂，重新编纂的过程中既有可能删除已有的法条，也可能创设新的法条。之所以要重新编纂，简单地讲就是要实现该部门法的体系化。有学者将法典的功能概括为十种，这其中最核心的就是法的统一化功能。“法典可以统一大量的且有时极为分散的个别规范、不成文的法律规范、一般法律原则、法律学说以及法官法，通过这种方式，法典保障了最低限度的同质性和适用于各专业领域协调的基本结构，从而零散混乱的法律以一种集束的方式被书面确定，并在相对容易的条件下以体系性分类的方式适用于每个人。”关于法的体系化要求的最直接表现就是我国《宪法》第5条第2款“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。对于法制统一的内涵，全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞同志曾经将其解读为三个要求：一是一切法律规范都不能与宪法相抵触；二是下位阶的法不能与上位阶的法相抵触；三是同位阶的法相互之间不能抵触。2020年11月16日，在中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记指出：“维护国家法治统一，是一个严肃的政治问题。我国是单一制国家，维护国家法治统一至关重要。”笔者认为，从宪法第5条第2款规定的“法制统一”到习近平总书记所提出的“法治统一”，反映了从法的外在体系统一向法的内在体系统一的升华。秩序与统一是体系的构成要素。人们通常将法体系分为外在体系和内在体系。外在体系并不旨在或者不主要旨在揭示法的内在意义的统一，而是致力于法的素材的清晰和有条理的呈现和划分。黑克将外在体系理解为一种通过概念的构建、规范的划分或者排序所形成的秩序，这些法律语句按照形式标准被汇聚和结构化，从而便于向外界进行描绘并使他们能够理解。它的目标是无矛盾性，从而一方面提高部门法的明确性，另一方面也确保平等对待的实现。外在体系构建的难点在于部门法的法条分散并且众多。以环境法的法条为例，目前散布在265部法律、法规、规章、各类解释和中央文件中，总条数达到6300余条。如何让如此之多的法条进行体系化？可以说，编纂法典是唯一有效的途径，也就是说，只有将这265部法律文件编纂为1部法律文件（法典），才能从根本上实现法条之间的秩序。同时，外在体系的构建也有利于法律适用。法官在一部有条理的环境法典中查找跟个案相关的法条比在浩如烟海的265部法律文件中查找，显然前者更有效率，也不容易产生遗漏。如果说外在体系旨在实现法的逻辑统一，那么，内在体系就旨在实现法的价值统一，即从法律规范中归纳出的原则在价值上是一贯的。在内在体系的构建中，发挥决定性作用的是那些隐藏在个别规定背后的部门法的基本原则，比如私法中的私人自治、信赖保护、诚实信用等。卡纳里斯将原则视为法秩序的基本价值。这些原则构成了部门法的理念或者本质，成为其他规范的基础。因此，内在体系反映了由普遍的法律原则所形成的公理或者目的秩序。所以，派纳才说，内在体系就是一个目的体系和价值体系。这些目的和价值不仅构成了个别的法条与整个部门法之间的内在联系，也作为解释个别法条内涵的指引和方向。但是这种联系在部门法的法律文件分散化的情况下是很难实现的，而法典编纂不仅是对整个部门法的法条进行系统整理的过程，也是归纳和呈现部门法的内在价值的过程，并且通过这个内在价值对现有的法条进行“评价”和“筛选”，从而实现内在体系与外在体系相统一。习近平生态文明思想指出，生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计。可以说，可持续发展是我国环境法治的逻辑主线和核心价值，所有的环境法律制度都要服务于可持续发展的目的，经得起可持续发展原则的检验。习近平生态文明思想要求，用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境，这更是指出了编纂环境法典的现实紧迫性。诚如前述，目前我国环境法的法条虽然繁多，但并非都符合最严格和最严密的保护要求。“我国生态环境保护中存在的突出问题大多同体制不健全、制度不严格、法治不严密、执行不到位、惩处不得力有关。”可见，只有利用编纂环境法典的契机，对环境法律制度进行一次全面的清理、更新和巩固，我国环境法的体系性才能更加健全。二、环境法典与美丽中国的国家目标国家目标与国家目的不同，国家目的是为了证成国家为什么存在，而国家目标是国家要前进的方向。全国人大常委会委员长栗战书同志曾指出，我国宪法同一些外国宪法相比，一大特色就是明确规定了国家的根本任务、发展道路、奋斗目标。这一奋斗目标的集中体现就是我国宪法序言第7自然段，即“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”。上述目标中，社会主义现代化强国是终极目标，而富强、民主、文明、和谐、美丽是社会主义现代化强国的具体表现。在宪法学上，国家目标并非一句口号，而是具有法律约束力的宪法规定。这种法律约束力体现在：首先，国家的各项措施不能与该目标背道而驰；其次，国家的各项措施应当尽可能地实现该目标。前者课予国家消极义务，后者课予国家积极义务。但上述义务都是客观法义务，也就是说，公民并不享有请求国家履行这些义务的权利，即使国家没有履行这些义务，也只能通过合宪性审查而非宪法诉讼的方式来救济。那么，国家需要尽到何种程度来实现国家目标？这里不能不提到“可能性保留”（Vorbehalt

〔作者简介〕王世涛，法学博士，大连海事大学法学院教授。〔文章来源〕《行政法学研究》2022年第5期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘

〔作者简介〕杨建顺，法学博士，中国人民大学法学院教授。〔文章来源〕《当代法学》2022年第3期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。内容提要：为什么行政法不能有统一的法典？行政法典和行政法典化是不同的概念。行政法不能有统一的法典，这是由行政法、行政乃至国家和社会的规律所决定的。这种规律表明，对于法律制度设计来说，容许性具有至关重要的意义。行政法典化是行政法发展的必然规律，是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。推进行政法典化，制定相应的行政法规范，不仅是必要的，而且是迫切需要的，也是可行的。其前提和基础是坚持“限缩法典说”，摒弃那种将各行政法领域的法规范皆囊括其中来构建所谓统一行政法典的主张和做法。须警惕“立法时机成熟论”的负面影响，尊重行政和行政法的自身规律，聚力于行政作用法、行政程序法和行政组织法等领域某个或者某类行政法规范的整备、统合与协调。行政法治建设不是一蹴而就的，需要长期不懈的努力；行政法治建设具有历史发展性和发展阶段性。须致力于建构完整系统的行政法学体系，以为不断推进的行政法典化提供方向引导和理论支撑。关键词：行政法典；容许性；限缩法典说；行政组织法；行政作用法；行政程序法引言——问题所在从《民法总则》到《民法典》，这是一次私法规范的整合，是一次私法秩序的升级，更是一次涉及私法和公法的法治文明宣示。《民法典》将给我们的生活带来广泛而深远的影响，而《民法典》的通过在几乎所有法学领域产生了、正在产生或者必将产生一定的“再检视”促进作用，这对于良法善治具有重要意义。行政法领域的“再检视”激发了人们对行政法典化的关注，催生了制定《行政法总则》乃至统一《行政法典》的系列研讨活动，涌现出一批又一批研究成果。对于行政法典化，我认为不仅是可取的，而且是必须的和必然的，需要全心全意追求，扎扎实实落实；对于制定统一《行政法典》，我认为总体上应当予以否定，但承认其作为终极追求目标的价值。当下依然有人提及制定统一《行政法典》，这是对行政法的特质认识不足的缘故。大多数人认识到此举的不可行性。推进《行政程序法》和《行政组织法》的立法工作，主张制定《行政法总则》《行政法通则》或者《行政基本法》等法律，将“行政法典”相对化为“行政法典化”，进而具体化为某个或者某类法律，这在认识论和方法论层面是可取的，总体来说是值得肯定的。所谓行政法典化，实质上就是制定法律规范，只要有足够的立法资源，只要其架构和内容有助于规范权力、实现权利、推进法治、维护和实现公共利益，就是值得肯定并应当坚持不懈去努力促进的。在行政法典化之下的相关主张和做法，实际上是改革开放以来所确立的“问题导向”与“各个击破”立法模式的延续，不同的是冠以“行政法典化”这种大义名分，因为“新瓶装旧酒”而引发一些争议。对于相关争议，能否容纳不同观点和主张，以及能否予以客观准确专业的回应，则是显示学术研究生态环境和水准的重要标尺。本文引入“容许性”的观念范畴，在承认行政法典之“必要性”的前提下，对其相关架构、“可行性”和“不可行性”以及路径选择等相关问题展开检视。希望通过对“容许性”这种视角和观念的阐发，为中国行政法和行政法学的进一步发展完善提供些许观念论和方法论的支撑。一、行政法之法典化的必要性（一）“行政法典化”之多元内涵笼统地讲行政法典化，其必要性是确定无疑的。无论是只有少数人提及“法典”的改革开放初期，还是《行政诉讼法》等单行法相继制定施行的行政法制建设和行政法学研究繁荣和完善期，乃至进入21世纪以后，中国加入WTO并先后制定施行《行政许可法》《行政强制法》等系列单行法，进而基本建成社会主义法律体系，迈入习近平中国特色社会主义新时代，行政法典化一直是中国行政法治发展的方向，每一部法律的制定施行都是追求行政法之法典化的成果。行政法典化，是指将某个领域、某个阶段、某个层次所存在的行政相关规范汇集起来并确立为法规范的形态，或者将既有的行政相关法规范汇编于同一法规范之内加以体系性整合的形态，以及直接制定行政相关法规范的形态。可见，行政法典化是一个多义、多用、开放的概念。制定统一完整的《行政法典》可以也应当归类为行政法典化，是行政法典化的一种形态。在百年未有之大变局的背景下，中国或许可以制定统一《行政法典》，但是，须弄明白两件事情：其一，制定统一《行政法典》会有什么意义、会有多少适用价值？其二，更重要的是，比起制定统一《行政法典》，是否有更重要、更具有现实迫切性的立法任务等着我们去完成？回答好这两个问题，是正确理解和把握行政法典化之容许性的基本前提和基础。总体看来，以各单行法律的形式来推进行政法典化的主张和做法，构成了改革开放时期中国行政立法的鲜明特色。这种立法模式为中国基本建成社会主义法律体系做出了突出贡献，不仅应当全面支持，而且应当也必将继续发扬光大。行政法没有统一完整的法典，也难于制定统一的法典，这是行政法不同于刑事法、民事法以及宪法的一个重要特点。通常所说的“行政法典”，其实就是某个领域或者某种属性的法规范载体或者形式，是法源中的“法律”形式。除了《行政处罚法》《环境保护法》等专门行政法律之外，有些散见于民商法和刑事法之中的法规范，通过行政法典化将其汇集编纂，具有重要意义。行政法没有统一完整的法典，也难于制定统一的法典，并不意味着行政法没有法典，也不意味着行政法将永远不能制定统一的法典。统一完整的《行政法典》不具有容许性，是指其在当下及相当长时期不具有容许性，并不排除某种程度上汇集相关法规范的所谓《行政法典》的可能性。提倡对制定统一法典的理论探究，有助于完善科学的行政法学体系。在推进制定行政程序法的相关工作陷人僵局的背景下，刑法、民法的法典化对行政法学界形成外在刺激，而《民法典》的制定颁布则带来直接鼓舞和示范，给制定统一《行政法典》的主张提供了契机。环境资源法等部门法的法典化推进活动，也给行政法之法典化讨论带来冲击。对于这些，有必要从行政法体系论的角度予以关注，并检视相关做法是否会给国家法律体系的健全发展带来负面影响。统一《行政法典》的视角对此会有助益。《法治中国建设规划（2020-2025年）》的发布，则为行政法典化提供了目标指引，其中关于“健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法”的表述，似乎成为行政法典化论的政策支撑。“健全规范共同行政行为的法律法规”，主要是行政作用法层面的立法任务，这一部分应该大有可为，却没有引起人们的足够重视；“研究制定行政程序法”，这是理论界和实务界长期追求的目标，故而引来各方高度关注和聚力推进。两者皆不包括也未提及统一《行政法典》。可以说，起码至2025年，在实务层面没有制定统一《行政法典》的任务。立法，尤其是制定法律，除了需要乘势而上、攻坚克难、务求实效之外，某种程度上说，亦需要造势。凭藉推动行政法典化之势，或可促成《行政程序法》的制定施行。在这种意义上说，主张制定统一《行政法典》的呼声也有其存在的价值。在行政法典化的名义之下，制定行政法总则或者行政法典，制定行政基本法或者行政法通则，行政法典化或者行政立法的法典化，等等，各种表述所强调的侧面或者视角并不完全相同。而各种主张对于必要性的认识和强调皆是以广义的行政法典为背景的。这里对必要性或者理由的论述存在诸多值得商榷之处。综合各方面的主张或者观点，可以从如下几个方面来理解行政法之法典化的必要性或曰推进行政法典化、制定行政法典的理由。（二）行政法典化与行政法体系建设跟行政法典化存在多种形态一样，行政法体系本身分诸多领域和层次，人们对“行政法体系”这个术语的理解也存在不同。就行政法典化跟行政法体系的关系来讲，二者之间是互为依存互为补充和促进的关系。无论是统一《行政法典》，还是单行的行政法规范，其本身就意味着某种行政法规范体系；无论是实务中的行政法体系，还是学理上的行政法学体系，都可能成为行政法典化的基础或者参考。行政法典化有助于行政法体系建设，有助于推进法治政府建设。健全行政法体系，推进法治政府建设，有助于行政法典化。其实，在以德国为代表的大陆法系诸国，行政法具有鲜明的成文法性，呈现为行政法规范体系之特征。在英美法系的国家，虽然其行政法体系性相对而言要差一些，但是，像美国那样通过制定《联邦行政程序法》（APA）以及将相关法规范编入国家法典，在一定程度上也增强了其体系性。无论行政法典化所指向的内涵是什么，其都会对行政法体系乃至整个法律体系发挥确认、修改和整合的作用。这种作用既可能是正面的，亦可能是负面的。如何确保其发挥正向的整合作用，便成为摆在实务界和理论界面前的共通重要课题。作为法治国家、法治政府和法治社会一体建设的目标之一，法治政府建设是近年来在行政法领域使用频率颇高的一个概念。党的十八届四中全会对这个概念使用的定语是“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信”，并且是作为加快法治政府建设的首要任务“依法全面履行政府职能”的组成部分来规定的。其前提是“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。”完善行政组织和行政程序法律制度等行政法典化是推进依法行政和法治政府建设的重要内容。要从根本上解决“依法全面履行政府职能”的相关问题，就应当不折不扣地完善行政组织和行政程序法律制度，为行政执法提供切实有效的法律支持，确保各级政府在法治轨道上开展工作。《行政组织法》解决权原问题，《行政程序法》提供运用权力和实现权利的程序手段和规则保障，再辅以分散于各领域的行政作用实体法规范，以及在相关法规范体系之下的政策法务，为一线执法人员提供便捷、容易、全面、准确适用法规范、解决真问题的有效手段、裁量基准和解释基准。这才是科学的行政法体系最为理想的完善状态，亦是行政法典化所应追求的目标。唯有以行政组织和行政程序法律制度为基本的法规范指引和支撑，才能称得上坚定制度自信、文化自信和法治自信，才能在真正意义上宣告基本建成法治政府，宣示实现国家治理现代化。（三）行政法典化与缓和法规范适用的冲突行政法体系架构好，有利于减少或者消除行政法规范的适用冲突，这是确定无疑的。如果能够将相关法规范汇集于同一行政法典之中，更有助于减轻法规范适用的负担。但是，行政法典化对行政法体系有正向和负向的整合作用。行政法规范本身的内容须明确行政法规律性或原则性问题。面对百年未有之大变局背景下变动不居的国内外局势，如果须确立及时修改完善相关法规范的保障机制。无论采取何种法典化形式，都应当注重设置和完善消除法规范适用冲突的制度、机制和程序。例如，在新冠肺炎疫情防空过程中，健康码、人脸识别、行程码等强制性措施，新冠疫苗接种与否的信息运用于某些方面资格认证等超强度资格资质制度，等等，既有法律规范的适用难免遇到尴尬，亟待进行贴合现实的法规范修改。行政法典化可以填补规则空白，但二者之间没有必然联系，关键在于该法规范是否能够确立相关规则，相关规则能否适应形势发展需要而作出修改和完善。行政组织法和行政作用法等有助于从源头上防止或者减少行政管理中因职权不清、相互推诿或者争权夺利导致的各种争议。这种情况说明两点：其一，一般意义上的行政法典化在这方面的作用会大打折扣；其二，亟待制定能够真正树立和维持其权威的《行政组织法》。“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”行政法律实施的质量和效率取决于各相关法规范本身对行政和行政法规律的尊重程度，取决于法规范适用者的法解释和法运用能力。要减少法律规范之间的冲突，减轻法律适用负担，提高法律实施效率，为行政执法和行政诉讼提供标准化、体系化的规范指引，都是正确的选择，这些工作需要切实由各领域专业支撑的实体法和程序法共同来完成，而无法通过笼统的所谓行政法典化来保障，尤其是无法通过制定行政法总则、行政基本法或者行政法通则等宏观宣示形式来落实落地。这个问题与法律保留、法律优先和司法审查等相关制度相关联，亟待相关理论研究跟进支持。（四）行政法典化与经济社会发展的时代需求适应经济、社会和生态环境协调发展需要的原则，是行政法上的重要原则。《行政许可法》第11条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”该条规定明确了行政许可的“初心”，对于行政许可法治具有非常重要而深远的意义。在行政许可领域，认真贯彻落实落细落地该条规定，便可很好实现中国行政规制的合理化；推进行政法典化，认真贯彻落实该条规定精神，则有助于确保相关工作不至陷入为法典化而法典化的形式主义，而是坚持求真务实，始终围绕适应经济、社会和生态环境协调发展的需要展开。立足于这种认识和立场，就应当将所谓行政法典化与经济法典化、社会法典化和环境法典化等紧密结合起来，包括行政公益诉讼和民事公益诉讼中所涉经济、社会以及生态环境等领域的相关问题，都应当在法典化的过程中进行综合协调解决。至于各类法规范所涉及的“国家规定”之类的制度、机制、程序和标准等的建立和完善，都需要跟经济、社会、环境等领域协同整合，使政府跟各方面的活动趋向统一与和谐，理顺中央与地方、地方与地方之间的关系。无论哪个领域的所谓法典化孤军深入的做法都是不可取的，都会对经济、社会和生态环境协调发展带来阻碍。唯有各领域协调整合的法规范建立起来，同时推动各领域实体法规范的建立健全，方能实现经济、社会和生态环境协调发展。（五）行政法典化之必要性的辨析行政法典化的必要性还可以列出很多。行政法在现代社会中的地位和作用，几乎每一项都可以挪过来作为支撑行政法典化的理由。尤其是可以通过行政法典化更好发挥行政法的稳定性和可预期性，有利于公民、法人和其他组织了解公法基本规则，更好地了解和维护自身权益。即便不提行政法典化，按照通常的行政法治体系稳步推进各类法规范和法制度的建设，同样能够实现法治国家、法治政府和法治社会一体建设的目标。而专门推出所谓行政法典化依然具有充分必要性，起码在汇聚人们的关注方面，已经起到了“造势”的重要作用。某种主观上对于必要性的认知和强调能够达至高度一致，对于促成实务界相应行动来说，依然会具有举足轻重的作用。在情感上，我也真切希望能够有一部《行政法典》；基于学术理性，我不得不说：行政法不能不宜制定统一、完整的《行政法典》。“编撰”行政法典，在汇编之外要求法规范创造，而由于行政和行政法的极为广泛性、较为明显的易变性、方针政策性等特点，决定了编撰统一、完整的《行政法典》之不可为。如果仅是编纂，只将既有的法规范整理编排，其现实可能性就会提升，而其必要性也就会相应降低。在电子信息时代，这种纯编排的法典编纂乃至进行纸质版印刷，除了尚有作为档案资料保存和纪念的意义之外，几乎再也找不出其他意义了。二、行政法之法典化的可行性（一）制定统一完整的《行政法典》不具有现实可行性人们可以列出很多条制定统一完整《行政法典》的必要性，但是，那些往往没有超出主观设想。制定一部囊括实体法与程序法的百科全书式行政法典是不现实的，过去不是主流，现在不是主流，在相当长的将来也不会是主流。其主要原因在于行政法自身特点不允许，立法者的观念和能力不足，理论和实践的积累不充分。从世界范围来看，不同的国家和地区，在不同时期，对不同意涵的“统一行政法典”的探索，对于我们全面、科学、准确地认识和把握行政法、行政法学乃至行政法典的问题，都具有重要而深远的意义。由于“构建合理的法典结构”这个前提实际上不存在，故而制定一部包罗万象、完整统一又能适应骤变的行政法典，遇到了难以逾越的障碍。这种障碍源自行政法和行政自身的特点。行政法是有关行政的法，其内容极为广泛。现代行政活动领域极其广泛，涉及国家事务、社会公共事务的管理，几乎所有社会生活领域都有行政活动的渗透，各个领域都需要有行政法加以调整；社会经济经常处于不断变动之中，科技文化不断发展，因而行政亦处于不断变化和变动之中。这决定了行政法具有极为广泛的内容，必须与行政的变动性相适应，呈现出较为明显的易变性。当下“学界首次提出构建中国行政法法典”，可能引起媒体关注从而发挥“造势”作用，为学界划分发展阶段，在“行政基本法”和“统一行政程序法”两个阶段的基础上，再添一个“中国行政法法典”新阶段的素材。但是，“让庞大的行政法形成统一法典，或许已严重超越人类理性的极限，既无可能，也不必要。统一法典，不好立、不好改、不好用。”制定统合所有或者绝大部分行政法领域的统一《行政法典》不具有容许性。（二）行政法典化的限定性与开放性行政法典化具有限定性和开放性，这是行政法典化具有容许性的关键支撑。在有关行政法之法典化的诸多讨论中，有些并不是在严格、明晰的“法典化”范畴之下展开的，故而其有关必要性等问题的探讨也就难免打折扣。有的则是根据通常的理解，对“法典化”乃至“行政法典化”进行了通常意义上的定义，基本上是将编纂、统合于“同一法典”或“统一法典”作为“法典化”的唯一形态来理解的。这就不利于准确理解和把握行政法典化的多层性、多样性和滚动发展性。制定统一完整的《行政法典》不具有容许性，因为“让行政法像刑法、民法典一样形成体系化立法成果，在这个世界上尚不存在、也不曾有过。”

〔作者简介〕张震，法学博士，西南政法大学行政法学院教授。〔文章来源〕《东方法学》2022年第3期。注释版原文请点击文末“阅读原文”。内容摘要：环境法典编纂坚持宪法根据，这既是对环境法典法律地位及编纂质量的要求，也对宪法的全面实施及发展具有重要意义。宪法上与生态文明建设有关的条款构成环境法典编纂的规范与制度根据；宪法上确认的习近平新时代中国特色社会主义思想与中国共产党领导地位、以人民为中心、国家治理、依法治国、关于环境资源等理论构成环境法典编纂的规范根据。明确环境法在法律体系中的独立地位、论证环境法典的基本法律地位、在其第1条明确规定“根据宪法，制定本法”，是环境法典编纂启动后必备的三个步骤。为了确保环境法典编纂的合宪性、质量以及实现其预期法律功能，应该从标准、程序及基准等三个方面进行有效的合宪性控制。合宪性控制标准包括宏观标准、中观标准、直接标准和间接标准；程序从主体、阶段、方式维度展开；基准包括严格、中度、宽松三个层面。关键词：环境法典

〔作者简介〕张翔，法学博士，北京大学法学院教授。〔文章来源〕《法学评论》2022年第3期。本文发表时有修改，引用请以发表版本为准。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘要：环境法典编纂，应主动回溯宪法基础，以“部门宪法”的思维，促进环境规范与学理的整合。环境宪法具有较为鲜明的赋权导向，一种客观的、首先指向立法者的、具有委托性和实质内容的“制度目标”，才是环境宪法下推进环境法治的方向，但相关制度的建构仍然可以被涵纳进密度较高的合宪性审查。我国宪法中的国家目标条款，可以为生态文明体制确定方向、圈定范围，并为部门环境法的发展提供规范宪法秩序上的坚实基础。以国家目标为视角，可以更好容纳环境系统自身的变迁规律，契合环境科学研究成果，填充环境法典中不确定概念的内涵，以及为相关合宪性审查提供更明确的刚性标准。德国最新“气候裁定”的创新思路可资借鉴。关键词：

〔作者简介〕涂云新，法学博士，复旦大学人权研究中心青年研究员。〔文章来源〕《南大法学》2021年第5期。原标题是《教育公平视域下美国高校招生配额制的合宪性审查——以“公平录取学生组织诉哈佛大学案”为核心的分析》。注释版全文请点击文末“阅读全文”。摘要：美国自20世纪60年代以来施行的积极平权措施旨在为少数族裔提供优惠照顾，以矫治教育资源分配之不公，补偿少数族裔在历史上所遭受之不义。自1978年“加州大学董事会诉巴基案”以来，积极平权措施的合宪性遭受到多方面的挑战。种族因素在何种意义和多大程度上可以作为高校招生政策的一部分进行考虑，直接关乎以积极平权措施为导向的招生政策是否合宪。“公平录取学生组织诉哈佛大学案”开启了关涉亚裔群体是否在美国精英大学遭受系统性歧视的探讨，此案涉及诸如当事人起诉资格、种族平衡、亚裔配额、种族多元化、群聚效应理论、替代性种族中立招生政策等高度争议的法律问题，同时也向法院提出了审查基准选择和适用上的挑战，审查基准的确认与司法介入之强度等皆关联着法院审查大学招生政策的正当性。美国联邦最高法院对“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的审判无疑将深刻促进美国精英大学未来招生政策的变革，同时也会对招生配额制的未来走向和命运产生重大的影响。关键词：美国宪法第十四修正案；歧视；招生配额；积极平权措施；合宪性一、引言自2014年11月17日美国“公平录取学生”组织（Student

〔作者简介〕高仰光，法学博士，中国人民大学法学院副教授。〔文章来源〕《中国法学》2021年第5期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘

〔作者简介〕黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。〔文章来源〕《上海政法学院学报》2022年第1期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘要：行政复议制度自建立以来没有发挥理想的功能，这是不争的事实。《行政复议法》修改正在加紧进行中，把行政复议打造成化解行政纠纷主渠道的定位已经十分明确。对一直延续至今的“当事人自由选择为原则，法定复议前置为例外”模式，学界的争论也一直未有停息。颠覆性地改变现有行政复议与行政诉讼之间的关系模式是不现实的。原封不动地保持现有模式也是不可取的。在保持当事人自由选择为原则，复议前置为例外总体模式不变的情形下，通过扩大行政复议的前置范围，来适当限制当事人的自由选择。由《行政复议法》设置统一的标准，并明列复议前置的基本事项，同时以“法律规定的其他事项”作为复议前置的兜底条款。复议前置范围之外的，当事人可以选择行政复议，除法律明确规定复议终局的，对行政复议决定不服的，可以再提起行政诉讼，也可以直接选择行政诉讼。尽可能减少复议终局情形，尤其要排除选择性复议终局的情形。以此来构建行政复议与行政诉讼之新型关系，同时推进行政复议自身制度的不断完善，以便有效发挥行政复议化解行政纠纷主渠道的功能。关键词：行政复议

〔文章来源〕《人民日报》1993年11月6日第1版。文中第一张照片取自当日报纸，第二、三张照片取自《政策》2018年第12期。在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点（一九九二年一月十八日——二月二十一日）（一）一九八四年我来过广东。当时，农村改革搞了几年，城市改革刚开始，经济特区才起步。八年过去了，这次来看，深圳、珠海特区和其他一些地方，发展得这么快，我没有想到。看了以后，信心增加了。革命是解放生产力，改革也是解放生产力。推翻帝国主义、封建主义、官僚资本主义的反动统治，使中国人民的生产力获得解放，这是革命，所以革命是解放生产力。社会主义基本制度确立以后，还要从根本上改变束缚生产力发展的经济体制，建立起充满生机和活力的社会主义经济体制，促进生产力的发展，这是改革，所以改革也是解放生产力。过去，只讲在社会主义条件下发展生产力，没有讲还要通过改革解放生产力，不完全。应该把解放生产力和发展生产力两个讲全了。要坚持党的十一届三中全会以来的路线、方针、政策，关键是坚持“一个中心、两个基本点”。不坚持社会主义，不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条。基本路线要管一百年，动摇不得。只有坚持这条路线，人民才会相信你，拥护你。谁要改变三中全会以来的路线、方针、政策，老百姓不答应，谁就会被打倒。这一点，我讲过几次。如果没有改革开放的成果，“六·四”这个关我们闯不过，闯不过就乱，乱就打内战，“文化大革命”就是内战。为什么“六·四”以后我们的国家能够很稳定？就是因为我们搞了改革开放，促进了经济发展，人民生活得到了改善。所以，军队、国家政权，都要维护这条道路、这个制度、这些政策。在这短短的十几年内，我们国家发展得这么快，使人民高兴，世界瞩目，这就足以证明三中全会以来路线、方针、政策的正确性，谁想变也变不了。说过去说过来，就是一句话，坚持这个路线、方针、政策不变。改革开放以来，我们立的章程并不少，而且是全方位的。经济、政治、科技、教育、文化、军事、外交等各个方面都有明确的方针和政策，而且有准确的表述语言。这次十三届八中全会开得好，肯定农村家庭联产承包责任制不变。一变就人心不安，人们就会说中央的政策变了。农村改革初期，安徽出了个“傻子瓜子”问题。当时许多人不舒服，说他赚了一百万，主张动他。我说不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失。像这一类的问题还有不少，如果处理不当，就很容易动摇我们的方针，影响改革的全局。城乡改革的基本政策，一定要长期保持稳定。当然，随着实践的发展，该完善的完善，该修补的修补，但总的要坚定不移。即使没有新的主意也可以，就是不要变，不要使人们感到政策变了。有了这一条，中国就大有希望。（1992年1月，邓小平同志在珠海亚洲仿真控制系统工程公司参观。梁伯权摄）（二）改革开放胆子要大一些，敢于试验，不能像小脚女人一样。看准了的，就大胆地试，大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神，没有一点“冒”的精神，没有一股气呀、劲呀，就走不出一条好路，走不出一条新路，就干不出新的事业。不冒点风险，办什么事情都有百分之百的把握，万无一失，谁敢说这样的话？一开始就自以为是，认为百分之百正确，没那么回事，我就从来没有那么认为。每年领导层都要总结经验，对的就坚持，不对的赶快改，新问题出来抓紧解决。恐怕再有三十年的时间，我们才会在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度。在这个制度下的方针、政策，也将更加定型化。现在建设中国式的社会主义，经验一天比一天丰富。经验很多，从各省的报刊材料看，都有自己的特色。这样好嘛，就是要有创造性。改革开放迈不开步子，不敢闯，说来说去就是怕资本主义的东西多了，走了资本主义道路。要害是姓“资”还是姓“社”的问题。判断的标准，应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。对办特区，从一开始就有不同意见，担心是不是搞资本主义。深圳的建设成就，明确回答了那些有这样那样担心的人。特区姓“社”不姓“资”。从深圳的情况看，公有制是主体，外商投资只占四分之一，就是外资部分，我们还可以从税收、劳务等方面得到益处嘛！多搞点“三资”企业，不要怕。只要我们头脑清醒，就不怕。我们有优势，有国营大中型企业，有乡镇企业，更重要的是政权在我们手里。有的人认为，多一分外资，就多一分资本主义，“三资”企业多了，就是资本主义的东西多了，就是发展了资本主义。这些人连基本常识都没有。我国现阶段的“三资”企业，按照现行的法规政策，外商总是要赚一些钱。但是，国家还要拿回税收，工人还要拿回工资，我们还可以学习技术和管理，还可以得到信息、打开市场。因此，“三资”企业受到我国整个政治、经济条件的制约，是社会主义经济的有益补充，归根到底是有利于社会主义的。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。就是要对大家讲这个道理。证券、股市，这些东西究竟好不好，有没有危险，是不是资本主义独有的东西，社会主义能不能用？允许看，但要坚决地试。看对了，搞一两年对了，放开；错了，纠正，关了就是了。关，也可以快关，也可以慢关，也可以留一点尾巴。怕什么，坚持这种态度就不要紧，就不会犯大错误。总之，社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方式、管理方法。走社会主义道路，就是要逐步实现共同富裕。共同富裕的构想是这样提出的：一部分地区有条件先发展起来，一部分地区发展慢点，先发展起来的地区带动后发展的地区，最终达到共同富裕。如果富的愈来愈富，穷的愈来愈穷，两极分化就会产生，而社会主义制度就应该而且能够避免两极分化。解决的办法之一，就是先富起来的地区多交点利税，支持贫困地区的发展。当然，太早这样办也不行，现在不能削弱发达地区的活力，也不能鼓励吃“大锅饭”。什么时候突出地提出和解决这个问题，在什么基础上提出和解决这个问题，要研究。可以设想，在本世纪末达到小康水平的时候，就要突出地提出和解决这个问题。到那个时候，发达地区要继续发展，并通过多交利税和技术转让等方式大力支持不发达地区。不发达地区又大都是拥有丰富资源的地区，发展潜力是很大的。总之，就全国范围来说，我们一定能够逐步顺利解决沿海同内地贫富差距的问题。对改革开放，一开始就有不同意见，这是正常的。不只是经济特区问题，更大的问题是农村改革，搞农村家庭联产承包，废除人民公社制度。开始的时候只有三分之一的省干起来，第二年超过三分之二，第三年才差不多全部跟上，这是就全国范围讲的。开始搞并不踊跃呀，好多人在看。我们的政策就是允许看。允许看，比强制好得多。我们推行三中全会以来的路线、方针、政策，不搞强迫，不搞运动，愿意干就干，干多少是多少，这样慢慢就跟上来了。不搞争论，是我的一个发明。不争论，是为了争取时间干。一争论就复杂了，把时间都争掉了，什么也干不成。不争论，大胆地试，大胆地闯。农村改革是如此，城市改革也应如此。现在，有右的东西影响我们，也有“左”的东西影响我们，但根深蒂固的还是“左”的东西。有些理论家、政治家，拿大帽子吓唬人的，不是右，而是“左”。“左”带有革命的色彩，好像越“左”越革命。“左”的东西在我们党的历史上可怕呀！一个好好的东西，一下子被他搞掉了。右可以葬送社会主义，“左”也可以葬送社会主义。中国要警惕右，但主要是防止“左”。右的东西有，动乱就是右的！“左”的东西也有。把改革开放说成是引进和发展资本主义，认为和平演变的主要危险来自经济领域，这些就是“左”。我们必须保持清醒的头脑，这样就不会犯大错误，出现问题也容易纠正和改正。（1992年1月18日，

为真实记录影响中国宪法进程的重大事件，增进学术交流，提升中国宪法学研究水平，弘扬宪法精神，推动中国宪法事业的稳步发展，中国人民大学公法研究中心自2006年起每年联合部分高等院校、科研机构、新闻媒体等举办年度中国十大宪法事例评选活动。2021年12月4日，中国人民大学公法研究中心发布“2021年度十大宪法事例评选活动通知”。社会各界人士积极支持，推荐了宪法事例四十多件（重复除外），产生了数万字推荐意见。12月24日，研究中心召开初评会，由中国人民大学公法研究中心喻文光，王旭，李忠夏三位老师组成。初评会共选出候选事例二十件，并通过明德公法公众号开展网络投票。12月31日，研究中心召开终评会，组成人员包括中国人民大学公法研究中心主任胡锦光教授，中国政法大学李树忠教授，北京大学法学院张翔教授，中国政法大学陈征教授，中国人民大学法学院王旭教授。终评会依照程序决选出十大事例。2022年1月4日下午，2021年度中国十大宪法事例发布暨研讨会在中国人民大学明德法学楼725会议室及腾讯会议正式召开。具体评审标准及权重如下：1．学术性50%。入选事例应涉及到宪法学与行政法学的基本问题，具有较强的宪法学与行政法学理论研究价值。2．影响性25%。入选事例应具有较广泛的社会影响，能够引起普遍社会关注。3．典型性25%。入选事例应在同类型事件中具有代表性或典型性。现将“2021年度中国十大宪法事例”正式发布。1010.2021年度平台经济反垄断处罚金额累计突破200亿元2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》。截至2021年12月，市场监管总局共发布反垄断处罚案例120余起，其中90余起与平台企业相关，罚款金额累计超过200亿元。2021年4月10日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出182.28亿元罚款。10月8日，国家市场监管总局依法对美团实施“二选一”垄断行为作出行政处罚，罚款34.42亿元。11月20日，国家市场监管总局对43起未依法申报违法实施经营者集中案件立案调查，涉及阿里巴巴、腾讯、京东、百度、滴滴、美团等公司，对涉案企业分别处以50万元的顶格处罚。099.香港第七届立法会选举成功2021年12月20日，香港特别行政区第七届立法会选举结果顺利产生。这是完善香港选举制度后的首次立法会选举，处于香港从由乱到治迈向由治及兴的关键节点，意义重大、影响深远。此次选举在热烈有序的氛围里进行，顺利产生了由90名议员组成的新一届立法会，进一步确立了“爱国者治港”新秩序。088.百余款APP因违规收集个人信息被下架2021年12月9日，工信部微信公众号“工信微报”发布《关于下架侵害用户权益APP名单的通报》称，今年以来，工信部持续推进APP侵害用户权益专项整治行动，加大常态化检查力度，先后三次组织对用户反映强烈的重点问题开展“回头看”。依据《个人信息保护法》《网络安全法》等相关法律要求，工信部组织对共计106款未按要求完成整改APP进行下架，相关应用商店应在本通报发布后，立即组织对名单中应用软件进行下架处理。针对部分违规情节严重、拒不整改的APP，属地通信管理局应对APP运营主体依法予以行政处罚。077.公民对婚前医学检查相关法律法规提出备案审查建议2021年12月21日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》提出：“国务院《婚姻登记条例》规定的办理结婚登记应出具的证明材料中，不包括婚前医学检查证明。有公民对此规定提出审查建议，认为该规定与母婴保健法关于结婚登记应当持有婚前医学检查证明的规定不一致。我们审查认为，自2003年10月《婚姻登记条例》实施以来，婚前医学检查事实上已成为公民的自愿行为；2021年1月实施的民法典规定了婚前重大疾病的告知义务，将一方隐瞒重大疾病作为另一方可以请求撤销婚姻的情形予以规定，没有再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”规定为禁止结婚的情形。我们与国务院有关部门沟通，推动根据民法典精神适时统筹修改完善有关法律法规制度。”066.地方性法规中的特种行业从业人员终身禁业规定被废止

〔作者简介〕彭峰，法学博士，上海社会科学院法学研究所研究员。〔文章来源〕《清华法学》2021年第6期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘要：

〔作者简介〕杜健勋，法学博士，西南政法大学经济法学院（生态法学院）教授。〔文章来源〕《清华法学》2019年第4期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘要：国家任务随着社会经济的发展处于不断的变迁之中，通过宪法确认对公权力机构及全体国民具有约束力。环境治理已然成为现代国家任务的主要议题，宪法对于国家任务的变迁和环境事务的经验与事实应当有所回应。2018年宪法修改之后，我国宪法层面的环境保护法规范体系形成了以宪法序言中国家任务为统领，总纲中单行的环境资源国家保护义务为内容，国家机构中的生态文明建设职责为保障的环境宪法规范体系。这是以国家义务为内容的国家任务驱动型的环境宪法立法模式。基于我国的发展阶段与立法认知，这一模式较环境权的立法模式对环境保护更具优势。环境宪法的权威与法律效果必须透过具体环境法律制度与政策来体现，由于环境事务与决策的情势紧急性、专业技术性、社群审查必要性和生态系统联系性等，通过环境法典来统一各环境单行法规范应当是较优的选择。关键词：国家任务；环境宪法；环境国家；环境法典从立宪原旨主义来说，在某种程度上环境治理与宪法相癥牾。宪法的目的旨在限制政府权力，保护个人的权利和自由，而环境治理要求政府权力扩张，对个人的某些权利与自由作出限制。而实际上，世界上越来越多的国家将环境治理写入宪法。即使那些没有将环境治理写入宪法的国家，也在寻求宪法解释从而扩大国家的环境治理权力。在早期，环境事务入宪并非法律确认的结果，应被视为社会运动及政治压力推动的产物。20世纪90年代后期，环境事务入宪则是认识论不断深化基础上的宪法自觉。我国2018年宪法修改之后，环境事务的规制在宪法层面的法规范已然形成，其基本结构是以国家义务为内容的国家任务驱动型的环境宪法立法模式。本文首先尝试从国家任务变迁的视角，解释环境事务进入宪法的必然性与正当性。其次以我国环境治理的事实与经验为基础，在和“环境权”的环境宪法立法模式进行比较的基础上，通过法教义学的方法对我国的环境宪法作出体系化与制度化的解释。最后，基于宪法的生命在于实施的逻辑，认为应当以环境法典来发展环境宪法精神与统领环境法律体系，绘制宪法秩序下的环境法律美好愿景。一、国家任务变迁与环境国家的生成人类社会发展高度组织化的结果便是“国家”的出现，“国家”甫一出现，国家任务便随着时代的发展而处于不断的变迁之中。在19世纪之前，国家任务并非以国家机构的名义开展，这时的国家并非严格意义上基于契约精神所建立的主权国家。因此，在现代政治学的意义上，国家任务基本可以归类为19世纪的自由主义国家和20世纪的福利主义国家。保护个人自由并通过个人自由来维护自由竞争的社会秩序，是自由主义时期的基本国家任务。在自由主义设定的意识形态中，“国家只是独立的、理性的个体之间自由约定的一种结果，它产生和存在的理由应该是经得起理性证明的。”这意味着，国家是一种工具化的框架与符号，是基于契约来保护人们天赋权利的工具。基于对自由法治国国家任务的认知，国家通过建立法律与制度体系，排除对于个人自由的威胁，维护公共安全与公共秩序，让个人在自由与安全的环境中自由地追求个人的福祉。自由主义国家时期的国家任务在某种程度上是一种消极对待个人的任务模式。但是，这种消极的国家任务发生方式使得国家认同遭遇重大挑战，如果国家不能为其国民提供基本的物质条件、不能满足国民基于环境变化而提出的发展诉求与保障，国民就不可能对国家保持长久的认同感。消极自由在促进资产进步的同时，也在某种程度上给社会认同投下了阴影。同时，过度自由竞争的国家政策带来了包括社会贫富分化、劳工权利保障、结构性失业等一系列的社会问题。特别是在1929年世界经济大萧条之后，传统的宪治体制受到了现实的挑战，对自由主义过度追求的宪治走向衰落，联邦集权式的宪治开始确立，因为“人们认识到，分崩离析的社会和美国的经济结构使得大萧条带来的问题只有联邦政府直接挑起重担才能得到解决。”解决这些社会问题并保持社会持续进步成为国家任务新的发展，这促成了福利国家的起源。福利国家的基本内涵是社会发展与个人进步不再仅仅是个人的意愿与自由，而是国家与个人共同的责任承担，并为此努力使得个人过一种富有尊严的、体面的生活。同时，带来社会的持续进步。就法治理念来说，“国家就是为了人民的福祉而存在的。”这要求在宪法的秩序下，国家公权力应当深入社会各个层面，谋求国民的福利。因此，国家任务也由自由主义时期的消极保护改变为积极作为，保障社会的公平与正义。在福利政策的国家任务模式下，对于社会体制、社会阶层利益关系都进行了重塑，并且使得公共机构进入了社会生活，以及运用这种政策手段来实现社会发展的目标。到了20世纪后半叶，以资本主义工业的扩张与能源危机之间的矛盾为开端，面对工业化的风险与社会急遽的变迁，政府不得不对社会需求的认知进行更新。对于现代工业化国家来说，保护国民免受风险已成为国家观念与国家任务的重要部分，并且被认为是政权合法性与政府权威的基础，这从根本上要求国家任务的观念与国家行为方式的改变。环境问题以及环境风险是工业化风险在20世纪后半叶较为集中的显现，也是人类遭遇的最大挑战。因此，解决环境问题与应对环境风险顺理成章地成为国家任务变迁的方向，这就包括因工业化活动致环境要素损害进而对人身与财产造成的伤害进行保护的国家任务要求，也包括因损害生态环境资源致社会公共利益的受损进行干预的国家任务规制要求，有学者将这种国家任务的变迁理解为从“生存照顾”到“危险防御”的过程。即从福利国家中国家积极谋求人民在社会、经济与文化等方面的权利保障与社会秩序型构的任务，变迁到国家积极因应环境问题，同时根据经验法则预先判断环境风险且进行风险规制等任务要求，这就催生了所谓“环境国家”的诞生。环境国家要求国家任务必须针对环境问题及环境风险作出因应措施，要求国家积极介入环境保护和环境治理之中，这也是国家任务随着时代发展而作出的适应性调整。纵观环境保护与环境运动的历史，国家是诉求的主要对象，“各地方政府和全国政府，将对在他们管辖范围内的大规模环境政策和行动，承担最大的责任。”同时，公众对于政府在环境保护中有高度的期待与依赖。环境国家即是通过国家义务和环境公民权的运行，实现国家与市民社会的合作、对话与互动。关于环境事务的国家任务变迁已被德国确立为其立国原则，“环境国家”经过宪法委托成为德国的基本国策。“宪法环境国原则作为法规是否合宪之审查基准及界限所在，同时也是在审查立法者在国家保护义务下是否因不作为而违宪。此时，不作为就是国家保护义务之怠惰及不足。”这明确要求国家在立法、行政及司法过程中，要将环境保护置于非常重要的地位，作为一种宪法秩序的保障及实现。基于这样的认识与实践的发展需要，应当在宪法中明确载明国家的环境任务。这对于宪法的整体架构与规范体系有重构的效果，如环境任务与公权力的关系，环境任务与公民的基本权利之间的关系等。在原初的意义上，国家的环境任务构成了对公权力运行的限制，并且在一定程度上可能减损公民对于自由的享有。一般来说，国家任务通常被认为具有“消极、保护、给付”的阶段性，自由竞争时期的国家较像消极的“守夜人”，福利主义时期的国家积极履行职责、保护人民的基本权利免受无序竞争带来伤害。到了风险社会时期，当不确定性增大时，国家任务应当适时调整与作出因应措施，这便是给付义务的来源与基础。给付要求国家积极作为，就环境事务提供国家保护与风险防范，持续改善环境质量，这是环境国家的基本内涵。同福利国家一样，环境国家也是对现代经济负作用的反思，但其路径更宽泛与多元。福利国家中由于私人生活受影响而要求国家积极作为，环境国家中由于公共利益，特别是公共的环境利益受损害而要求国家积极预防与治理。需要说明的是，环境国家的理念与现实发展都强调了国家在环境保护与环境治理中的重要地位，但这并不等于环境事务于国家任务中凌驾于其他事务之上，环境事务同国家的其他事务一样，都是国家关注与实现的重要部分，都是国家为保护和实现人民利益的一部分。“如果因为环境保护而停滞了经济社会发展，反而会对社会公共利益造成损害。”因此，即使在环境国家中，环境事务也不具有绝对的优先性。二、宪法规范结构中的国家任务实现国家任务随着时代与社会的发展而变迁，在国家存在的规范意义上，国家任务的实现需要透过国之大法——宪法来达成。在国家理论的发展过程中，积极的自由主义者认为，国家是为了完成某种“善业”而存在的，国家任务的实现，就是为了实现“共同利益”“公共利益”或“公意”。而这种“善业”是宪法的基本任务与基础，国家本身就是一个公法主体的存在，通过国家机构来实现国家任务的存在。在国家任务变迁的三个阶段中，国家任务于宪法规范结构中予以实现，通过权利、权力和公共利益这三个宪法中的基本要素在宪法的构造与设置中完成，即通过国家权力、公民基本权利的设置构造宪法秩序下的公共利益实现。(一)通过国家权力行使宪法设定的国家任务实现宪法中关于国家目的的规定是制宪者对国家未来的期待，以国家目的指导国家的方向，国家任务是达成国家目的的基本路径。国家权力的基本实现方式是通过国家机构的功能来实现的。这就意味着，在宪法的架构设计中，以国家机构为基本单元，连接国家权力和国家任务，共同达成国家目的的实现。而国家目的则是一个等同于制宪目的的概念，相对于国家任务，国家目的具有根本性、终极性与前提性。制宪目的在某种程度上就是国家存在的目的，美国宪法序言只有一句话，即是明示制宪目的：“我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”可以概括为共同防御、自由保障和整体福利。德国魏玛宪法第二编《德国人民之基本权利及基本义务》中规定了大量的国家任务条款，显示了国家在实现公共利益方面极其广泛的责任。我国《宪法》序言第七段：“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。……推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。”美国宪法序言只有制宪目的，德国魏玛宪法规定了国家任务，我国宪法序言规定了国家任务。根据立宪精神，国家任务即是要致力于实现国家目的，国家任务的实现得通过宪法对于国家机构的设定而完成。国家机构是宪法的当然组成部分，国家机构的权力行使都应当在实现国家任务的约束下进行。首先，国家机构应当在宪法的框架下运行，包括不违反宪法关于国家任务的规定，这是国家任务对于国家权力的消极性约束；其次，国家机构应当积极促成国家任务的实现，保证国家权力行使的目的性与方向，强调国家所谓的伸张性行动，以国家权力提供国民福祉。这是国家任务对于国家权力的积极性要求。如此，宪法要求国家权力致力于国家任务的实现，共同达成制宪目的。在我国的《宪法》中，国家机构是类型化的设置，包括①国家权力机关；②国家主席；③国家行政机关；④国家军事机关；⑤民族自治地方自治机关；⑥国家监察机关；⑦国家司法机关。通过宪法设置的国家机构是国家权力运行的组织化与体系化的制度性安排，并以此实现国家任务。立法机构通过立法将宪法设定的国家任务具体化，在三十余年的立法实践中，我国立法机构以积极的作为，使国家任务的规范内涵有了充分的展开。经过立法机构的立法，国家任务已经被具体化，但还需要经由行政机构的具体行为来落实。行政机构在宪法设定的框架内，一方面执行由立法机构制定的法律与立法机构的具体决定；另一方面，行政机构通过授权也享有一定的立法权限。行政机构的立法与执行行为是更具体地实现国家任务的方式，立法对社会治理与行政事务具有一般性的特征。行政机构在行政过程中，更多地需要将一般性作针对性与特殊化的处理，自由裁量权不可或缺，这些都应当在宪法的框架内得到适当的安排。所以，行政机构在保障国家任务实现方面起着关键性甚至决定性的作用。虽然行政机构的作用特殊，但是并不意味着行政机构具有全部的决定力。在具体的行政过程中，行政人员决定行政过程与行政结果，难免会带有主观性甚至是偏见，在某种程度上来说，这可能给国家任务实现带来困难。因此，司法机构的作用便会凸显出来。在宪法约束下，司法机构对于争议进行事实辨认与法律审查，作出公平的裁判，实现社会正义。司法机构的司法行为与司法结果对社会具有引导性的作用，对行政机构的行政过程也具有制约与指引的作用。同时，司法机构也具有审查行政机构行政行为合法性的宪法依据。在设立有宪法法院的国家机构设置中，这类司法机构还可以将行政机构或立法机构制定的法律法规等法案宣告其基于违反宪法而无效，或者决定在个案中不适用该违宪法案，这被认为是确定国家机构行为合宪的必要程序，判定宪法落实的必要设置。因此，司法机构对于国家任务的实现尤为重要。(二)通过基本权利保护宪法设定的国家任务实现从自由主义国家到福利国家，再到环境国家，国家任务不断更新，但是保障公民的基本权利并不断促进公民权利量的增长和质的提升是现代民主法治国家的主要职能和合法性基础。无论是古典自然权利哲学，抑或自由主义权利理论都坚持认为权利与自由是国家存在的前提、基础与目的，而不是相反。自由主义国家时期的国家任务关心的是所谓公民的“负面福利”——保护公民不受外来与内部的侵犯。到了福利国家时期，社会权利扩张了基本权利的内涵，即“通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生活的权利。”这使得国家任务由消极保护更新为积极保护，运用国家权力提供公民福利，实现基本权利保护。环境国家的生成，要求国家在面对生态与环境问题时积极作为，保护公民不受环境问题困扰。良好环境的请求权与恶化环境的拒绝权成为正当的权利内容，国家任务再次扩张。从这个意义上来说，权利需要决定国家任务，权利是国家任务的基础与必然存在，实现了对权利的保护就实现了国家任务。基本权利是宪法最核心的内容，虽然规定的形式可能各异，随着权利扩张及权利体系的庞大，宪法中基本权利的规定不断丰富。英国宪法在其演进过程中，通过不断地对权利进行保障解决了国家治理中的难题，从而受到思想界与法学界的高度推崇。1215年《大宪章》通过限制王权解决了国王与贵族、自由民、教会之间的利益冲突。在这之后，议会通过《权利请愿书》《权利法案》《王位继承法》等宪法性文件持续对王权作出限制。很明显，英国的宪法演进史就是一部权利对权力的限制史，由此形成英国人的宪法信仰。英国宪法是实现国家任务与国家治理的基础与支柱。在美国宪法制定之前，“每个殖民地都成了一个独立共和国，都要求享有完全的主权……眼看着船舶上悬挂的国旗被欧洲大国凌辱而毫无办法……在邦联政府就要毁灭时，它正式声明自己无能为力，向制宪权呼吁。”制宪会议“经过长期的深思熟虑，终于建议人民接受至今仍然治理着美国的那部基本大法。”1787年的美国宪法几乎没有提到人民享有的权利，这也成为当年宪法批准过程中的最大障碍，联邦党保证下一次国会会议立即修订才最终得以通过。1791年12月15日国会批准的宪法前十条修正案，即权利法案，不但列举了人民生来就拥有而不是被任何政府赋予的多项基本权利，还规定了许多涉及实际法庭审判过程中的标准程序，并且补充说明列举这些权利并不意味着人民只有这些权利而没有其他权利等。权利项是美国宪法的基础与支柱，通过权利的制衡，以完成国家治理的任务，拯救了当时处于分裂与危机中的新国家。我国宪法权利条款于1982年发生了变化，即1982年《宪法》将“基本权利”章置于“国家机构”章之前。由此开始，可以认为人民权利与利益保护成为超越国家发展的国家目的，国家机构具有为了满足国家目的的工具性价值。2004年宪法修改“人权入宪”正式完成了人民权利与利益保护成为宪法基本价值的转变，“突出了人权在国家生活中的坐标与功能，使人权从一般的政治原则转变为统一的法律概念和具有独立规范价值的宪法原则，预示着国家价值观的深刻变化。”人权入宪是一种政治或道德理念，在实践中，起规范作用的是宪法的基本权利体系，具有普遍性和不可侵犯性。基本权利的实现是国家发展的目的，国家发展则是实现基本权利的手段。基于这样的理解，国家发展模式的选择以及国家任务的变迁都应当以基本权利为圭臬，并据此获得正当性。国家任务是国家权力于客观法上的宪法义务，宪法的价值追求在于对公民基本权利的保障。我国宪法基本权利体系是以客观价值秩序为核心的，强调通过国家的积极作为来实现公民的基本权利，并以国家积极的责任承担来创造和维持基本权利实现的条件。国家积极作为的路径要求国家积极主动地采取必要和可能的措施维护社会公共利益。三、通过宪法环境条款的环境宪法成长在关于宪法的规范表达中，宪法被认为是确立国家政治秩序、保障公民自由与权利的文本基础。随着国家任务的变迁，宪法的价值也逐步从国家消极作为的“政治宪法”更替到人民要求国家更积极作为的“部门宪法”。“部门宪法”是宪法向社会多个领域扩展以满足人民要求国家提供服务，进行各种给付的自然延伸。“部门宪法”可以为宪法释义学在某领域进行体系整合时提供解释和阐释的方向。对社会与经济的发展变化作出回应，在世界进入“环境国家”的时刻，“环境宪法”便成为部门宪法中一颗耀眼的新星，“环境宪法”的成长与续造正以历史与体系的脉落展开。(一)环境事务于宪法文本中的演进由于世界环境危机带来人类的“环境觉醒”，自20世纪70年代开始，环境事务开始进入各国宪法，至20世纪90年代，各国宪法中关于环境保护的规定达到了高潮。“在宪法层面提供环保根据有着诸多潜在的优点：它确立对环保重要性的认同；它提供立法和管理统一原则的可能性；它保护这些原则免遭日常政治变动的败坏，同时在环境决策过程中增加民主参与的可能性。”大体来看，环境事务通过三种形式表达于不同的宪法文本中，第一种为“权利入宪”的形式，即将公民享有良好的环境与健康的权利规定于宪法之中，这种良好环境的享有权受宪法的保护，并通过基本法律等予以落实。据联合国环境规划署统计，世界上有88个国家将健康环境权写入宪法，还有65个国家从宪法的层面对环境保护作出明确规定。但是，这些宪法中公民的健康环境权的可诉性却不强，少数规定环境权可诉的国家集中在拉美、加勒比海地区和非洲。宪法规定环境保护的第二种方式，是以基本国策的条款于宪法中规定环境事务，如巴西、哥斯达黎加、蒙古、莫桑比克、巴拉圭、菲律宾、葡萄牙、塞舌尔等宪法中规定国家的生态均衡或平衡目标；西班牙宪法中规定国家要促进一种“适合于人之发展”的环境；美国夏威夷州宪法中规定了可持续发展的政策目标，宾西法尼亚和马萨诸塞州宪法中载明环境质量的美感等。有学者认为，“环境权与环境基本国策的共同之处在于都课以国家环境保护之义务”，但这种国家义务并不等于直接在宪法中明文规定的公权力机构的环境保护义务。直接以国家任务的方式规定环境保护是宪法关于环境事务的第三种方式，宪法正文中明确要求国家要对环境质量负责，提供国民良好的生态与环境是国家任务的重要面向。我国宪法的环境条款最早规定于1978年宪法，第一章总纲部分的第11条第3款规定，“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”与本款平行的前两款规定的是我国经济发展的方向与发展方式。另外，第6条第2款规定了自然资源的所有权，第3款规定了土地所有权的变更。到了1982年宪法，环境保护的规定达到了三处。首先，概括性的环境保护独立成一条，即总纲第26条第1款，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。第2款，“国家组织和鼓励植树造林，保护林木”。本款也是属于综合性的环保规定。与1978年宪法比较，1982年宪法将“环境和自然资源”修改为“生活环境和生态环境”，并且增加了植树造林的规定。其次，将自然资源保护也单独规定为一条，即总纲第9条，第1款规定了自然资源的所有权，第2款“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”最后，第10条规定了土地资源的所有权以及所有权变更的方式。从1978年宪法到1982年宪法，关于环境与自然资源保护的内容大为拓展，保护的对象也更加具体化。2018年宪法修正案，对环境保护更是有了质的提升。首先，在宪法序言中增加了贯彻“新发展理念”、建设“生态文明”的规定，将生态文明和物质文明、政治文明、精神文明、社会文明并列。同时，将“和谐美丽”与“富强民主”并列，共同作为修饰社会主义现代化强国的定语。由于宪法序言第七段是关于国家任务的规定，因此，可以认为这是对国家任务的一次更新，“新发展理念”与“生态文明”入宪对于环境保护来说意义重大，“绿色发展成为建设现代化强国的主要目标”。其次，在第89条，将“国务院行使下列职权”中第六项“(六)领导和管理经济工作和城乡建设”修改为“(六)领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设”，扩充了国务院的职权范围。纵观我国宪法中关于环境保护的规定，我国的“环境宪法”已经成型。按照传统的观点，自然资源保护也属于环境保护的范畴，因为“环境法和自然资源法具有趋同的法律保护客体、共同的法律调整对象、相互融合的法律调整方法。”2018年宪法修改之后，有关环境保护的规定在宪法中已达五处之多，分别是序言第七段有关“新发展理念”“生态文明”和“美丽”的规定；总纲第9条第2款有关自然资源保护的规定；第10条第5款关于土地资源保护的规定；第26条关于环境保护的一般性规定；国家机构第89条关于国务院生态文明建设职责的规定。与其他国家宪法相比，其为比较完备的宪法装置，因此，我国环境宪法形成的看法不无道理。我国1954年宪法设置了总纲、国家机构、公民的基本权利和义务，以及国旗、国徽、首都四个部分。毛泽东于1953年3月初在修改审定的《宪法草案初稿说明》中指出：“宪法的基本任务，就是要从国家的制度、国家的权力和人民的权利等方面作出正确的适合历史需要的规定，使国家在过渡时期的总任务的完成获有法律上的保证。宪法草案的主要努力，首先用在这个目的上”。“要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”因此，“五四宪法”以国家任务完成为主要努力方向，为达成这个任务，宪法中规定了诸多的公民权利，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中也指出，这是一部“人民民主的宪法”，是“幸福生活的保证”，“每一条都代表着人民的利益”，通过宪法，“将进一步地提高人民群众对于我们伟大祖国的庄严的责任感。”限于历史与事实，公民权利的要旨并非公民对抗国家，而是通过权利的主人翁责任来建设国家，当然，环境事务也未进入这部宪法之中。1978年宪法较1975年宪法有进步，但仍然以阶级斗争为精神指引，叶剑英在《关于修改宪法的报告》中说明，“完整地准确地体现毛主席关于无产阶级专政下继续革命的学说”，但是在1972年联合国“人类环境会议”与1973年全国第一次环境保护会议的背景下，基于“文化大革命”中生态破坏与环境污染的事实，却规定了环境保护的内容。源于立法的时代与社会背景，环保规定并未是事实上对环境与人类命运的关心，基本是应景之作，甚至不能被视为宣示性的宪法文本设计，但是对于环境保护的历史来说却具有意义。从内容与其平行的条款来看，当属于国家任务性的规定。1982年宪法修改委员会主委叶剑英强调，“经修改的宪法应当反映并且有利于我国社会主义的政治制度、经济制度和文化制度的改革与完善。”随着我国宪法“由斗争型宪法向建设型宪法的转变”，环境事务在“八二宪法”中也得到了扩充，由“七八宪法”中与经济发展并列的一款扩充为三条，并且对保护的内容与对象进行了更加具体化的规定。尽管国家富强是宪法所追求的主要任务，但国家发展不能不考虑环境与生态的承载力，不能不考虑自然资源的可持续供给，国家环境保护义务的承担是一种理性务实的宪法态度。2018年宪法修改，更是以“新发展理念”和“生态文明”的高度来统括国家在环境事务中的义务与责任，这是从宪法层面要求国家发展模式进行根本转型，新发展理念强调经济发展与生态环保的统筹兼顾，是“人的全面发展与社会的全面进步”的发展模式。从序言，到总纲，再到国家机构全面涵盖的环境事务宪法设置，这在环境保护与环境法史上是具有里程碑意义的事件。(二)环境宪法的法教义学阐释“国家宪法”的核心价值是基本权利保护，“社会宪法”的核心价值是课以国家积极作为的义务，这是国家任务变迁的宪治回应。“社会宪法”为国家介入社会生活提供了正当性的法理与理论支持，宪法规范的影响也因此合乎逻辑地辐射各个社会功能领域，并且“通过建立宪法规范和各个社会功能领域之间的实质性连接，完成宪法原则和精神对社会各个领域的引导和渗透。”当环境议题成为各国关注的核心议题，世界进入“环境国家”的时刻，环境事务成为各国宪法文本的重要内容，“环境保护作为部门宪法之一环，学界的任务，在于对该部门加以界定，找出相应的条文，并探讨其在宪法各环节中的议题。”通过宪法序言表达而成为宪法规范的法国“环境宪章”当属环境宪法的典范，它以生态平衡、永续发展与生物多样性为理念，对公民的权利与义务，国家的职责以及国际环境合作等方面作出了原则性的规定。2018年宪法修改之后，我国的环境宪法已初具雏形。从国家任务的宪法变迁开始，在新发展理念的引导下，我国的发展模式已发生重大转变。首先，宪法序言第七自然段是关于国家任务的集中表述，修改的重点是增加“新发展理念”“生态文明”与“和谐美丽”的发展目标。从历史解释的视角来看，此修改是延续“八二宪法”关于国家任务的规定，只不过对于国家任务赋予新的内容，这反映了宪法对社会生活事实的反射。新发展理念是创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，要将生态环境保护融入经济社会的整体发展进程之中。近代以来，中国立宪大都以国家富强为目标，形成所谓的“富强宪法”，是以思考民族的存亡和国家的出路为主线，形成的是“富强为体、宪政为用”宪法文化范式，并且将“富强”等同于“文明”。这不同于西方以立宪带来了富强和现代化，宪法是因，富强是果。2018年宪法修改之后，国家的根本任务是建设“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”，富强的目标仍在，但在新发展理念与生态文明的指引下，和谐美丽也成为国家任务要实现的目标，这是宪法在面对现代工业革命带来的环境问题时慎思的结果。宪法序言具有宪法约束力，虽然不是规范的制度体系，但国家与社会生活不能偏离宪法序言对国家任务的设定，国家公权力的运行务必要注意到国家任务的转变，在涉及发展的问题时，新发展理念与生态文明建设都会使决策应有不同于以往的考虑，在国家目标的追求上，富强不是惟一的方向，应同时兼顾到和谐美丽的目标。“宪法权威是现代法治国家的基本理念，一切按照宪法治理，包括公权力和党的活动都在宪法统治下。”国家任务于宪法规范结构中实现的要旨在于公权力的合宪行使，对立法机构而言，立法的系统性与法律的功能应当受到检视，为完成立法的宪法委托，在法律的理念、体系与制度设计中，应当将生态环保作为重要的考虑事项。行政机构在执行法律的过程中，除了切实执行环境事务相关的法律之外，在自由裁量与法律的模糊地带，应特别注意国家任务所设定目标的实现，生态环保事项不能劣位于经济发展等其他的社会事务，这就意味着以往很多地方政府惟经济增长的执政方式必须有所改变。司法机构在适用法律与解释法律时，同样应当注意到宪法所课予的生态环保义务，特别是在法律适用存在选择困难时，应当将所有的情形包括生态环保加以综合考虑，审慎作出司法裁判形成司法解释。同时，受国家任务调整的影响，公民的权利行使可能在某些方面受到挫折，权利行使过程中遇到绿色、生态、美丽等国家任务时，应当具备谦抑性。因为宪法序言所设定的生态环保事务是一种宪法保护的客观利益，从法理层面来说，其并不能为个人所主张，但这种利益和事项与其他社会事项一样，在国家事务运行中应当进行综合衡量。所以，公民权利涉及这些事项时受到公权力的规制具有宪法合理性与正当性。宪法的实施必须协调多元利益，达成重叠共识。宪法对国家任务所作的调整，正是反映了这种多元化的任务进路，并致力实现。生态环保成为宪法的重要价值，生态环保所欲实现的美丽目标和富强民主的目标具有同等的重要性。其次，宪法总则部分三条关于环境事务的规定。①第9条第2款规定了国家在自然资源利用与保护方面的义务，并且对社会公众破坏自然资源作出禁止性规定。本条第1款规定的是自然资源的所有权，因此，第2款关于国家义务与公众禁止性的规定应当认为是对所有权制度的保障，为了所有权的实现，国家有义务合理利用自然资源，保护珍贵动植物，公众不能侵占和破坏自然资源。从体系解释的视角，第2款对于生态环保的规定应当被视为从属性的规定。②第10条第5款是有关土地资源合理利用的规定。本条的第1、2款是关于土地资源所有权的规定，第3、4款是关于土地所有权变更的规定，因此，第5款对土地资源合理利用的规定同第9条第2款的理解一样，也应当被认为是从属性的对于土地资源所有权制度保护的规定。③第26条第1款是国家环境保护的义务性规定，第2款是保护林木的规定。本条是纯粹的环境保护条款，其括性更强，它设定了国家在一般的意义上应该对生活环境和生态环境负责，其具体内容则通过对污染和其他公害的防治来完成。同时，国家也有义务持续不断地改善环境质量。总则部分的环保规定显然不同于宪法序言宏大叙事性的价值预设，作为宪法正文，总则条款的设计应当符合宪法规范性的文本逻辑，应当对于法规范的主体、内容与方式等规范要素进行明确设定。第9条第2款的主体是国家、任何组织和个人，内容是自然资源、动物和植物，方式是保障、保护，侵占、破坏；第10条第5款的主体是组织和个人，内容是土地，方式是利用；第26条第1款的主体是国家，内容是生活环境和生态环境，污染和其他公害，方式是保护、改善、防治；第2款的主体是国家，内容是植树造林，方式是组织、鼓励、保护。因此，总则部分关于生态环保的法规范可以认为是围绕第26条第1款所形成的包括第9条第2款，第10条第5款，第26条第2款的环境事务宪法装置，国家公权力的行使在国家任务的导向下应当以此设置为指南，这是公权力在涉及有关环境事务时的宪法规范指引。这三条规定都是对国家课以义务，对组织和个人予以禁止性或强制性的规定，这些法规范设置的用心在于对序言中的国家任务根据环境资源要素进行分解，具体针对环境资源的某一方面进行规范性宪法设置，这些义务性的规定在于从不同的方面实现国家任务。无论是从条款本身的文本设计，还是从其周边条款来看，总纲中的环境事务规定目地在于通过国家义务的进路来实现序言中的国家任务。国家义务的设定要求公权力机构，包括立法机构、行政机构与司法机构等在其权力运行过程中，涉及各项环境资源要素决策时，务必要沿着国家任务设定的目标，履行相应的职责。最后，在国家机构的国务院职责部分，第89条第6项明确规定了生态文明建设职责，这是宪法对行政机构职责作出的明确要求，序言中的生态文明建设国家任务直接落实于行政机构的职责履行。第十二届全国人大常委会副委员长兼秘书长王晨在“关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》的说明”中指出，此条修改是为了“和序言修改相适应”。这表明行政机构权力的行使逻辑将发生重要的改变，国务院在履行行政法规的制定，行政命令与决定的颁布，向全国人大及常委会议案的提出，国民经济和社会发展计划的编制等职责时，生态文明都应当是重要的考量因素，一个非常简单的逻辑便是经济发展与生态环保要兼筹并顾。国务院的职责可以辐射到所有的行政系统，包括地方各级行政机构与各部委，所有行政系统在执行法律与行政决策时，生态环保都必须纳入考虑。概括而言，将序言中的国家任务落实于行政机构符合环境治理的一般原理，环境事务具有高度科技关联，融专业性与复杂性于一体，要求时效性高，社会争议性强，决策风险高。“环境议题的呈现是政府、专家、公众、工商业集团、环保非政府组织和媒体间的复杂互动。”行政机构拥有专业的管理人才与管理流程，能够对复杂性的环境事务作出专业性的判断，如生态环境部门可以对生态破坏与环境污染作出专业的检测与判断，并对其治理提供技术性的意见，及时妥善地处理相关环境事务；自然资源部门对于自然资源的属性、自然资源的可持续性等进行专业判断，以符合自然资源客观规律的方式制定自然资源开发与利用计划。因此，环境事务治理应当以具有专业知识的行政机构为主。但是这并不意味着行政机构垄断环境事务，国家机构作为宪法之一章，国务院是其中的一节，行政机构对环境事务的治理源于其机构职责与专业性，“行政机关相对于立法机关和司法机关而言，在日常性、数量以及专业经验上具有不可比拟的优势。”但并不因此排斥宪法法理上其他国家公权力机构对环境事务的治理。立法机构对于生态环保事项拥有更高位的立法权，行政机构在权力行使过程中对需要立法的事项，应当及时形成法案提交给立法机构，进行生态环保立法，立法机构在其他的立法活动中也应当对于生态环保有所考虑，如《民法总则》中的“绿色原则”当属比较典型的立法现象，被认为是“实现民事主体与生态环境之间的利益平衡，是民法典社会化的新表现和新动向。”通过第89条第6项的规定，立法机构给行政机构分享了专业性的环境事务立法权，赋予行政机构更多的专业治理权力。司法机构在专业性的环境事务治理中也应当更多地尊重行政机构的专业性，以行政处理为优先原则，如环境行政公益诉讼诉前程序的设置即为此项考虑。虽然行政机构在环境事务中享有治理的主体地位，但不能逾位于立法机构，同时，在穷尽行政治理手段之后，应当尊重司法机构的司法裁量结果。各公权力机构职能属性不同，但对于宪法的国家任务所课予的义务都应当积极履行，根据法治位阶进行环境事务治理与致力于生态文明建设。总括而言，环境事务于宪法中规定在序言、总纲与国家机构部分。序言中是概括性的国家任务设定，统领宪法正文各部分。总纲中三处是关于国家义务的规定，对国家公权力机构于特定的生态环境领域进行权力配置，其目的是通过公权力的行使来完成国家任务，并保护公民的基本权利，实现“美丽中国”的愿景。国家机构中的规定则是进一步将生态环保国家任务具体化，行政机构是生态文明建设的主体，但不排除立法机构的法律制定与司法机构司法裁量的国家任务实现。从体系解释的角度来理解，在“公民的基本权利和义务”章并没有对环境事务进行规定，“环境权”并没有成为宪法上的权利。当国家任务变迁进入环境国家，国家积极介入社会生活，对环境事务在宪法上作出前瞻性与全局性的安排，这种安排不论是以环境权的方式，还是以国家任务的方式，但总的目标都是以环境质量的改善为向度。“生态文明观给环境法提出的总要求是实现人与自然和谐”，而“人与自然和谐状态是可以用环境质量标准来表达的状态”，实现人与自然和谐状态法规范的“直接规范目标是只有政府才有能力使之实现的目标”。在这个意义上，我国环境宪法的规范采取了国家义务的方式，而非环境权的方式，并且是在国家任务导向下的国家义务宪法制度安排。虽然宪法没有规定“环境权”，但并不意味着宪法对公民环境权利的漠视，国家任务表达的是对国家未来状况的一种愿景，即“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”，这是公权力机构在宪法上的客观法义务。基于立宪精神与宪法的核心价值诉求，国家任务的实现是以保障公民基本权利为国家目的，国家义务型的环境宪法在价值追求上与国家目的和立宪目的具有一致性。四、以环境法典实现环境宪法续造我国环境宪法的基本结构已经形成，从环境立法的目的与环境治理的基本逻辑出发，当前的环境宪法符合宪法秩序的法规范形态，是环境事务认识论深化与中国环境治理经验的框架性结论。环境宪法从环境事务和部门法角度切入，将环境事实纳入法规范体系，连接了规范宪法与环境事实。围绕生态文明建设的国家任务与实现和谐美丽的国家目标将会对公权力作出严格的宪法约束，回应社会对环境议题的关切。国家义务而非环境权的宪制模式的宪法与法律效果有待宪法实施的观察，环境宪法精神的重申与环境宪治的实现有赖于环境法律体系的完善与环境法律制度的协调安排。从功能与效果来说，环境法典化是形塑环境法律结构与体系的重要努力，是打破基本法、部门法藩篱的尝试。(一)环境宪法精神与环境宪法发展传统宪法以及宪制是以自然法和自然权利为法理基础塑造的，人与自然和谐的理念以及生态的价值因此被忽视了，宪法规范的缺位致使环境污染和生态破坏的情形愈演愈烈。随着国家任务的变迁，环境治理与生态文明建设成为一项根本性与基础性的国家任务。首先，环境宪法体现了环境治理成为国家事务中的重要议程。2018年之前的宪法条款只规定了单行的环境资源事项，列举的情形十分有限，宪法规范缺位导致环境法律立法与执行的困境。环境宪法在生态文明与和谐美丽的概括下，为国家的环境治理提供总体思路，所有的生态环保事项都可以寻求宪法位阶的支持。这是国家任务变迁的宪法回应，国家治理完成了“环境国家”的转型。在立法层面对国家政策进行宣示，表达国家对生态环保的重视，这对于实现国家法律体系的“绿化”具有重要意义。国家涉入环境事务并由公权力机构具体承担生态环保职责是环境国家的内涵，在国家任务的约束下履行国家环境保护义务，这是当前我国环境法治的核心与关键。虽然，从整体来看，我国的宪法仍然具有极浓厚的“工具主义”意图，但其结果导向生态文明也是较为不错的选项。其次，环境宪法是公民所有相关环境权利的保证书。国家任务驱动型的环境宪法为国家权力设定建设美丽中国的义务与责任，国家任务服务于国家目的的实现，宪法是以国家目的为旨归的，宪法秩序下的法治是人们追求的治国安邦的理想，其目的是实现真正的人的权利和其他基本权利。因此，从立法目的解释的视角，国家环境义务的履行是为了公民环境权利的实现，如果从经验与事实解释的角度出发，“国家义务”可能比“环境权”模式在保护相关环境权利方面的法律效果与社会效果更好。“宪法规定的公民基本权利有27项之多，但其中9项则长期停留在宪法‘字面’上，其中就包含传统的基本权利。”宪法审查的缺位使得某些基本权利仅仅成为宣告性的文本语言，对于环境事务与决策的情势紧急性、专业技术性与社群审查必要性来说，这种宣告性的“文本权利”的意义与价值不大，但是环境保护作为国家公权力的义务则意义巨大，特别是在强调“责任政府”的当下，它是一种“政府必须回应并积极满足民众的基本要求的责任”，是“一种与民主、法治、自由相联系的制度性安排。”否则，会受到“问责”的政府运行机制。这就意味着公权力主体以及机构的负责人从执政安全的角度考虑都必须认真对待宪法设定的国家义务。再次，环境宪法设定了具体标准来监督公权力的行使。公权力的行使要受到人民的监督，这是公民和国家权力关系的重要原则，在生态环保议题上更是如此。在《宪法》第2条和第27条原则性的宪法监督之下，环境宪法为公权力设定生态环保义务，结构比较完整、内容比较系统，这为人民监督公权力在生态环保方面职责履行提供了宪法依据。国家任务导向国家发展与国家目的，所有公权力都应当沿着国家任务的方向致力于实现国家目的，如果公权力的行使偏离了国家任务导向下的国家目的，在法律与政策制定、行政决策等过程中无视生态与环境的价值，则人民会要求公权力回归宪法上的国家任务。这是通过具体的判断标准来进行的宪法监督，而非在一般的感觉与建构的意义上进行的监督。最后，环境宪法对全国人民具有教育意义。“在多元主义的社会里，宪法表达的是一种形式上的共识。公民们愿意用这样一些原则来指导他们的共同生活，这些原则，因为它们符合每个人的平等利益，可以获得所有人的经过论证的同意。”宪法的实施与效果不仅源于其规范性的根本法威慑，更在于公民对宪法的认同、尊重和宪法信仰，宪法对环境价值的规范认可反映了生态环保成为国家共同体的利益与公共善的地位。宪法认同的本质在于寻求宪法的价值导向与公民的普遍信念、习惯和民族的共同意识的某种契合，要寻求这种契合，公民教育就是其中非常重要的环节。环境教育是公民教育中至关重要的组成部分，“环境教育是促进可持续发展和提高人们解决环境与发展问题能力的关键。”通过环境宪法的宣示，让公民的环境教育上升到新高度，从而将认识自然、热爱环境铭刻于每个人的内心，感悟到环境宪法的力量，减少碳足迹就是一个不错的开始。(二)环境宪法逻辑下的环境法典展望环境宪法的基本逻辑就是从环境保护领域与环境社会秩序出发，以宪法原则、宪法权利与义务为主线，总结和归纳环境保护领域基本性、最高性以及机构性的规范，并使其成为宪法在环境保护领域的“投射”。环境宪法是环境保护法律体系与法律规范原则性与框架性的基础，环境宪法的原则、规范、制度与框架需要通过环境法律体系来实施。世界各国环境法律发展的历史表明，针对单行的环境与资源要素制定的具有应急性的环境法律与具有整体性和生态联系性的环境问题的解决之间存在不协调性，在环境法律发展到一定程度之后，环境法律的发展应当以综合性与协调性为目标。特别在环境宪法对于环境问题解决与环境法律发展的方向作出设定之后，体系化的环境立法更显迫切，法典化应当是诸种努力的方向之一。“环境法典能够对不同环境领域进行必要的统一，并将不同的法律规则有机地联系起来。”因此，为适应环境宪法及环境宪治的要求，探索制定我国环境法典就十分必要。首先，环境宪法宣示国家对环境问题的规制已上升到国家的最高法律规范，所有环境法律都不得违反环境宪法的规定。环境宪法以国家任务为导向，以国家义务为主要内容，为公权力机构在生态环保领域划定了中长期的行动路线图，对环境立法作出总体性的目标要求和战略规划。环境问题具有综合性、政策性、广泛性，针对环境、生态、资源、经济社会发展的可持续性与一体化等，环境宪法的概括性并不能直接体现于环境单行法中，人与自然和谐的思想与可持续发展的理念践行需要综合性的法律体系设定。“立法者不应只局限于立宪者原来的标准，而是必须依照立法时代社会的演变，主、客观需要的增长，而做充实。立法者在宪法委托内扮演着一个不仅是执行宪法，又是充实宪法的角色。”环境法典应当与环境宪法形成良好衔接，提供宪法具体化的基础性的制度、规则和价值体系，实现环境宪法的愿景。在“绿色执政”的理念下，环境法典应当具有实现生态文明宪法的工具性价值。通过环境法典的制定过程，可以在全社会形成关于生态环保的社会共识，让公众知晓环境法律，了解生态、环境与自然资源系统及其相互关系，将环境宪法的概括印象具体化，提升环保意识，产生广泛的讨论与深刻的环境影响力。其次，环境法典为环境法律体系与制度提供体系化、综合性、协调性与框架性的基本法理，在环境法律理念、方向、原则、制度与机构等方面提供统一标准。自1979年以来，我国环境法经过近四十年的发展，环境法律体系已基本形成，但“环境法律制度对社会关系调整达不到建立与维护环境公平正义的要求，与新时代对生态文明法治建设的要求存在明显差距。”“我国目前环境法律规范已经蔚为大观，但缺乏体系建构，对环境法治产生诸多不利影响，需要对其进行体系化。”环境立法多，难以综合理解，监管机构也需要协调。环境法典可以为环境法提供统一的价值基础，对于环境权利义务关系、环境法律关系、环境法律规范体系与环境法律责任等方面进行基本规定，将各环境与自然资源领域的立法经验进行整合，通过环境法典，“可防止各环境法规研究与执行单位基于本位主义所形成的各领其政之观念，可形成整体环境法学者共同致力研究之目的，对环境行政组织的整合亦有贡献。”另外，我国的环境与自然资源长期以来实行的是分离性的立法模式，较少以自然生态系统的整体属性来立法，区域分割、部门分割、类型化的立法长期受部门利益与地方利益的困扰，监督与制约缺位使得公共权力部门化的现象较为突出。现行的《环境保护法》在立法位阶上并非基本法，与部门属性的污染防治法、自然资源保护法、生态保护法等同属普遍法律，尽管具有综合性的特点，但具有适用上的困难。改革创新的环境法典将在环境宪法的统领下，将分散的环境法律系统化，消除各单行法律之间的冲突与矛盾，促进逻辑性的环境法律体系形成。这样，统一的环境法典将具有普适性与透明性的特点，并且对于未来可期待的其他环境法律可以授权，以保持法律体系的开放性与协调一致，提升政治影响和发挥实际效用，使环境法达到更高的形式合理性与实质合理性。最后，环境法典的总体框架包括环境法的基本理念、目标定位和体例选择。立于可持续发展和人与自然和谐的理念，确保当代和未来拥有一个良好与健康的环境，对一切危害环境与人类生存的行为都应当进行规制。这种基本理念体现了法典化过程中关于环境保护的伦理、法理与哲学思想，直接影响法典的目标定位、框架结构、文本设计等。就目标定位来讲，基于我国的发展阶段、政治过程和立法认知，不宜采用法国与德国式的精细化、封闭性与全面性的环境法典编撰。而瑞典实用主义的环境法典对我国较具借鉴意义，它是一种框架式的法典化，具有开放性，整合与修正了既有的环境法律法规，实现了环境立法的现代化。就体例选择来说，应当包括总则和分则的基本结构。在总则部分，基于国家任务变迁与生态文明的环境宪法要求，以现行《环境保护法》为原型，设置立法目的、基本原则、权利义务、环境信息、公民参与、基本制度、环境机构、环境资金、环境责任等，建立环境法律规范与治理工具的统一体系。在分则部分，就环境污染、自然资源减少、生态破坏等环境问题根据不同的环境与资源要素进行有针对性的规定，使总则的内容具体化。总体而论，应当立足于生态系统的整体性，注重环境与发展的综合决策，以生态系统关联性与跨部门和跨地区统筹为基本方法，按照“预防—治理—救济”的环境治理逻辑进行体例设置，特别注重程序理性，以生态系统服务功能整体观与全局性进行法典结构设置，避免不同法律规范在不同领域由不同管理部门针对同一环境行为进行的规制，改善环境法律的适用程序，提高环境法律体系内在的统一性与逻辑性，并且关注新出现的环境问题。重要的是，环境法典不仅仅要逻辑自恰，还要在一个足够稳定的法规范结构中，通过价值与制度体系形塑与其他法律良好的沟通。五、代结语：宪法秩序下的环境法律愿景宪法秩序表达的是这样一种思想，“某个时期会存在一套相当稳定的制度，国家重大决策都可以通过这种制度得以持续作出，而且经由原则来指导这些决策。这些制度和原则会产生一种结构，由此让一般的政治主张都置身其中。”在国家宪法与社会宪法的分离之下，部门宪法始成为宪法研究的热点，是“立足于特定领域中宪法制度在社会经济生活中的实质内容，依据诸种传统宪法解释方法，对相关宪法条款作出的融贯性解释。”部门宪法是就宪法上对社会各领域进行的纲领性与制度性规定的条款进行宪法释义，并发展成一般的部门治理与制度化的体系，是一种“宪法分则”性的存在。部门宪法可以连接“国家宪法”与社会生活，使“国家宪法”的思想与规范依宪法秩序在社会生活领域一一展开，将文本的规范宪法变成活的社会宪法体系。环境宪法的画卷已经展开，“将环境目标宪法化会具有一种特殊的优点，那就是能够提供一种综合性的法律规范框架，从而指引环境政策。”我国环境宪法是国家任务导向下的国家义务型法规范，生态环保主要是国家义务，通过公权力机构的义务履行来达成国家任务。在国家任务变迁需要国家认真对待环境问题时，国家积极介入社会生活与环境事务，我国从1978年宪法发展到2018年宪法修改，大体反映了这样的历史脉落。在2018年之前，宪法中的环境条款基本是一种政治性的与宣示性的设置，属于制度保障性的从属性条款。2018年宪法修改，以生态文明国家任务与和谐美丽国家目标统领生态环保宪法体系，形成环境宪法，这既是认识论上的自觉与宪法法理的逻辑转变，也反映了国家发展模式与发展方向的转变。环境宪法是国家任务变迁的宪法回应，为环境法律体系的发展与完善提供了基础性的框架。环境法治与环境法律体系是宪法精神的具体化，当前，“我国环境立法已经由以数量和内容填补空白的起步阶段，步入了实现立法体系科学化的发展阶段。”我国的环境法律体系应当以宪法的变化为基础进行更新，在环境宪法精神与规范的指引下寻求宪法权威与框架下的环境法律体系与规范结构改变，审视现有环境法律设置。以环境法典化为方向，形成生态系统整体观下的山、水、林、田、湖、草一体化的法律规制系统。在维护现有环境法律稳定的同时，更新环境立法理念、优化环境法律结构、创制环境法律制度、提升环境法律效果，达致环境善治的路径选择。相关阅读张翔：环境宪法的新发展及其规范阐释王建学：法国的环境保护宪法化及其启示张震：中国宪法的环境观及其规范表达张震：公民环境义务的宪法表达张震：宪法环境条款的规范构造与实施路径吴卫星：派生性环境权宪法渊源的比较研究

“人民”最终还原为享有自我所有权（self-property）的个体，还是霍布斯将“授权”处理为“转让”（transfer）,

〔作者简介〕蒋成旭，法学博士，浙江大学立法研究院助理研究员。〔文章来源〕《法学家》2021年第5期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘要:

〔作者简介〕李海平，法学博士，吉林大学法学院教授。〔文章来源〕《中国法律评论》2021年第4期。注释版全文请点击文末“阅读全文”。宪法和民法的关系，是进入21世纪后广受我国法学界关注的重要问题之一，齐玉苓案司法批复、物权法制定和民法典编纂一度引发学界激烈争论。近来，争论延伸到一般性的宪法和部门法关系领域。2021年3月，陈景辉教授发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》一文（以下简称陈文），对张翔教授在2019年提出的宪法和部门法“三重关系说”提出批评。陈景辉认为，宪法和部门法的关系并非宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查三重，而是仅有合宪性审查一重。同时，由于陈文否认合宪性解释作为宪法和部门法关系形态的独立性，宪法具体化就成为了陈文的主要批评对象。其从部门法理论的初步反省，再到法理学层面的釜底抽薪，最终彻底否定了宪法具体化理论。在陈文发表后不久，张翔在《中国法律评论》的微信公众号刊文对陈文的批评作出“初步回应”，进一步阐释了部门法宪法具体化的基本立场，并对陈文中可能存在的误解予以澄清。此后，在陆宇峰组织的“宪法的性质：法理学与宪法学的对话”讲座上，陈景辉、张翔、翟小波、李忠夏又以网络视频的形式就宪法的性质、宪法和部门法的关系等问题展开对话。这场对话式讲座使宪法具体化肯定论和否定论的观点得到更加充分呈现，但并未能消弭两种不同理论的根本分歧，多元深入的讨论反而使两种不同观点的差异显得更加鲜明。部门法是否是宪法的具体化，可谓兹事体大，不仅关乎部门法学如何安放宪法、如何在一体化的法秩序下建构部门法学理论等重要基础理论问题，也关乎宪法实施的形态和方式。陈文的宪法具体化否定论，读后使人耳目一新，颇受启发。其由表及里、由浅入深的三层次论证模式也颇具新意：第一层次，通过概念分析，确定命题；第二层次，通过“初步反省”，指出“三重关系说”的逻辑问题；第三层次，借助拉兹、哈特、罗尔斯的理论分别在法教义学（实在法命题）、法理学（概念命题）和政治哲学（价值命题）层面展开宪法具体化否定论之阐述，以摧毁宪法具体化肯定论的理论根基。看上去，三个层次的论证层层递进，环环相扣，步步为营，很有理论“杀伤力”。然而，反复品读陈文却发现，其在概念界定、理论预设、论证逻辑等方面疑义甚多，亟待澄明。基于此，笔者撰写此文，以求教于陈景辉教授及前辈同仁。一、概念界定的偏颇与“初步反省”的悖谬在陈文的三个论证层次中，第一层次和第二层次是其立论的基础。一方面，其通过对宪法作为最高法的内涵解析，完成了对核心概念的界定，竖起批驳的靶子；另一方面，其也通过语义和逻辑分析展开了对宪法具体化的“初步反省”，指出部门法的宪法具体化在逻辑方面的错误。可是，无论是概念界定还是“初步反省”，陈文都有诸多问题值得澄清。（一）三对关系范畴界定的偏颇1.宪法和部门法关于什么是宪法，陈文将其界定为形式意义上的《中华人民共和国宪法》。这无疑是妥当的。宪法有形式意义上的宪法和实质意义上的宪法之分。实质意义上的宪法，实际上就是宪法部门，是对法律体系中所有的国家组织规范和基本权利规范的统称。其内容不仅存在于形式宪法中，而且存在于行政法、民法、刑法、诉讼法等各个法律部门之中。实质意义上的宪法和其他法律部门相互交叉重叠的关系决定了对宪法和部门法关系的探究需从形式意义上的宪法进行。然而，陈文将宪法和部门法的关系与宪法和法律的关系对立起来。陈文提出，宪法和部门法的关系不能用“宪法和法律”的关系来表述，因为这将违反宪法是法律的基本前提。这似乎是针对张翔提出的在宪法和形式法律的关系意义上理解宪法和部门法关系的回应。可是，这种回应并不成功。首先，“宪法是法律”与“宪法和法律”的表述并不矛盾。“宪法是法律”中的“法律”是广义的，而“宪法和法律”中的“法律”则是狭义的，特指由全国人大及其常委会按照立法程序制定的文件。同样的“法律”概念，在不同的语境中表达了不同含义。其次，宪法和法律的区分具有规范依据。在我国宪法中，“宪法和法律”“宪法、法律”的表述共计15处。而且，这种表述方式并非任意为之，其意在凸显宪法的最高法地位。宪法固然是法律，但宪法同时又是整个法律体系的构成性要素，确立国家的根本制度，具有最高效力。只有明确区分宪法和法律，并在宪法和法律关系意义上探讨宪法和部门法关系，才能正确理解这一关系的本质。最后，在宪法和法律关系意义上表述宪法和部门法的关系，有利于对宪法和部门法关系认知的全面完整。民法、刑法、行政法等部门法的划分是妥当的，而对于宪法来说，宪法部门的划分实则无益，其会消解宪法的最高法地位。在成文宪法国家，宪法就是指宪法文本或者宪法典，宪法作为部门法之说是不宜提倡的。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《国务院组织法》《立法法》《村民委员会组织法》等所谓的“宪法性法律”“宪法相关法”，根本上不属于宪法，而需要被归入宪法以外的其他部门法之中，或者将其设置为独立的组织法部门。在宪法和法律关系意义上讨论宪法和部门法关系，可使组织法或者组织法部门不至于被遗漏，也能凸显二者之间的最高法和下位法的关系属性。由此可见，对于宪法和部门法关系的讨论，在宪法和法律的关系意义上探讨不仅可以成立，而且也只有这种意义上的讨论才有实际价值。陈文在排除“宪法和法律”表述结构的基础上界定宪法和部门法，其对宪法和部门法关系的理解从开始就出现了偏差。2.最高法和法律总则宪法作为法律总则，是陈文宪法具体化否定论的基础预设，无论其对宪法具体化学说的“初步反省”，还是借助拉兹、哈特、罗尔斯的理论而展开的法理学、政治哲学批判，都是在将宪法作为法律总则的预设基础上进行的。然而，宪法学者并未提出过这样的理论。张翔在对陈文的回应中就明确指出：“应该没有哪个宪法学者有这样囊括四海、并吞八方的野心。纵有此野心，恐怕也力有不逮。”基于“宪法之法律总则的地位”而展开的学术批评，难免给人以主观臆测、自说自话之嫌。当然，宪法学界没有明确提出过这样的观点，并不意味着这种预设一定不成立。如果从既有理论中能够合乎逻辑地推出这一预设，该预设仍具可行性。陈文在界定法律总则系“来自法律内容的一般化处理，并且也能够普遍适用那些法律内容”的含义后，得出“宪法是最高法”会导致“宪法是法律总则”的结论，似乎就体现了这样的努力。其背后的逻辑是：（1）法律总则是法律内容的一般化处理；（2）宪法是对法律内容的一般化处理；（3）宪法是法律总则。陈文对法律总则的界定是否成立暂且不论，即使其成立，也并不必然得出宪法是法律总则的结论。第一，法律总则是对一部法律或者一个部门法内的某种规范类型的统称，宪法和部门法既非同一部法律，更非同一个法律部门，用法律总则和分则来对应宪法和部门法根本上是错误的。或许这是宪法学界鲜有学者主张宪法是法律总则的原因。第二，无论是宪法具体化，还是合宪性解释和合宪性审查，从宪法作为最高法的命题推导便可自足，又何须作出“宪法作为法律总则”的预设而徒增论证负担？对从宪法作为最高法推导宪法具体化进行批评，比对从宪法作为法律总则的预设进行批评，更具有针对性，也更有意义。这一预设既牵强附会，又显得有些强加于人。3.具体化和实施细则作为一篇主要对宪法具体化命题展开学术批评的论文，陈文对其批评的事项——宪法具体化——给出了明确界定，即部门法“发挥实施细则的功能”，“在内容上与宪法保持一致”。如果宪法学者果真在这一意义上理解部门法的宪法具体化，陈景辉所担心的宪法帝国主义和宪法学作为法学总论就不能说是多余了。因为，作为宪法实施细则的部门法定位，会使立法丧失积极主动的必要裁量空间，从而不可避免地侵蚀乃至消解立法的民主政治过程。相应地，各部门法学也会沦为宪法学的附庸。然而，这种界定与“宪法作为法律总则”的预设存在同样的问题。宪法学界有学者提出过部门法作为宪法实施法，但还未看到有人提出过部门法是宪法的实施细则之论，即使有恐怕也只是极个别现象。实施法和实施细则具有一定关联，但并不能画等号。实施法可以以实施细则的形式呈现，也可以以划定框架边界、赋予形成自由的方式实现。很显然，张翔提出的在宪法框架秩序内划定边界和赋予形成自由，更被宪法学界所普遍接受，代表着宪法学界的普遍共识。对部门法作出作为框架秩序的宪法的具体化定位，为立法的民主过程预留了“足够的运作空间”，也为宪法和部门法的“交互影响”提供了可能。陈文将宪法学界关于部门法是宪法实施法和宪法具体化的言说，一厢情愿地与部门法作为宪法实施细则等同，很大程度上是为自己的学术批评树立了一个“稻草人”，也使陈景辉对宪法帝国主义和宪法作为法学总论的担心因缺乏事实基础而显得有些多虑。（二）三重关系视角的可证立在“初步反省”阶段，陈文试图通过揭示宪法具体化的逻辑错误而达到对其否定的目的。宪法具体化、合宪性解释、合宪性审查三重关系视角的相互包含，是陈文在这一阶段指出的宪法具体化论的第一个逻辑错误。陈文认为，在逻辑上，合宪性审查和宪法具体化尚具有作为宪法和部门法关系独立类型的可能性，而合宪性解释则不能。其理由是：宪法和部门法的关系体现在内容和效力两个层面，二者要么是内容上的关系，要么是效力上的关系。宪法具体化体现了“部门法在内容上要贯彻宪法的要求”，合宪性审查体现部门法在效力上“向上通过宪法的检验”的要求。合宪性解释要么被归入宪法的具体化，要么被归入合宪性审查。把宪法和部门法的关系划分为内容和效力两个层面不能说有问题。然而，需要强调指出的是，这两个层面是一个事物的两个不同侧面，而非毫不相干式的相互独立。内容是效力的具体素材和载体，而效力则是内容的源头和根据。效力最终须借助内容来实现，否则，宪法的最高效力就会空洞无物。内容需依托于效力而实施，否则，宪法作为最高法也会有名无实。一旦把二者截然二分，内容便成为无本之木、无源之水，效力也沦为空中楼阁、虚幻泡影。因此，宪法具体化并非仅仅反映宪法和部门法内容方面的关系，同时也是宪法最高法律效力的体现形式；合宪性审查也绝非仅仅表达宪法和部门法效力方面的关系，其中也蕴含着法律在规范内容上不得抵触宪法的含义。从内容和效力相互独立的角度认识宪法和部门法的关系，根本上不成立。那么，如何认识宪法和部门法的关系形态？由于法律的规范性和实践性，宪法和部门法的关系是动态而非静态的，其最终须落实于公权力机关的具体行动之中。由此，从公权力机关及其实施宪法的类型来认识宪法和部门法的关系，方能揭示宪法和部门法关系的本质。立法、法律适用和法律合宪争议处理，是体现宪法和部门法关系的三个基础环节。立法，彰显了规则制定过程中的宪法和部门法关系，法律适用体现的是执法、司法过程中的宪法和部门法关系，法律合宪争议处理体现的是已生效的法律和已生效的裁判遭到违宪质疑后的宪法和部门法关系。宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查恰恰与立法、法律适用和法律合宪争议处理三个层面形成对应关系。宪法具体化、合宪性解释、合宪性审查尽管具有重叠之处，合宪性解释甚至可以被看作宪法具体化或者合宪性审查的一种形式，但由于其适用主体和实现场域不同，其不能被其他两种中的任何一种形式所吸收或者代替。从立法、法律适用和法律效力争议处理三个层面理解宪法和部门法的关系是最为恰当的路径，与其对应的宪法和部门法“三重关系说”当然也可以成立。相反，陈文从内容和效力两个相互割裂的层面理解宪法和部门法的关系，否定合宪性解释作为宪法和部门法关系的独立形态，反倒有些行不通，至少其不能从根本上否定三重关系说的合理性。（三）并非冗余的部门法宪法具体化会导致部门法的冗余，是陈文指出宪法具体化肯定论的第二个逻辑错误。陈文对此论证的过程颇有几分苏格拉底之风，从宪法具体化可成立的预设出发，步步追问，直至得出宪法具体化的预设会否定宪法具体化的结论。其推理过程看上去密不透风，在实质上却是基于一种错误的逻辑。一是可能性与必然性的混同。陈文之所以会得出宪法具体化会导致部门法冗余的结论，其原因之一是：承认宪法具体化必然连带承认“部门法只是可省略的中间环节”，并“存在着直接将宪法与实践结合起来的可能”。可是，这些原因在逻辑上根本不成立。宪法和实践直接结合只是一种可能性，并非必然性。在多数情况下，由于宪法作为最高法的抽象性，通过部门法实施宪法就成为宪法和实践对接的重要步骤。但是，这并不意味着所有的宪法规范均需要具体化，也不意味着所有的宪法规范未经具体化便不能实施和适用。宪法中的某些规范，特别是自由权规范，并不必然需要具体化。同时，即使需要具体化的宪法规范，如果相关立法尚未出台，直接或者间接适用宪法裁判案件也是一种妥当的选择。世界各国类似的案例并不鲜见，“纽约时报诉沙利文案”可谓美国的法院直接适用言论自由条款裁判案件的典型案例，而吕特判决则是德国联邦宪法法院间接适用宪法裁判案件的范例。在我国司法实践中，通过合宪性解释方式间接适用宪法的案例也频频出现。陈文从宪法具体化的可能性推出“部门法只是可省略的中间环节”的必然性，逻辑上存在问题。二是实然和应然的不分。在陈文看来，如果部门法是宪法的具体化能够成立，它会为部门法抗拒合宪性审查提供理由。因为，这“会引发双重计算错误”，“一种类似于强迫症患者反复锁门的非理性错误”。部门法是宪法的具体化这种观点是否成立姑且不论，即使成立，也只是表达了一种应然的立场。作为一个规范命题，部门法是宪法的具体化显然是省略了“应当”两个字。这种应然的规范理想与部门法是否在事实上实现了宪法具体化，完全是两回事。部门法应当是宪法的具体化，推导不出部门法实际上是宪法的具体化；部门法实际上是宪法的具体化，也推导不出部门法应当是宪法的具体化。将部门法是宪法具体化这一应然的表述，理解为是一种客观事实，明显是对实然和应然的混淆不清。以部门法是宪法的具体化作为理由来抗拒合宪性审查，逻辑上不成立，实践中不可能。二、实在法命题与部门法的宪法具体化陈文在对宪法具体化肯定论进行初步反省后，进一步将批评引向更为抽象的理论层次，探究作为宪法具体化根据的宪法性质问题。借用拉兹的理论，陈文将宪法的性质分为概念命题、实在法命题和价值命题三个命题，分别展开与这三个命题对应的法理学、宪法教义学和政治哲学分析。如果说“初步反省”只是试图揭示宪法具体化肯定论的表层问题，而在宪法性质层面的批评则意在从根本上摧毁宪法具体化肯定论的理论地基。然而，这些分析似乎难以令人信服。就实在法命题分析而言，陈文不当化约了拉兹的宪法概念，其得出的结论也背离常识。（一）背离常识的结论“无论部门法是宪法的具体化是否成立，它都与实在法命题无关”，是陈文关于实在法命题的分析结论。在他看来，部门法是否是宪法的具体化，只能转向概念命题和价值命题。然而，部门法是否是宪法的具体化，本身是一个实在法命题。而实在法命题首先需要在实在法层面解决，而且，实在法能够为实在法问题提供解决方案，应该是一个常识。论者可以说，在实在法层面部门法是宪法具体化成立或不成立，但说二者无关就有些不可思议。这与宪法具体化肯定论是否成立的结论无关，而是关乎法学研究方法论的认知问题。对一个实在法问题，至少可以在法教义学、法理学、政治哲学三个层面作出回答。陈文也恰恰是在这三个不同层面对部门法是否是宪法的具体化展开分析。这是可行的，也是必要的。但是，在这三个不同层面的回答中，实在法层面的法教义学回答是其基础，是不可或缺的步骤。对于一个实在法问题，法理学和政治哲学层面的阐释固然高屋建瓴，具有理论穿透力，但需要最终回到实在法本身，否则，这种回答就不能算作完整意义上的法学回答。这与司法审判中法律辩论颇为类似。当事人或其代理人脱离了实在法而抽象地在法理学和政治哲学层面的辩论，并不能算做法律辩论，也很难被法官所采信，因为它不能够对当下的实在法问题的解决提供实质贡献。对于实在法问题的解决，政治哲学的或者法理学的讨论，最终需要回到实在法本身。对于实在法问题的讨论，由实在法转向法理学或者政治哲学，根本上不是因为实在法问题与实在法命题无关，而是为了寻求更好的实在法解决方案，或者给出更充分的理由。实在法问题不仅不可能与实在法命题无关，且在实在法层面都会有相对明确的结论。（二）对拉兹宪法概念的不当化约当然，常识并非真理。如果我们长期限于常识的舒适区而自鸣得意，不思进取，则有可能损害真理。得出违反常识的结论常常是理论进步的开始，但是，应当给出充分的理由。然而，陈文给出的“宪法具体化与实在法命题无关”的理由并不能令人信服。第一，拉兹宪法概念的第1项特征不应被排除出宪法的实在法命题。在拉兹所归纳的宪法概念的7项特征中，除了第7个特征（宪法是共同意识形态）的部分内容超越实在法，前6个特征都与实在法直接相关。陈文将第2至6项特征纳入实在法命题，大致成立，但其将第1项特征——“宪法定义了政府不同分支的主要机关之组成与权力”排除出实在法命题，有些超出对宪法概念的一般共识。第1项特征描述了宪法作为组织法的含义。而宪法作为组织法恰恰是宪法最为原初和持久的特征。早在古希腊时期，亚里士多德将宪法界定为政体就已经清晰地表达了这层含义。近代以来，组织规范更是宪法不可或缺的一部分。陈文将宪法中的重要内容——组织规范排除出宪法实在法命题，其对宪法和部门法关系的理解就难免出现误判。实际上，如果将拉兹宪法概念第1项特征中的组织规范纳入实在法命题，恰恰能够部分支持宪法具体化。组织法部门或者部门法中的组织规范，是宪法的具体化，应该不会有太大疑义。第二，将拉兹宪法概念中的法律不得适用归入法律无效、宪法的司法适用等同于合宪性审查，属于概念误读。拉兹宪法概念的第4项特征为，“宪法是最高法”，“与宪法冲突的普通法律是无效或不得适用的”。第5项特征为，“宪法是可司法化的”，“存在落实宪法之最高法地位的司法程序，通过这些程序，可对法律规则或法律行动进行宪法审查”。陈文认为：“仅就实在法命题而言，合宪性审查应无疑问，因为它完美匹配实在法命题的第一组。”第一组的确包含了合宪性审查，但其内涵却不限于此。第一组的核心内容是明确宪法作为最高法的体现形式和程序机制。就最高法的体现形式而言，它体现在违反宪法的法律无效或者不得适用。就程序机制而言，最高法通过司法化的程序而实现。前者是最高法的实体内容，后者是最高法的程序内容。在实体内容中，“无效”和“不得适用”具有并列关系的因素。“无效”主要侧重于对其效力形态的评判，一般体现在合宪性审查之中。而“不得适用”则侧重于描述其纠纷解决功能，一般体现在普通司法程序之中。其背后的蕴涵是：如果法律与宪法不抵触，宪法可以在普通司法程序适用。由此，宪法的司法适用，至少包含两种形态：合宪性审查意义上的宪法司法适用和法律适用层面的宪法司法适用。前者与合宪性审查的对应关系显而易见，而后者既可能是直接适用，也可能是通过合宪性解释完成的间接适用。陈文所说的宪法的实在法命题不支持宪法具体化，是在排除了宪法的第二种司法化基础上作出的，遗漏了拉兹宪法概念中非常重要的内容。（三）双子命题与双重内容的不当搭配不当化约拉兹宪法概念，是陈文得出错误结论的第一个原因。除此之外，对实在法子命题与宪法内容的不当搭配也是原因之一。陈文认为，实在法命题包含的两个子命题与宪法的双重内容可以形成完美的匹配关系。“宪法是最高法，等于说宪法规定了国家权力；宪法是最稳固的法律，等于说宪法包括基本权利。”问题在于：宪法包括的内容仅限于国家权力和基本权利这双重内容吗？的确，这双重内容是宪法的重要内容。但是，宪法的内容绝不限于此。上述宪法内容只是近代“守夜人”国家时期的宪法内容。伴随社会的剧烈变迁，现代宪法已经发生范式转变，除了上述双重内容外，国家目标条款也是宪法中非常重要的一部分。从某种意义上说，现代宪法已经形成了基本权利、国家机构、国家目标的三元规范组成结构。这在我国的宪法中表现尤为突出。国家目标条款在序言、总纲和基本权利一章中频频出现，至少有超过二十个条款的数量，是宪法的重要内容。就此而言，两个子命题与宪法双重内容的匹配并不完美。抛开国家目标条款不论，仅就已经列举出的双重内容而言，陈文对宪法特征的解读也存在明显问题。陈文将宪法是最高法和最稳固的法两个子命题，分别和宪法中的国家权力规范和基本权利规范对应是否成立颇值疑问。宪法作为最高法绝非仅仅是由于宪法规定了国家权力，它同样也是因为宪法规定了基本权利。在国家权力和基本权利两项内容中，基本权利更具有优先的地位。这不仅仅是一种出于主观偏好的价值判断，而且也可以获得宪法上的规范支持。包括我国在内的世界很多国家的宪法都将基本权利篇（章）放在国家机构之前，一定程度上就是表达这样的规范含义。陈文将最高法与国家权力对应，无疑是降级了基本权利的地位，与从宪法结构安排中解释出的规范含义相背离。同样，宪法作为最稳固的法，也不仅仅是因为宪法规定了基本权利，更是因为宪法规定了国家权力。基本权利关乎人作为人的尊严、自由等基本规定性，国家权力的规定则关乎国家的民主共和体制，二者共同决定了宪法的稳定性。一些国家的宪法明确将基本权利和共和政体并列列为不得修改的内容，足可为此提供实例支撑。宪法作为最稳固的法律主要展现的是实在宪法的形式特征，部门法的宪法具体化则主要彰显宪法内容方面的特征。以形式方面的宪法特征论证宪法内容方面的命题，似乎有些南辕北辙，由此得出宪法具体化与实在法命题无关的错误结论，自然在情理之中。此外，陈文对基本权利的具体化也存在误解之处，这也是导致其得出宪法具体化与实在法命题无关的原因之一。陈文认为，既然宪法规定了基本权利，而宪法的具体化意味着部门法也应对基本权利作出规定，如此一来，部门法就成了宪法。于是，便可以得出宪法具体化违反常识的结论。如果抛开宪法学基本原理，这一推理的过程似乎并无问题。但是，陈文忽略了关于基本权利限制的法律保留原则和比例原则，其推理的第二步或许符合一般形式逻辑，但并不符合宪法学的理论逻辑。根据法律保留原则，对基本权利的限制仅限于狭义的法律这一层级，法规、规章不能对基本权利作出限制，除非其将法律对基本权利的限制加以具体化，而这恰恰又支持了宪法具体化命题。根据比例原则，法律对基本权利的限制需符合适当性、必要性和均衡性原则的要求，法律对基本权利的限制需要将这一宪法要求具体化。由此可见，法律上的基本权利规定与宪法规定的基本权利根本不在同一个层次。以部门法可以规定基本权利推导宪法具体化与实在法命题无关，是不能成立的。（四）实在法命题对宪法具体化的支持既然实在法命题与宪法具体化相关，随之而来的问题是：实在法命题是否支持宪法具体化？总结陈文的经验和教训，这需要结合实在法命题、宪法具体化的科学界定以及部门法的类型划分加以分析。关于实在法命题，我们仍然可以从拉兹的宪法概念谈起。拉兹宪法概念明确提及了宪法的最高效力特征，这无疑是需要保留的事项。同时，也应当回归拉兹宪法概念的基本权利规范和组织规范内容。这两项内容本来包含于拉兹宪法概念之中，但被陈文有意无意地省略。关于陈文对拉兹宪法概念第1项特征中组织法规范的省略，前文已经提及。除此以外，陈文也存在省略第7项特征包含的基本权利问题。拉兹宪法概念的第7项特征是：“宪法的内容包括统治的诸原则（民主制度、联邦主义、基本市民权利和政治权利等），它们一般被用来表达民众关于他们的社会应当如何治理的共同信仰……”可见，拉兹宪法概念的第7项特征并非仅仅是陈文所理解的意识形态性的价值命题，还包括了基本权利这一实在法命题的内容。另外，也需要明确实在法命题的内容属性，尤其需要对其是公法还是私法的定位加以明晰。“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能。”拉兹的宪法概念的第一个特征强调了宪法“定义了政府不同分支的主要机关的组成与权力”。就其规范属性而言，其属于公法规范无疑。基本权利规范系调整公民和国家之间关系，而国家目标条款是确定了国家行动的方向，均属于公法规范。总之，宪法是最高法和公法是宪法实在法命题的基本内容。关于宪法具体化的界定，张翔提出的框架秩序说颇具代表性，可以作为讨论的前提。张翔认为，宪法具体化是指框架秩序意义上的具体化，即宪法确立了立法权的边界范围，在此范围内立法具有形成自由。这种具体化既不是法律分则对总则意义上的具体化，也不是法律规则对原则意义上的具体化，而是在宪法设定的框架秩序范围内自由形成的具体化。关于宪法的内容属性对于宪法和部门法关系的重要意义，是陈景辉和张翔都较为忽略的问题。如前所述，通过对拉兹宪法概念的修正，我们大致得出宪法是最高法和公法的实在法命题。宪法和部门法关系的讨论，需要在此前提下展开。首先，宪法的最高法和公法的属性不可分离。前文分析了陈文从宪法的效力和内容的二元视角分析宪法和部门法关系的错误。吸取这一教训，我们需要在最高法和公法一体两面的关系视角下认识宪法和部门法的关系。如果把这两个面向割裂开来，仅从最高法的属性出发，自然可以推出所有的部门法均是宪法具体化的结论。如果仅仅从公法属性出发，其与其他公法部门均处同一位序，自然不存在宪法具体化的问题。这两种分析都是错误的。其次，公法部门是宪法的具体化可成立。宪法是公法且是最高法，这决定了其他公法将宪法的规定加以具体化是其重要使命。其中，组织法部门和行政法部门是最典型的公法部门，其对宪法的具体化体现得尤为显著。就宪法的组织规范而言，其他公法应当将宪法中的职权规定加以具体化，形成完整的权力体系架构。例如，我国宪法赋予设区的市人大常委会以立法权，立法机关需要根据宪法的原则将立法的具体范围、程序等加以明确；再如，我国宪法规定“人民法院依照法律独立行使审判权”，立法机关需要根据宪法对法院的层级、管辖和程序等作出具体规定。就宪法的基本权利规范而言，立法机关可以根据宪法确立的基本权利限制的法律保留原则、比例原则、正当程序原则，将基本权利的限制加以具体化。就宪法的国家目标规范而言，宪法中只是设定了抽象的国家目标，立法机关有义务根据宪法的原则将国家目标的具体内容、实现方式、具体界限等加以具体化。最后，私法部门只是部分的宪法具体化。从最高法和下位法的位阶关系看，私法似乎应当将宪法具体化。但是，宪法是公法，其与私法在调整的社会关系领域、调整的理念等方面存在一定程度的异质性。在调整的社会关系领域方面，宪法调整公民和国家之间以及国家机关与国家机关之间的关系，私法调整作为平等主体的自然人、法人和其他组织之间的关系。在调整理念方面，宪法强调最大限度限制国家权力、保护基本权利，其权利义务的配置具有倾斜性；私法则强调对所有私法主体均平等对待，其权利义务配置具有对等性。宪法和私法的异质性决定了，私法在一般情况下并非宪法的具体化，也无法将宪法具体化。但是，这并非绝对。宪法上的基本权利具有双重性质，除了作为防御权抵御国家侵害外，其也作为受保护权要求国家对私人领域实施干预。而公共价值秩序，是基本权利作为防御权和受保护权双重主观公权利的价值延伸，为国家介入私人领域划定了范围，使基本权利可以辐射到所有具有公共性的法律领域。就此而言，宪法确立的不仅是框架秩序，更准确地说是一个公共框架秩序；凡是涉及公共性的立法，立法机关便具有在宪法确立的公共秩序框架内具体化宪法的义务。随着市民社会和政治国家的日益融合，私法已经不再是纯粹只调整平等私主体之间的关系，或者仅涉及私人利益，其中也涉及公权力和公共利益。有些私主体行为包含着国家公权力因素，有些私主体则享有和行使着社会公权力，凭借其占有的经济、技术、信息等强大优势，对其他私主体形成事实上的强制和支配。对于涉及国家公权力、社会公权力和公共利益的私主体关系，单纯由私法调整难免会以形式上的平等、自由遮蔽私主体之间实力上的巨大悬殊，导致出现实质不平等、不自由的后果，此时便需要包括宪法在内的公法介入。于是，私法中出现了大量的具有公法属性的规范。而这些规范就是宪法作为公法规范及公共价值秩序的具体化的结果。因此，对于私法而言，只有涉及公权力或者公共利益、具有公共性的规范，才是宪法的具体化。三、概念命题与部门法的宪法具体化由于陈文在实在法命题的分析中，得出了实在法命题与部门法是否是宪法具体化无关的结论，从而有意无意地将论题引到法理学领域。陈文试图通过对凯尔森的理论批评和对哈特理论的阐释，“集中于概念命题，来彻底否认宪法的具体化”。姑且不论陈文的法理学分析本身是否成立，即使成立，也不必然意味着宪法具体化肯定论的不成立。更何况，哈特的理论与陈文所说的不支持宪法具体化恰恰相反，而是能够支持宪法具体化。这使陈文在概念命题层面对宪法具体化的否定同样显得有些无力。（一）概念命题和实在法命题的适度分离由于陈文认为实在法命题对于宪法具体化既不支持也不反对，于是，其便“集中于概念命题，来彻底否认宪法的具体化”。如果实在法命题与宪法具体化无关，概念命题又何以实现对宪法具体化的彻底否定？陈文似乎过于拔高了法理学对于解决实在法问题的功能和效用。根据陈文的分析过程，所谓法理学分析，是对法律的整体性分析，这种分析会跳离法教义学分析所依赖的文本，而从更为抽象的意义上揭示法律的性质。毫无疑问，法理学分析是认识实在法问题的重要维度。它可以深化对实在法问题的认知，避免陷入法教义学分析的自我封闭。但是，对于实在法问题法理学分析的效用限度需要具有充分认知。法理学分析不能代替法教义学分析，更不能彻底否定法教义学的结论。在法教义学上部门法是否是宪法具体化是一回事，在法理学上则是另一回事。对于实在法问题，法理学分析的功能主要体现在补强论证和理论批判方面。所谓补强论证，意指通过法理学分析，对法教义学的结论提供理论基础，使其结论更具理论上的正当性，更加充分有力。补强论证一般发生在法理学分析结论和教义学分析结论高度一致的情形。所谓理论批判，分为直接理论批判和间接理论批判。直接理论批判，是指直接对法教义学的结论提出反思质疑，指出其在价值上、逻辑上存在的问题，给出革新建议。间接理论批判，则是不直接面对实在法具体问题的抽象化理论分析，其以间接方式促进法教义学自我反思和革新。理论批判一般发生于法理学分析和教义学分析不一致的情形。但是，理论批判功能并不能取代法教义学的分析结论，也并不当然实现对法教义学结论的否定。例如，根据本文的分析，部门法宪法具体化可以在法教义学上成立。而根据陈文对哈特理论的阐释，宪法具体化不能成立。这两个结论完全可以相互并存，除非法理学的分析融入法律文本分析，并转化为教义学的一部分，或者其结论最终通过法教义学的自我反思而实现了更新。可见，对于实在法上的问题，概念命题和实在法命题是适度分离的。或许陈文对凯尔森的理论批判可以成立，也或许哈特的理论真如陈文所说不支持宪法具体化，但这并不影响从实在法层面得出的宪法具体化的结论。（二）概念命题推理中的两个缺陷陈文试图借助哈特的理论为其彻底否定宪法具体化提供支持。然而，陈文在对哈特理论的分析中，存在两个明显缺陷，从而导致其否认宪法具体化的结论缺乏说服力。缺陷一：对宪法是何种二阶规则的模糊不清。在概念命题讨论中，陈文得出了一个重要结论：宪法是授权规范，部门法是被授权规范。其推理的逻辑是：（1）次级规则是二阶规则；（2）二阶规则是授权规则；（3）宪法是二阶规则。根据上述命题可以推导出宪法是授权规范。在这三个命题中，单独看任何一个命题都成立。尽管哈特的理论中只有初级规则和次级规则之分，但陈文以一阶规则指称针对人的行动的初级规则，以二阶规则指称针对初级规则之规则的次级规则，并无大碍。同时，在哈特的理论中，陈文所说的承认规则、变更规则和裁判规则等二阶规则，也的确有授权规则的意义。承认规则，是确定何为有效的规则的终极性判准。变更规则，是“授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则”，“这些规则除了规定谁是立法者之外，可能还以严谨的措辞，界定立法者所须遵循的程序”。裁判规则，是“授予权力作出权威性决定的次级规则”，“除了指定谁是裁判者之外，此种规则也界定了裁判者必须遵循的程序”。哈特的上述定义，大致可以支持陈关于二阶规则是授权规则的结论。另外，一阶规则是直接规范人的行动的规则，二阶规则是关于一阶规则的规则，宪法只能是二阶规则而不可能是一阶规则，也符合哈特的规则理论。由此，第三个命题也没有任何问题。然而，陈文推理的整体逻辑却存在严重问题。在哈特的理论中，二阶规则包括承认规则、变更规则和裁判规则。对于宪法是二阶规则中的哪一种，陈文并未说明。而这对于结论却有重大意义。如果所有的二阶规则都是宪法，以二阶规则和一阶规则的关系来分析宪法和部门法的关系尚可；如果宪法只是二阶规则中的一种，那么，宪法和部门法关系的分析还必须分析二阶规则的内部关系。但是，陈文在进行宪法作为授权规范的推理中，却回避了宪法作为二阶规则的种类问题，这便使其推理过程出现了明显的漏洞。缺陷二：把部门法限于一阶规则的可能错误。在确定了宪法是授权规范后，陈文进而指出：作为一阶规则的部门法，拥有了二阶规则授权范围内的决定权。于是，概念命题对宪法和部门法的合宪性审查关系的支持、对宪法具体化的不支持就清晰可见了。然而，问题在于，部门法仅仅是一阶规则吗？陈文在依据宪法是二阶规则笼统得出宪法是授权规范、不支持宪法具体化的结论后，又时过境迁地指出宪法是承认规则。如果陈文关于宪法是承认规则的论述是正确的，那么，变更规则和裁判规则就属于部门法无疑了。陈文仅在一阶规则的意义上界定部门法，不仅与后续提出的宪法是承认规则自相矛盾，并且以此为基础推导宪法和部门法的关系，也仅仅是其中的一部分而不是全部，由此得出的结论必然具有片面性。（三）哈特理论对宪法具体化的支持陈文得出了哈特理论不支持宪法具体化的结论，一定程度上是由推理过程中的上述两个缺陷造成的。如果弥补这两个缺陷，则会得出完全相反的结论。宪法是承认规则，而部门法则由一阶规则和二阶规则中的变更规则、裁判规则组成。宪法是授权规范，变更规则和裁判规则也包含授权规范，且后者是前者的具体化。这从哈特关于变更规则和裁判规则的论述中也可以清晰地看出。在论及承认规则和变更规则的关系时，哈特说道：“显然地，在变更规则和承认规则之间，有非常密切的联系：因为凡前者存在之处，后者必然要将立法包括进来，作为规则的鉴别特征，虽然承认规则不需要涉及立法程序的所有细节。”言下之意，承认规则和变更规则均包含了立法授权的内容，但承认规则是终极判准，其更为原则和抽象，而变更规则更侧重于“细节”。就此而言，变更规则是承认规则的具体化或者至少部分是其具体化是完全可以成立的。承认规则和变更规则的关系如此，承认规则和裁判规则的关系也是这样。在谈及裁判规则和承认规则的关系时，哈特说：“的确，有裁判规则的体系必然也有某种初步的和不完全的承认规则。”在这里，哈特并非意在否定裁判规则作为一种规则类型的独立性，而是强调了裁判规则本身亦具有承认规则的属性。但是，这种承认规则与作为终极判准的承认规则相比仍然是初步的和不完全的。同样作为授权规范，承认规则是终极的，裁判规则则是初步的和不完全的，二者的关系只能用裁判规则是承认规则的具体化来加以解释。四、价值命题与部门法的宪法具体化为了实现对宪法具体化否定的彻底性，陈文又从概念命题又延伸到价值命题。实在法命题和概念命题均不支持宪法具体化，如果价值命题也不支持，似乎就可以实现将宪法具体化连根拔起的目的。然而，实际效果却有些不尽如人意。（一）价值命题与宪法具体化的非直接相关性如前所述，概念命题与实在法命题是适度分离的。而对于概念命题和价值命题，二者的关系就更加遥远了。陈文所说的价值命题从根本上属于政治哲学领域，已经远远地超出了法律论述的范围。当然，我们并不是否认从政治哲学视野分析法律问题的价值，而是说对于政治哲学分析对法律认知的限度要有充分认知。政治哲学的分析可以抽象地证明宪法是什么，例如，洛克、孟德斯鸠、卢梭、休谟、罗尔斯、诺齐克等政治哲学著作中都或多或少提及宪法及其性质问题。但是，政治哲学上的宪法性质，对于实在法层面的宪法和部门法关系并不能提供直接有效的信息。因为，关于宪法的政治哲学分析只是回答了为什么需要宪法以及宪法应当是什么的问题，其与宪法实际是什么以及如何实现由宪法统领法秩序根本上是两个不同层面的问题。陈文关于价值命题这部分论述的标题——“作为法律环境的宪法”已经对此给予了清晰地展示。仅从“作为法律环境的宪法”这一标题而言，其似乎是对宪法和法律或者宪法和部门法关系的回答，阐述了宪法和部门法的某种关系形态。然而，从该部分论述的实际内容看，陈文显然是进行了概念的转换。陈文写道：“法律环境，借自政治哲学。”通过陈文对法律环境具体内容的分析可以看出，其实际上是以法律环境来指称类似于罗尔斯用以证成正义原则的正义环境。所谓正义环境，是指“决定了正义原则、政治原则或合法性原则之所以得出的事实条件”。据此，法律环境也被理解为是得出以宪法为核心的法律体系的事实条件。就此而言，法律环境中的“法律”只是一个隐喻，并非是指实在法意义上的法律。从后续关于法律环境实体内容看，所谓法律环境，就是作为概念命题的法治价值与作为价值共识的民主价值冲突的事实，它大致符合以上关于法律是某种事实条件的判断。其问题在于：一方面，就语境来说，宪法作为法律环境这种表述不能成立。陈文只是在该部分的标题中使用了“作为法律环境的宪法”的表述，在正文具体描述宪法的性质时便不再使用，而是称为“宪法是对法律环境的恰当反应”。将“宪法是对法律环境的恰当反应”化约为“作为法律环境的宪法”，难免给人偷换命题之嫌疑。另一方面，这种表述即使成立，由于这里的“法律”只是一个表达宪法产生的事实条件的隐喻，并非实在法意义上的“法律”，因而，宪法作为法律环境或者宪法是法律环境的恰当反应的命题，与宪法和部门法的关系问题没有直接关系。它只是抽象回答了宪法的性质，对于宪法和部门法的关系尚待作出更为细致的论证。（二）两种价值共识与宪法和部门法的非对应关系尽管价值命题与宪法和部门法关系距离遥远，但陈文仍努力将价值命题与宪法和部门法的关系取得直接联系。其路径是回归到哈特理论的论证模式。在关于哈特理论的分析中，陈文主要借助一阶规则和二阶规则划分这个理论工具，部门法被作为一阶规则，宪法作为二阶规则，由此推导出概念命题只支持合宪性审查、不支持宪法具体化的结论。与此类似，陈文将价值共识再次按照一阶和二阶的逻辑加以分类。所谓一阶价值共识，就是具体事情上的价值共识。二阶价值共识，则是处理具体分歧的价值共识。宪法代表二阶价值共识，部门法代表一阶价值共识。由于“二者性质明显不同，所以部门法并不是宪法的具体化，但这不妨碍合宪性审查的成立”。宪法代表二阶价值共识尚可理解，共同体成员之间的价值冲突的确需要宪法来代表，然而，部门法代表一阶价值共识就有些不可思议。首先，在拉兹的宪法概念中，其第7项特征仅强调公共价值共识，并没有一阶和二阶之分。在拉兹那里，只要是共同的价值信仰或者意识形态均可以由宪法来表达，与是否是关于具体事情的价值共识还是处理价值分歧的价值共识没有必然联系。陈文将一阶价值共识和二阶价值共识冠以拉兹的名义并不合适，至少需要展开更加充分的论证。其次，以一阶价值共识和二阶价值共识来对应宪法和部门法本身就不能成立。由于宪法和部门法有着最高法和下位法、根本法和普通法之别，以一阶价值共识和二阶价值共识对应宪法和部门法，实际上是对一阶价值共识和二阶价值共识的根本性和重要性作出了区分。二阶价值共识似乎更加重要和根本，因而其和宪法相对应。然而，一阶价值共识的重要程度就一定弱于二阶价值共识吗？以是否存在分歧来区分一阶价值共识和二阶价值共识及其重要程度又是否成立？事实上，一阶价值共识并不一定弱于二阶价值共识，只不过没有产生分歧而已。根据陈文的分析，解决价值分歧的价值共识主要是指民主，因为只有通过民主的多数决才能形成关于解决分歧的价值共识。民主价值固然重要，但是，在所谓的一阶价值共识中，还可能包含自由、平等、尊严等价值，其重要程度丝毫不亚于民主，甚至其价值位阶高于民主，当然也需要由宪法来表达。陈文中所列举的“政教是否分离、男女和种族是否平等”等所谓具体事情的一阶价值共识，也恰恰是被当今世界各国宪法普遍确认的基本权利。将宪法代表的价值共识仅限于二阶共识，很可能把本应由宪法代表的价值共识排除在宪法之外。从这一意义分析，拉兹没有作出一阶价值共识和二阶价值共识的区分更为可取，而陈文的区分很大程度上曲解了拉兹宪法概念第7项特征的原义。（三）被刻意放大的多数决陈文认为，在法律环境中，存在法治和民主两种价值之间的冲突。而宪法就是对法律环境的反应和克服，它通过一套同时容纳民主原则和法治原则并使它们相互支持的复杂法律安排来实现任务。所谓的价值命题，在陈文中只是民主和法治价值冲突和协调问题。这种对价值命题的化约值得怀疑。在陈文确定的价值共识中，自由、平等、尊严等实体性价值都一概找不到踪迹，剩下的只有程序意义上的多数决。这种价值设定与现代宪法普遍强调人的尊严、自由、平等价值，甚至将其作为最高价值格格不入。陈文或许是通过“法律环境”中的民主价值，彰显程序主义的宪法观的重要意义，然而，这种程序主义宪法观却有些走向极端的嫌疑，即使如哈贝马斯这样的程序主义宪法观的代表人物也难以望其项背。在哈贝马斯那里，宪法不再“被理解为一个把先验的具体生活形式强加于全社会之上的具体法律秩序”，而是强调其作为“民主地产生法规的程序性条件”。但是，哈贝马斯的程序主义宪法观并未无视自由、尊严等基本价值，而是将其从自由主义式的先验结构转换为共和主义式的作为共同体的维持条件。就此而言，自由、平等、尊严等价值仍然是宪法价值共识的重要组成部分。当然，陈文也意识到片面强调民主价值可能带来的风险，于是便设定了该共识必须具备道德理由。但是，对于具备何种道德理由，陈文并没有提及。这其中蕴含着将其他价值纳入价值共识的可能性。遗憾的是，陈文对此只是点到为止，对所谓“法律环境”中的民主和法治的价值冲突没有作出任何修正，从而造成价值共识的遗漏，其得出的宪法作为民主和法治价值冲突的恰当反应的可信度也就大打折扣。五、结论：类型化的部门法宪法具体化综上所述，陈文对部门法是宪法具体化的否定总体上不能成立。其在开始将宪法学者论及的部门法宪法具体化解释为“宪法作为法律总则”“部门法是宪法的实施细则”等核心概念界定时，就已经出现偏离，且这种偏离一直延伸到后续的“初步反省”、实在法命题、概念命题和价值命题等层面的分析。立法、法律适用和法律合宪争议处理是体现宪法和部门法关系的三个基本维度，其分别对应着宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查三重关系；由于对宪法作为最高法的内容和效力作割裂化理解，意在揭示宪法具体化逻辑错误的“初步反省”很难说是成功的，更难以否认合宪性解释作为宪法和部门法关系的独立形态。在从概念命题、实在法命题和价值命题对宪法具体化的论述中，由于拉兹的宪法概念和哈特的规则理论被不当化约，从而使这些理论对宪法具体化否定论的支持显得牵强附会。如果正确理解拉兹的宪法概念和哈特的规则理论，实在法命题、概念命题和价值命题不仅不否定宪法具体化，反而均可为宪法具体化提供理论支持。作为一个实在法上的问题，宪法具体化仍然需要回归到实在法命题的原点展开分析。就此而言，宪法兼具最高法和公法是理解宪法和部门法关系的基本前提。同时，部门法是否是宪法的具体化也不宜一概而论，需要在公私法二元划分与基本权利兼具主观公权利和公共价值秩序的框架下，根据部门法的类型加以确定。对于公法规范和具有公共性的私法规范，部门法是宪法的具体化可以成立；对于不具有公共性的私法规范，则不存在宪法具体化的问题。无论公法规范的宪法具体化，抑或是具有公共性的私法规范的宪法具体化，其都是宪法框架秩序意义上的宪法具体化，立法机关享有具体化宪法的形成自由权。而立法形成自由权则决定了，各个部门法在一体化的法秩序之下具有自身的相对独立性，遵循自身独特的运作逻辑，其既非宪法的简单翻版，更非受宪法事无巨细般控制。除了张翔提及的框架秩序意义上的宪法具体化含义外，类型化也是理解宪法具体化的关键词。我们可以称为框架秩序与类型化的宪法具体化论。相关阅读：陈景辉

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〔作者简介〕屠振宇，法学博士，南开大学法学院教授。〔文章来源〕《政治与法律》2021年第3期。注释版全文请点击文末“阅读原文”。摘要:

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〔作者简介〕赵谦，法学博士，西南大学法学院教授。〔文章来源〕本文为笔者参加第二届宪法环境法对话会的主题与谈发言稿。注释版请点击文末“阅读原文”。一、问题的提出：列入计划的环境法典及其定性《全国人大常委会2021年度立法工作计划》在“二、统筹立法质量和效率，科学合理安排法律案审议工作”部分中明确指出：“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”即意味着环境法典正式列入可能的立法计划之中。但其定性亦需要围绕“研究启动”的两项限制性条件——“条件成熟”和“作为‘行政立法’领域的一类法典”而予以明确。二、条件成熟——条件已然成熟并进入立法计划即为最好的规范确证早在2017年，环境保护部“对十二届全国人大五次会议第513号议案的答复意见”中，即对研究制定环境法典从“有利于完善环境保护管理制度”和“有利于完善环境立法体系”这两个方面予以了肯定性回应。2018年旨在“坚持和加强党对生态环境保护工作的集中统一领导”的生态环境部组建即为在职能部门层面完成统合的回应。2020年民法典的成功法典化统合范例，则为环境法典提供了现实参照系。则应基于“环境法法典化肯定说”的前提下，来探讨“条件已然成熟”命题。首先，应从形式层面来推动立法体系化。其一，有必要打破部门法特别是“饭碗法学”的门户藩篱。例如，“环境法典化是形塑环境法律结构与体系的重要努力，是打破基本法、部门法藩篱的尝试。环境法典为环境法律体系与制度提供体系化、综合性、协调性与框架性的基本法理。”其二，有必要整合凸显实务案例事例指引与学术话语相协调的既有法治资源，进而就相关法律规范与所涉制度设定展开系统性梳理。例如，“环境法对于体系化改革具有迫切需求，而环境法典编纂恰好是整合既有环境法治资源、梳理现行环境法律规范、编排环境法律制度的有效方案，是目前我国实现环境法治现代化的最优方案选择。”其三，有必要提升公众相应的认知与评价能力，进而凸显环境治理的回应性与效能化。例如，“法典化是环境法制发展更高阶的追求，它可以使一国环境法更加体系化、更易为公众所知悉，同时也在一定程度上表达了国家对环境治理与保护的意志和决心。”其次，应从实质层面来实现所涉规范事项的协调整合与充实。其一，在规范结构维度，有必要凸显统一标准化与保障实效性。例如，“环境法典在环境法律理念、方向、原则、制度与机构等方面提供统一标准。”“编纂环境法典，对于加强生态环境领域的法治建设、提升法律对生态环境的保障能力、提升我国环境资源立法水平、完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义。”其二，在规范要素维度，有必要凸显对系统服务功能、规模性侵害救济、监测评估信息共享、风险管控与综合决策等规范要素的厘清。例如，“尤其是在生态系统及其服务功能保护、大规模人群健康受害救济、生态环境受害救济等方面存在制度空白，实现绿色发展所必需的环境与发展综合决策机制、环境风险管控机制、环境监测评估与信息共享机制也缺乏相关法律制度支撑，这些问题已直接影响生态环境保护法律实施的效率与效能。为妥善解决这个问题，编纂环境法典是可行且具有比较优势的环境立法体系化方案”。最后，应从学理层面来推动所涉理论的践行与检视。其一，有必要回应法律复杂化、多元化、软法化、环境治理中的规制策略（命令控制规制、合作规制、自我规制、元规制、反身规制）、状态责任等学理性问题。例如，“借法典化消解环境法律复杂化，法律复杂化既是编纂法典的根本动因，也是编纂法典所应解决的基本问题。”其二，有必要关注2018年修宪所涉“新发展”理念、生态文明的具象化表达等宪法的部门法化抑或部门行政法等学科交叉命题。例如，“一方面，通过法典编纂，按照新发展理念的要求对现行法律、法规进行重新评价和审视，将新发展理念的要求转化为执法、司法的价值取向之一，推动生态环境法治的现代化。另一方面，通过法典编纂，充分彰显法典推进生态文明体制改革的政治意义，以此作为中国生态文明体制改革的成果与象征。探索制定环境法典是一个较为可行的路径选择，以法典化促进制度化，充分发挥制度优势，进而转化为治理效能，实现宪法与环境法的深度融合发展。”其三，有必要基于学界的丰硕研究成果，结合可行的域外经验参照系，来探究合宜的法典编纂经验与技术。例如，“就立法和理论研究而言，我国环境法律及相关基础研究已取得了丰硕成果；就立法技术而言，我国已具有法典编纂的经验和技术；就域外经验而言，已有多国编纂了环境法典且呈现多样化。”三、作为“行政立法”领域的一类法典——适度法典化环境法典作为与教育法典、行政基本法典相平行的行政立法领域法典，不同于民法典、刑法典的法典属性，不应当是《中国特色社会主义法律体系》白皮书所宣示的宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法之七大类部门法的“领域型”法典。一方面，基于我国“一元二层多分支”的立法体制来解读，该类法典应是凸显执行性、可操作性与实效性的“治理型”法典。伴随2018年第36条宪法修正案之“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”的入宪，即在事实上于宪法规范文本层面完成了我国宪制视域中的“金字塔结构”（人大体制表征的代议制民主维度之监督型权力架构）与“同心圆结构”（政协体制表征的协商民主维度之党政一体型或依宪执政共同体的权力架构）的统合，而成就“圆台架构”。则应从两个面向来贯彻执政党所表征的主权行使者意志。所谓“行政立法”不应仅仅只是基于功能主义和功能适当原则的、作为一类横向职能部门权责配备的、由人大立法表征之国家立法权授权而为的、行政法规与规章所表征的规范表达。这里的“行政立法”应是作为最高国家权力机关的执行机关而不是最高行政机关抑或行政机关的职能部门，所创制的凸显集中统一权威高效的治理效能之任务中心主义（或任务导向型）的执行性立法。故而，不应将该类“行政立法”作为“多分支”的一类分支来解读，而是置于“二层”的一类层面来定性。即在经典意义的中央与地方之“二层”界分以外，将该类“行政立法”作为广义面向的“任务-治理型”规范设定，来与宪法、基本法律的“功能-创制（或决断）型”规范设定相对应，而成就为任务中心主义下的“二层”。另一方面，应尝试探究任务中心主义下的适度法典化选择进路。首先，就功能定位而言，有必要强调对生态文明、绿色发展、新发展、绿水青山“两山论”之宪法规范以及执政党相应执政理念规范的践行。则应凸显体系化表达、成本最优化编纂进路以及立法后评估之实施成效检视。其次，就体例选择而言。其一，归纳式之“总-分-附”结构，在形式上水平更高、要求更高，标志性更强。例如，“以归纳现有环境法律的共有内容为主，形成包括总则编、分则编和附则编在内的适度整合结构，待时机成熟时再进行实质法典化。”“在环境法的适度法典化模式下，法典文本一般采用‘总—分’式框架，法典与单行法并行有效实施。适度法典化路径基于生态文明思想的内在要求，通过确定生态环境法治的目标和原则，为环境法治提供价值清晰、内容合理、逻辑自洽的法制资源，保障环境法律体系的相对稳定与协调。”其二，汇编式之“环境法典总则先行＋单行法配套”结构，则灵活性更强，能更为有效地应对现实问题。特别是实现与既有40余部相关法律的科学衔接，毕竟这些法律就规范事项而言并非专门的环境立法，更多地只是部分章节条款涉及环境问题。其与民法典编纂时所面临的单行法律衔接问题是大相径庭的。例如，“在《环境保护法》修改之际，立足于法典化进程，在体系上应当将现行《环境保护法》修改为《环境法》的总则部分，将各项环境资源保护单行法律整合进环境法典。”“我国大多数环境法学者赞成编纂‘适度化’‘开放性’的切实可行的环境法典，同时保留单行法与之相配套。”“应通过梳理、分类、整合环境法律规范，抽象提炼出环境法典总则，构建内部协调统一的环境法典体系。”最后，就技术要求而言。其一，应凸显立场方向的灵活性与适应性。例如，“对我国环境法的法典化而言，宜降低传统意义上理想型法典的目标定位，而应当定位为‘适度化’的法典编纂。当然，这种‘适度化’也就意味着法典编纂的灵活性和适应性，可以随着环境法的不断成熟，渐进式地提升法典化的程度。”“可以通过适度法典化实现动态的法典化，随着生态文明建设的成熟和发达而不断提升法典化程度或调整法典化形式，增强法典的灵活性和适应性。适度法典化可以为现行生态环境立法提供从分散走向内部协调一致的机会，改变生态环境立法因不同历史起源、不同立法理念、不同立法技术、不同措施工具、不同标准水平管制导致的凌乱面貌。”其二，应通过定向取舍、编排调适、衔接设定，来凸显概括式规定、宣示性规定与引致条款的结合使用。例如，“我国环境法典一方面应遵循形式理性对于框架结构的形式化和逻辑性要求，另一方面应舍弃对法典内容过于全面而精细化的追求，而且更为侧重于实现法典内容的完整和周延，以及法典内外体系结构的稳定与和谐。”“在按照一定的思路实现环境法体系化的过程中，不能简单将各类环境相关的法律规范纳入环境法典并进行编排，而应当按照体系的内在限定进行取舍，对纳入的规范进行统一编排并加以必要的改造和补充；对排除的规范根据情况纳入相关法律或者环境单行法，并设计相关的衔接规范，以增进整个法律体系的协调性。”其三，应凸显规范事项的开放性统合。可考虑将学科归属较为模糊的土地整理、土地复垦、土地整治以及高标准农田建设等类规范事项一并在环境法典中予以统合。例如，“我国环境法的发展根据自身实际情况和环境法发展的内在规律，选择了动态性的适度法典化发展模式，这就必然要求制定出一部环境法典，来整合、统一整个环境法领域中的各种单行性法律规范，把相应的内容纳入到法典之中。”“环境立法视角的狭隘化是无法让环境法在实践中大有作为的。要突破环境法的发展困境，环境立法应适度法典化，将环境立法置于更为开阔的视域中去。”“我国学者提出的‘适度’法典化的模式，是在功能主义视角下追求现阶段环境规范体系化和制度体系化的理性选择，同时兼具实用意义与现实意义。那么，‘适度’则为环境法典制度体系建构需要遵循的首要原则。基于此，‘适度’体系化与‘适度’开放性原则指导建构的环境法典制度体系应可实现对法典化的期许。”

〔作者简介〕刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。〔文章来源〕《政治与法律》2021年第4期。注释版请点击文末“阅读原文”。摘要：比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑，必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试，均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，可以得出比例原则在中国具有宪法依据，属于宪法基本原则。关键词：比例原则；合宪性审查；权利的限度；国家尊重和保障人权合比例性就是正义的。比例原则作为一种新自然法的人权保障思想，被日益提到新高度。世界上越来越多的法院开始试图通过运用比例原则，来及时纠正立法者、行政者对人权不合比例的侵犯。“没有某种形式的比例原则，宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”然而，《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）并没有直接明文规定比例原则。学者们通过解释“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等宪法条款，试图确立比例原则的中国宪法依据，取得了卓有建树的成效，也充分说明将比例原则升格为宪法原则的重要性与紧迫性。然而相关解释存在过于泛化、脱离了比例原则的本质与功能等不足，不能很好或完全地推导出比例原则在中国属于宪法基本原则这一结论。中国日益重视合宪性审查，但其良好的运行有赖于宪法教义学作业，相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。为了更好地推进合宪性审查，明确其基本标准，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，使比例原则在中国得到更好地适用，需要通过宪法解释尽早确立比例原则在中国的宪法地位。一、确立比例原则中国宪法依据的必要性比例原则正在世界法治体系快速传播，成为了全球“评价宪法和人权诉求的共同方法”,

对于确保法律体系的各个组成部分保持连贯和体系融贯，同时调和融贯性在结构与时间上的矛盾,

〔作者简介〕刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。〔文章来源〕《中国法学》2019年第3期。注释版请点击文末“阅读原文”。摘要：通过分析比例原则适用第一案后20年间的典型案例可以发现，比例原则在我国的适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。比例原则已成为法院评判行政行为实质合法性的重要准则。法院可以根据“滥用职权”和“明显不当”标准，对行政行为进行合比例性审查。对于目的正当性和手段的适当性、必要性、均衡性的规范认识还存在一定的分歧，审查标准并不统一。在合比例性举证责任上，一些案件并没有完全遵循行政诉讼举证责任倒置规则。在合比例性审查强度上，似乎大多是宽松审查或低密度审查。对于行政行为是否符合比例原则，法官在个案中有着巨大的裁量空间，但大多数判决论证说理还较为简单。作为人权保障利剑的比例原则，势必在我国得到更加广泛地适用，合比例性分析方法与技术有待进一步提高，其未来适用应注意确定性与灵活性的平衡。

will），这就会出现动态体系。例如，父亲要求儿子上学，儿子反问为什么，回答将是“父亲这样说且儿子应当服从父亲”；如果儿子接着追问，回答将是“上帝命令‘服从你的父亲’且你应当服从上帝”。

〔作者简介〕王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。〔文章来源〕《法治日报》2021年2月26日，第5版。发表时标题如下。我国行政法法典化路径按照《法治中国建设规划（2020－2025年）》的设计，2035年将基本建成法治政府。而法治政府的建成首先需要立法对政府进行规范。行政法为什么需要法典？法典是人类理性的结晶，大陆法系的立法者、法学家更是常有法典化的冲动。行政法的法典化一直在进行，行政法也需要法典化。这是法治国家和民主原则之于行政法的要求。一方面，没有法典，就难以约束行政权。行政权是强大的，介入到社会的方方面面。唯有写成白纸黑字的行政法规则，才能约束执法的行政机关。行政权何时能够行使、如何行使、产生争议如何处理，都可以通过行政法的法典得到有效而系统的规范。另一方面，没有法典，人民就难以理解行政法。行政本身领域繁多，相应的规范更是林林总总、变动频繁。在我国现有法律中，行政法占据三分之一天下。要理解复杂的行政过程和行政法，特别是让行政相对人、利害关系人、普通民众都能懂得、利用这些行政法，维护自身的合法权益、监督政府依法行政，法典也是必不可少的。法典不仅是过去经验的总结，更有理性的设计和引领，可以有力地推动行政法治的发展。我们没有理由反对行政法的法典化，不过，也需要明白应当追求什么样的法典化。行政法如何法典化？近年来受民法典的影响，法学各学科都在着力推进自身的法典化工作，行政法学也不例外。其实，行政法的法典一直都是行政法努力的重点，甚至可以说行政法就是通过行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法、行政强制法这一部部法律的制定而迅速发展起来的。但在如何法典化的问题上却有两条不同的路径。一条路是体系化立法，即按照行政法学的体系设想，将行政法方方面面的规范统合起来，形成门类齐全、体系完整的统一法典。我们通常所理解的法典化其实就是在这个层面上而言的，像刑法、民法典大体上就是体系化立法的成果。但行政法的统一法典，在这个世界上尚不存在、也不曾有过。让庞大的行政法形成统一法典，或许已严重超越人类理性的极限，既无可能，也不必要。统一法典，不好立、不好改、不好用。另一条路是问题性立法，即为了解决某种现实问题而制定专门的法律。过去，面对“乱处罚、乱罚款”的现实，国家在1996年制定了行政处罚法。在“行政许可过多、过滥”“已经成为转变政府职能的一个障碍”时，国家在2003年制定了行政许可法。鉴于“既存在对某些严重违法行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况”，国家历经十二年最终于2011年制定了行政强制法。这些法律都有其明确的问题指向，有效地规范了行政权，保障了人民的合法权益。现在需要什么样的法典？对于今后的法典化方向，《法治中国建设规划（2020－2025年）》具体指出：“健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法。”在行为法上制定行政的共通法，也是我们过去三十年里的重要经验，已经成为中国行政法的一大特色。就行政活动共通的行为、制度进行立法，难处在于不易准确把握问题，同时不能让大批旧法与新法相抵触；好处就是问题清楚就能有的放矢，而且制定一部法律就能解决一批问题。按照过去的设想，行政许可法、行政强制法均已完成，在共通的行政行为方面，至少还应当制定行政收费法，遏制乱收费的现象；在共通的行政制度方面，至少还应当制定行政程序法，规范行政活动的基本程序。与行政收费法相比，行政程序法至少还进入过全国人大常委会的立法规划，行政法学界也有多个草案建议稿。可以预见的是，在规划的推动下，制定共通法的做法将得到延续并加强，除明确指明的行政程序法外，政府信息公开法、个人信息保护法、行政收费法、行政调查法等都应属于规划之列。另一重点在于组织法建设。组织法一定程度上可以说是源头活水。《法治中国建设规划（2020－2025年）》提出“构建职责明确、依法行政的政府治理体系”，要求“恪守法定职责必须为、法无授权不可为”，其手段之一是“大力推行清单制度并实行动态管理”。权责清单实际上是摸清家底，把行政机关在行政活动法上的现有权限、责任归纳汇总。但要做到国家治理体系和治理能力现代化，尚需在列明权责的基础上作出革新。按照行政组织的法律保留要求，在组织法上确定各种行政机关的设置目的、任务和职权，有助于厘清政府和市场、政府和社会的关系，有助于将现有的“三定规定”真正制度化，使行政组织的设置得到安定化、规范化。在行政组织法方面，将是一个庞大的立法任务。求真务实，面对现实的迫切需求，扎实稳妥地推进立法，这也是我国行政法立法的基本经验。相关推送杨建顺：为什么行政法不能有统一的法典？

〔作者简介〕王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。〔文章来源〕《法制与社会发展》2009年第4期。摘要：代孕是一个法律、伦理上的共同难题，国外存在着私法自治型、政府管制型、完全禁止型三种规制模式。中国政府采取了完全禁止的规制模式，却未能取得、也很难取得预期的效果。代孕是实现生育权的一种方式，却可能与代孕者、小孩的人格尊严、与公序良俗相抵触。国家对代孕的规制，应该本着基本权利的基本原理，考量社会的接纳程度，在生育权、人格尊严与公序良俗之间作出适当的权衡，从而抛弃完全禁止的规制模式，履行其对多种基本权利的保护义务。关键词：代孕

〔文章来源〕江必新主编：《中国法治实施报告（2019）》,人民法院出版社2020年版。本报告撰写得到了中国人民大学法学院胡超博士生的协助。报告要旨党的十九届四中全会决定提出“宪法全面实施”理念，是2019年宪法实施领域最为重要的进展。作为最主要的宪法实施主体，全国人大常委会继续对法律草案进行合宪性控制，对立法过程中涉及的宪法问题开展深入研究。全国人大常委会依据宪法作出了特赦、授予国家勋章和国家荣誉称号、授权国家监察委员会制定监察法规、授权澳门特别行政区对横琴口岸澳门口岸区及相关延伸区实施管辖等重要决定，并废止了对卖淫、嫖娼人员的收容教育制度。在备案审查领域，全国人大常委会切实贯彻“有件必备、有备必审、有错必纠”的工作总要求，督促制定机关纠正了一批与宪法法律相抵触的规范性文件，并着力进行备案审查制度建设，提高备案审查能力。核心建议1.做好宪法解释、合宪性审查与备案审查体制机制的协同。利用备案审查这一制度存量，以备案审查程序建构为中心，通过备案审查机制的完善、备案审查实践的充分开展，激活其中的合宪性审查要素，进而推动合宪性审查与宪法解释体制机制建设。2.增强立法中合宪性审查工作的普遍性、充分性与显明性。在立法的起草阶段、征求社会意见阶段、宪法和法律委员会统一审议阶段全方位推进合宪性审查工作。3.制定《宪法解释程序法》。宪法实施必须以对相关宪法规范的清晰理解和明白阐释为基础，应贯彻十九届四中全会决定精神，“落实宪法解释程序机制”。4.加强全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法工委的机构建设，为宪法全面实施提供有力的组织保障。

为真实记录影响中国宪法进程的重大事件，增进学术交流，提升中国宪法学研究水平，弘扬宪法精神，推动中国宪法事业的稳步发展，中国人民大学公法研究中心自2006年起每年联合部分高等院校、科研机构、新闻媒体等举办年度中国十大宪法事例评选活动。2020年12月13日，中国人民大学公法研究中心发布“2020年度十大宪法事例评选活动通知”。社会各界人士积极支持，推荐了宪法事例五十多件（重复除外），产生了数万字推荐意见。12月24日，研究中心召开初评会，选出候选事例二十件，并通过明德公法公众号开展网络投票。12月31日，研究中心召开终评会，依照程序决选出十大事例。2021年1月2日下午，2020年度中国十大宪法事例发布暨研讨会在腾讯会议正式召开。具体评审标准及权重如下：1．学术性50%。入选事例应涉及到宪法学与行政法学的基本问题，具有较强的宪法学与行政法学理论研究价值。2．影响性25%。入选事例应具有较广泛的社会影响，能够引起普遍社会关注。3．典型性25%。入选事例应在同类型事件中具有代表性或典型性。现将“2020年度中国十大宪法事例”正式发布。10.陈春秀被冒名顶替上大学案2020年6月，山东冠县农家女陈春秀被冒名顶替上学的事件引发舆论关注，且引发类似案例被不断曝光。7月2日，教育部在其官网发布了题为《最高标准

12月4日，北京大学法学院教授陈端洪在2020年“国家宪法日”香港特别行政区政府举办的座谈会上所做的演讲。尊敬的林郑月娥行政长官，尊敬的骆惠宁主任，各位嘉宾，各位朋友，大家好！我向大家报告的主题是

〔作者简介〕张翔，法学博士，中国人民大学法学院教授。〔文章来源〕《法制与社会发展》2020年第4期；

办理本法规定的危害国家安全犯罪案件的有关执法、司法机关及其人员或者办理其他危害国家安全犯罪案件的香港特别行政区执法、司法机关及其人员，应当对办案过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密。

〔作者简介〕杨建顺，法学博士，中国人民大学法学院教授。〔文章来源〕《检察日报》2020年6月3日第7版。第十三届全国人大第三次会议通过了民法典，这是一次私法规范的整合，一次私法秩序的升级，更是一次涉及私法和公法的法治文明宣示。有人提出应当推动行政法典制定的设想，甚至已经开始了这方面的尝试。那么，这种观点和做法可取吗？从结论来说，非常遗憾，我的回答是否定的。行政法不能、不宜制定统一、完整的行政法典。为什么呢？理由很简单，这是由行政法自身的规律性和人们认识的局限性所决定的，也是由世界各国的历史经验所证明了的。换言之，民法领域编撰民法典体现了对民法本身规律的尊重；行政法领域不编撰行政法典才是遵循了行政法本身规律。有位朋友问我：“你们行政法修改了没有？”他以为存在一部以行政法命名的统一的行政法典。这让我认识到，初学者或者根本不知道什么是行政法的人主张制定所谓行政法典是可以理解的，而这种现象的存在则提示我们：普及行政法宣传教育非常必要甚至具有紧迫性。还有的人将“法典”限定为行政诉讼法、行政复议法等单行法规范，我称其为“限缩法典说”，其所主张的内容本是行政法治的题中应有之义，即行政法需要体系化，需要在组织法、作用法、行为法、程序法和救济法等层面致力于单行法的制定和完善，如果将此类法规范称为行政法典的话，那么，对该主张只是在概念上有必要进行辨析，其所主张的内容则是完全值得支持的。而长期从事行政法学研究和教学乃至立法实务的人们，若以为应当推进或者极力主张推进行政法典（统一、完整、包罗万象的那种）的制定，那么，这种主张和做法就极其不可取了。行政法的规律性可以从行政法的特点来把握。行政法的特点可以归纳为如下三方面共13点：第一方面是行政法在形式上的特点，包括行政法的成文法性，在形式上没有统一、完整的法典，表现为多种多样性，行政法规范赖以存在的法形式和法文件的数量居各部门法之首；第二方面是行政法在性质上的特点，包括行政法的强行性，外观性和形式性，技术性和合理性，方针政策性；第三方面是行政法在内容上的特点，包括行政法上的行政主体优越性（如命令权和形成权所构成的支配权，行政行为的公定力，行政主体的自行强制力等），公共利益优先性，整体统一性和个体平等性，行政法内容的极为广泛性，行政法规范较为明显的易变性，实体性规范与程序性规范的一体性。前述这些特点是从不同角度对行政法进行考察的结果，它们之间具有相互联系性，将各种特点综合后从整体上来把握行政法的特殊性，便能够确切地把握行政法的规律性。其中，行政法内容的极为广泛性和绝大部分行政法规范具有较为明显的易变性，方针政策性，技术性和合理性的追求，决定了行政法规范表现为多种多样性，其赖以存在的法形式和法文件的数量居各部门法之首，甚至多于各部门法的总和，决定了只能实行多级行政立法体制。行政是“面向未来的社会形成活动”，而“行政法的精髓在于裁量”。一方面，行政法的成文法性，要求必须以成文形式明确规定；另一方面，行政法所规范的对象“行政”极为广泛、复杂和繁多，行政关系极其繁杂，技术性、专业性又比较强，而且具有不断变迁的性质，这决定了行政法由复杂繁多的无数法规范构成，且必须适应其对象的变化而采取相应变化的形态。世界各国迄今没有一部统一、完整的行政法典。德国和日本都曾尝试制定行政法典，但后来都放弃了。20世纪80年代，中国曾经试图制定行政法典，后来认识到其不可行而及时转向制定行政诉讼法，探索确立了一种立法实务和学术研究辉映前行的中国特色行政法发展之路。应当确认、承继和发展这种发展模式，为有效应对丰富多彩、动态发展的行政需要，而致力于制定完善行政程序法和行政组织法等各单行法，扎实推进提升其实效性和协同性的制度保障及法规范解释的研究。

第四条，明确规定香港特别行政区应当建立健全维护国家安全的机构和执行机制；中央人民政府维护国家安全的有关机关根据需要在香港特别行政区设立机构，依法履行维护国家安全相关职责。

〔作者简介〕王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。随着疫情的严峻化，日本政府受到来自国内外的诸多批评。集中到一点就是，为什么不采取更为强硬的手段扼制疫情？“开卷考试”都要抄错吗？面对举办奥运会这一关乎国运的压力，日本政府难道就不想强力干预吗？一、依法展开的常规应对事实上，日本政府的行动不可谓不迅速。2020年1月6日，日本厚生劳动省向全国卫生主管部门、日本医师会、检疫所发出事务联络函，要求对武汉的非定型肺炎引起注意；文部科学省要求大学医院引起注意；外务省也发出感染症地点信息。1月15日，日本有了第1例病症。此后，各省厅加速行动起来，开始设置专门的应对机构。1月28日，日本内阁根据感染症法、检疫法的规定以政令的方式将新型冠状病毒确定为指定感染症、检疫感染症。在1月30日第9例病例产生的当日中午，日本内阁成立“新型冠状病毒感染症对策本部”，由内阁总理大臣担任本部长、内阁官房长官和厚生劳动大臣担任副本部长、其他所有国务大臣17人作为本部员。截止3月5日，该本部已召开17次会议，研究并适时修改应对之策。日本还多次召开了“国家安全保障会议”。该会议的议长由内阁总理大臣担任，由内阁官房长官、外务大臣、防卫大臣等组成，旨在审议国家安全保障的重要事项和重大紧急事态的应对。此间根据国外疫情变化，该会议截止3月5日已五次修改《出入国管理及难民认定法》关于不得入境的适用对象。日本的应对分为防止侵入国内、防止感染扩大、防止重症化三个阶段。在目前防止感染扩大的政策上，日本政府确定的目的在于，以流行早期切断感染为目标，尽可能抑制患者增加速度，控制流行规模，尽万全之策最大限度地遏制重症者的发生，最大限度地减少对社会、经济的影响。日本的医疗体制现状是多数为私立医院，感染症指定医疗机构较为有限（截止2019年4月1日，特定感染症指定医疗机构有4家10床位，第一种感染症指定医疗机构有55家103床位，第二种感染症指定医疗机构有351家1758床位），其检测和救治能力也有限度。日本政府既没有动用全国医疗资源的权限，也无法孤注一掷。有鉴于此，日本政府参考中国的数据和经验，分类应对、精准施策，轻症居家静养、重症入院治疗，调动私立医院参与，维持医疗系统的正常运转；同时加强对各类主体的预防指导，要求社会自肃（自行克制）。因抗疫给诸多群体和行业带来较大影响，需要得到经济等必要的援助，日本政府也在为纾困准备必要的应对法案。政府对社会提出的自肃要求并无法的拘束力，属于行政指导，社会主体可以根据自身的情况进行判断和选择，具有一定的灵活性。新型冠状病毒还有诸多未知因素，指导性的自肃要求也表明了政府在应对上的自我克制，为将来的变化留下一定空间。不过，在日本的官民关系之下，这种自肃要求也较为有效，许多大型人群聚集的活动都主动延期、取消、或者在没有观众的情况下举行，市民也积极预防，共克时艰。二、感染症法的常规措施作为法治国家，日本的卫生防疫一直依法展开。早在1897年日本就制定了《传染病预防法》，指定传染性强、危及生命的传染病，并通过隔离患者、阻断交通等方法防止流行。过去的认识是，为了确保公众卫生，不得已要限制个人权利。但对麻风病、艾滋病患者的歧视甚至隔离等也是其惨痛的教训。随着医学医疗的进步、卫生水准的变化以及人权观念的增强，日本于1998年制定了《感染症法》（全称是关于感染症预防及感染症患者治疗的法律），于次年施行，废止了《传染病预防法》。考虑到患者的人权保护，感染症法没有使用传染病、而是感染症的叫法。所谓指定感染症，是指属于已知的感染性疾病（除一二三类感染症及新型流感等感染症外），不准用感染症法第三章至第七章的规定，就可能因该疾病的蔓延给国民生命健康造成重大影响而由政令规定的感染症。指定的期间为一年之内政令确定的期间，必要时可延长一年。政令确定为指定感染症之后，政府就可以依据感染症法展开预防应对。在感染症的信息收集上，法律规定医师有义务对指定感染病有经由保健所长向都道府县知事申报。知事也可以指定医院诊所申报感染症发生状况。知事和厚生劳动大臣也有权进行必要的调查。感染症法第16条要求厚生劳动大臣和知事必须通过各种适当方法积极公布感染症状况，但同时也规定必须留意个人信息的保护。所以，日本政府在公布确诊病例时只是公布患者的年龄、性别、居住地（国家层面公布时仅到都道府县一级，相当于中国的省；都道府县公布时多为到市镇一级）、症状、行动经历（包括有无海外旅行，在并不具名的某医疗机构就诊、转诊等，主要依靠向本人询问来调查）、职业等。这种做法因不能为其他人提供有效的避险信息也遭受批评。日本政府表示要在公共利益与个人隐私之间的平衡再作探讨，但或许是考虑到新型冠状病毒的传播路径，到目前为止并未改变公布的标准。对于具体的人员，在有防止感染症蔓延的必要时，知事可提出化验、健康诊断、限制就业、住院等劝告，如不听劝告，有正当理由时可由职员令其接受。除紧急情况外，在采取这些措施前，知事都要听取感染症诊查协议会的意见，并书面告知患者措施和理由。法律还要求，这些措施必须在为预防感染症发生或防止蔓延的必要最小限度之内。比如强制住院期间不得超出72小时，必要时以10日为限延长、再延长。这些因系限制自由的做法，患者可向知事提出苦情申诉，向厚生劳动大臣提出审查请求。这里既有事前的程序控制，也有事后的救济渠道。对于场所物件等，知事还可以命令给被污染场所消毒、对相关物件作必要处理、限制或禁止尸体移动、未经充分消毒和知事许可者必须火葬、限制或禁止可能受污染的生活用水使用、在难以消毒时限制或禁止进入污染建筑物、在难以消毒时限制或阻断某场所的交通。法律同样要求，这些措施必须在为预防感染症发生或防止蔓延的必要最小限度之内，除紧急情况外必须书面通知措施和理由。由此可见，日本政府也并非没有可用的常规措施，但也没有更强的措施，它必须根据感染症的状况选择相应措施，且必须遵守法定程序和必要限度。对于其他没有法律根据的约束性行为，也只能提出建议要求。作为一个法治政府，也很难想象它会不顾法律的规定，简单、粗暴地执行法律。法律的背后都是一次次血和泪的教训，无视法律就意味着人权灾难的到来。三、非常措施的采用及其限度在这一次抗疫过程中，日本政府也罕见地采取了非常措施。3月1日，厚生劳动大臣根据首相的指示，根据《国民生活安定紧急措施法》第22条规定，向一般家庭用口罩的制造销售业者和运输业者发出出售的指示。政府购入的口罩优先向疫情最严重的北海道配送，首先向患者比例特别大的中富良野町、今后因可能发生集团扩散导致患者人数增加的北见市，通过邮政系统每家配送40枚。《国民生活安定紧急措施法》是1973年为应对第一次石油危机而制定的。这也是该法第22条自制定以来的第一次适用。如果发生无正当理由而不听从指示者，法律并未规定罚则，而是规定主务大臣可将这一情况予以公布。也就是说，法律是通过公布不听从指示的事实这种信息诱导措施来确保指示的实效性。3月5日，安倍首相表明将根据《国民生活安定紧急措施法》的规定禁止口罩的高价转卖行为。那么，日本政府在感染症应对中有没有动用法外的手段呢？2月28日，北海道知事铃木直道发布“新型冠状病毒紧急状态公告”，一时引起无数关注。该公告表示为了防止感染扩大，请大家周末不要外出，敬请理解配合。显然，该公告实质上仅具有建议效力，并无实际的保障措施。这位法学出身的日本最年轻知事（1981年生）也坦言，宣布紧急状态并无法律根据，而仅以政治家的责任发布。2月29日，安倍晋三要求全国中小学自3月2日一律临时放假。对于这一要求的必要性，安倍也事后承认作出该决定之前并未征询专家的意见。从法律上说，安倍晋三并没有向全国中小学发出命令的权力，他需要向文部科学省发出指示、向私立学校等发出呼吁。根据《学校保健安全法》规定，学校的设置者可以根据预防感染症的需要而决定休校。也就是说，决定权在于学校的设置者。各地对此要求反应强烈，中小学放假对于整个社会都构成影响，也有部分地方明确表示根据本地疫情变化再做决定。根据3月4日的统计，遵循要求放假的比例，国家设立的国立学校为100%，地方设立的公立学校为95%以上，而私立学校仅为92%左右。厚生劳动省表示，对于因照看小孩而请假的劳动者，政府也将给予上限为每日8330日元的补助。这也是一种经济诱导措施。日本首相3月2日表示，要尽早制定包括宣告紧急状态在内的特别措施法。但因制定法律本身费时费力，故而转为修改2012年制定的《流感等对策特别措施法》，将新型冠状病毒这种指定感染症列为该法的适用对象。虽然在野党对此修法建议也不乏批评，但执政党议员以其多数优势，自然可以让修法成立。根据该法，首相将可以宣布紧急状态，可提出外出自肃要求、对文体活动等进行限制、实施预防接种、为开设临时医疗设施强制使用土地和建筑物、指示运送物资、强制特定物资交易甚至予以征收等。不过，早在2012年立法时，日本律师联合会、日本笔会（国际文艺家协会日本分会）就因该法限制个人的自由和权利，明确表示反对，要求慎重运用；日本国会的附带决议也要求不得恣意宣布紧急状态。有国会议员结合此次疫情，还要求探讨在宪法上引入紧急状态条款（国家紧急权）的可能性。但这一设想遭到了在野党和社会上的较多批评，他们认为，依据现行的感染症法等就足以应对，无需特别规定、集权于内阁。“山川异域，风月同天。”原理可能具有相似性，但对策却可能因地而异。在人权观念和法治观念已根深蒂固的日本，政府的行为受到法律的约束，仅凭高举公益大旗，也难以为所欲为。虽然日本的应对效果如何还有待观察，但如果使用破坏法治、漠视人权的手段才能实现预防效果，那么，相较于可能的疫情扩散，“硬核”抗疫恐怕更加难以为日本的法律和社会所接受。

申明根据《世界人权宣言》第十九条以及《公民权利和政治权利国际公约》第十九条，人们在互联网下拥有的权利在互联网上同样必须受到保护，尤其是表达自由，这项权利不论国界，可以通过自主选择的任何媒介行使；

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“国家宪法日”呢？这是因为现行宪法就是1982年12月4日通过的，将“法制宣传日”改为

自1987年留校任教，韩大元已在宪法学的教学科研岗位上奉献了三十二载岁月，中国宪法的真谛是他不懈追求的学术主题。

〔作者简介〕王建学，法学博士，天津大学法学院教授。〔文章来源〕《环球法律评论》2019年第5期。摘要：人权和公民权二分法对理解基本权利发生学具有重要意义，然而它长期被视为理所当然因而未得到应有阐释。1789年人权和公民权宣言首次对人权和公民权进行了明确区分，它一方面继承了英美自由主义，并将自然权利抽象化和普遍化为人权，另一方面通过公民和公民权的概念集中体现了法国式共和主义，特别是卢梭的社会契约论。因此，英国式自由主义与法国式共和主义共同为宣言中的二分法提供着思想基础。宣言糅合了自然权利、社会契约、国民主权等近代启蒙观念以及一定程度的社会主义，从而有效协调人和公民两种身份。几乎所有当代权利清单都可以在人权和公民权二分法中找到其思想渊源，当代人权文件所采取的二分法、三分法乃至四分法也都受惠于它。我国宪法中亦存在人和公民以及人权和公民权的纠葛关系，只有人和公民两种身份能够并存，共和主义、社会主义与个人的适度自由才会有协调的余地。关键词：人权；公民权；权利宣言；基本权利一、问题的提出基本人权已经毋庸置疑地成为现代各国宪法的核心价值，如学者所言，“对基本权利的确认与保障，是整个宪法价值体系的核心所在。”基本人权也上升为整个国际法律秩序的价值基础，得到《联合国宪章》等的一再重申。对于当代人权条款而言，主要问题在于如何有效实施。为其实施过程更加有效，人权条款本身必须首先具有严谨的逻辑和清晰的结构，因此，人权的类型化成为司空见惯的作法。比如，意大利1947年宪法将基本权利分为公民关系、伦理和社会关系、经济关系、政治关系四个方面；1966年《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利国际公约》的并立则是人权类型化的普遍表现。追本溯源，此种类型化实际上滥觞于法国。法国现行宪法中的权利法案包括三个支柱：确认自由权和政治权的1789年人权和公民权宣言（本文简称1789年宣言）、确认社会权的1946年宪法序言、确认环境权的2004年环境宪章。显然，在人权类型化的问题上，1789年宣言将人权和公民权并举具有开创意义。然而，人们将人权类型化视为理所当然，不仅对其滥觞熟视无睹，对其背后的基本法理也缺乏应有追问。最值玩味的是，1789年宣言在人类宪法史上具有众所公认的重要地位，以至于它自颁布以来就一直是各国学者的研究热点，虽然不同时期的侧重点有所不同，但相关研究从未中断。然而，学者们一直忽略了一个表面上无足轻重但其实极为重要的问题，即：1789年宣言在名称和内容上首次将人权与公民权并列，其背后的法理到底为何？由此，必须从1789年宣言入手深入剖析人权和公民权界分的法理基础，包括人权和公民权二分法所采取的文本形式，其思想基础与规范演变，以及对宪法演进的历史意义。二、人权和公民权二分法的文本形式(一)“人的和公民的权利”的两种解读1789年宣言的标题是在“权利宣言”的基础上增加了“人的和公民的”作为所有格限定语，这种法语构词法可以作两种解读。一种是它宣告了“人和公民”的权利，也就是兼具人和公民两种不可分的身份所享有的作为同一整体的权利；另一种是它同时宣告了人的权利（即人权）和公民的权利（即公民权）这两类权利，二者在性质上互不统属，在形式上可以并列。事实上，两种解读都曾在某种程度上存在过，且相互间具有“暧昧”关系。比如，潘恩是世界范围内第一个系统解读宣言的著名思想家，他一方面将人权和公民权进行类型上的相互区分，另一方面又将整个宣言视为人和公民的权利原则由抽象到具体的逐次展开，并且对人、公民、社会成员等概念存在一定程度的混用。在现代宪法理论中，学者们基于各自不同的立场继续发展着前述两种解读方案。比如，社会连带法学的代表人狄骥批判了将人权和公民权并列的观念及其自然法基础，继而指出：“《宣言》中所列举和确认的是既作为人、又作为公民的个人的权利，也就是指那些属于理论上的人、同时又得到了社会的认可和有效保障的权利。在这里，公民权与人权已毫无差别；公民权就是得到保护和确保的人权。”那么，人权和公民权二分法的真正含义究竟为何？其实，应当首先在宣言的文本中寻找这一问题的答案。(二)人权和公民权的文本统计及初步答案1789年宣言共包含一个简短的序言和17条正文，其中使用了人、人权、公民、公民权、国民、社会等不同措辞。其措辞极为考究审慎，总体而言有三条规律可循。第一，凡是强调人基于其自然、天赋的普遍性道德资格而享有权利时，总是单独使用“人”及“人权”的表述。比如第1、2、4、5条在表达关于权利和自由的普遍性原则时仅使用“人”，特别是序言中“自然的、不可让渡的与神圣的权利”更是以“人”作为主体；再比如第7至9条宣告获得司法保护的权利，以及第10至11条宣告信教自由和思想自由，都使用同样的表述。此种措辞表明这些具体人权是与作为政治体成员的公民资格无关的。第二，凡是强调人基于政治体成员的资格而享有权利时，总是单独使用“公民”及“公民权”的表述。比如第6条的参与法律制订的权利及平等担任公职的权利，第13至14条的参与决定赋税的权利和赋税分担的平等性，均仅使用“公民”。尤其是当人的身份与公民的身份同时出现在某一条款时，人权和公民权的对比就特别明显，比如在第7条中，免受非法逮捕是人的权利，而服从合法传唤则表述为公民的义务。这种差别不仅意味着主体身份的不同，更意味着当人以公民身份出现时还需要承担特定义务。第三，凡是在泛指时，总是使用“人权和公民权”的表述，也即“人的和公民的权利”。除标题以外还有序言中的“承认并且宣布如下的人权和公民权”，以及第12条中的“人权和公民权的保障需要公共的武装力量”。在此情况下，前文所述的两种解读均可成立，因此歧义性特别显著。然而，与此不同，“人权”或“公民权”单独出现时，除在序言部分使用了“人权”表述外，其他地方均表述为“人(人)有权”或“公民有权”这样的具体形式。此外，第3条在表述主权原则时既未使用“人”也未使用“公民”，更未使用卢梭极为欣赏的“人民”，而是使用了辨识度非常高的“国民”。此中意蕴暂且按下不表，后文进行深入剖析。第15条的规定也颇值玩味，“社会有权要求一切公务人员报告其行政工作”，并没有使用“公民”一词。这又涉及社会与国家和政府的关系，以及人或公民在其中所扮演的角色。通过分析1789年宣言的文本，能够初步厘清人和公民以及人权和公民权的差别，即人权和公民权是两类并列的权利，但也带来了更多疑问，人、公民、国民、人民、社会等一系列措辞的差别到底意味着什么?(三)两种草案作为深入研讨的线索1789年宣言表达了特定时代的权利观念，其首次提出的人权和公民权二分法也必有其特定的思想渊源，因此，准确解读1789年宣言就不能仅仅止步于它的文本，还必须深入探究制宪过程中的思想碰撞。法国制宪国民议会于1789年7至8月收到了代表们提交的20余种宣言草案，这些草案反映了代表们对人权和公民权的不同看法，连同代表们对这些草案的讨论，都对8月26日正式通过的宣言存在或多或少的影响。从议会审议情况看，最有代表性且影响最大的草案有两个。一个是拉法叶特于7月11日提交制宪国民议会的宣言草案，这也是议会最早收到的草案。该草案受到美国各州权利宣言的影响，内容表述极为简练，且采取条文列举式。由于其提出时间最早，并且拉法叶特本人作为“两个世界的英雄”深孚众望，因此其草案成为最受瞩目的版本之一。另一个是西耶斯于7月20日提出的宣言草案。西耶斯受卢梭影响至深，因此公认其草案具有卢梭思想的因子，此草案在形式上采取论述式，颇具法国本土色彩。由于西耶斯对大革命影响巨大，被称为法国大革命之父，因此其草案也备受推崇，西耶斯还因此获得了“法国人权之父”的美誉。制宪国民议会还收到了穆尼耶等人提出的不同草案文本，其风格基本上介于拉氏草案和西氏草案之间。制宪国民议会还成立了专门委员会对不同草案进行研究并另行提出其他调和性草案，比如以米拉博为首的五人委员会草案，以及默默无名的第六组草案。在决定采取何种草案作为逐条审议的蓝本时，拉氏草案和西氏草案双双落选，令人意外的是几乎无人问津的第六组草案获得票数最多。这种意外结果其实是在情理之中的。一者，拉氏草案和西氏草案均有独立的思想体系，其支持者甚众，且有不少不可调和的党徒彼此不肯让步，而同时自己赞成的草案又没有当选的可能，结果名不见经传的第六组草案“渔人得利”；二者，第六组草案作为一个折衷方案也有优点，在一定程度上同时反映了拉氏草案和西氏草案，因此成为两派对立观点折衷的理想选择。然而，第六组草案并非一人独立完成，而是多人合作的成果。因此，其不如前两个草案那样具有代表性，后文通过拉氏草案和西氏草案这两条线索来追溯人民和公民权界分的思想渊源。三、英国式自由主义作为人权的思想渊源(一)拉叶法特草案及其北美渊源拉法叶特草案无论在标题还是内容上都最为简练。它的名称是“权利宣言”，而没有使用“人的”或“公民的”作为限定语。很明显，这种标题措辞具有鲜明的北美色彩，因为此前北美各州的人权文件均称为“权利宣言”。在内容上，拉氏草案也遵循了北美权利宣言的简洁风格，开门见山地列举正文(共计10条)，而没有像典型的法国式法典那样包含序言。总体上看，拉氏草案只用四百余字便勾勒出天赋权利、国民主权和权力分立等一系列近代宪法原则。尽管从标题和正文的措辞上看，自始至终都没有直接出现“人权”或“公民权”的概念，但人和公民仍然存在一定程度的区分。拉氏在表达自然权利时均以“人”作为主体，而在宣言后半部分涉及政治社会的运行规则时则使用了“公民”一词。在表述主权原则和宪法修正时，他使用了“国民”一语，似乎在有意无意地回避“人民”表述，这种风格完全投射到了正式通过的1789年宣言中。拉法叶特将起草和提出权利宣言视为自己最重要的两项成就之一，而且其回忆录毫不掩饰其草案受到北美权利宣言的影响，并且认为北美权利宣言开启了一个全新的时代。他写道：“北美革命时代为全世界开启了一个新的社会秩序，可以恰当地将这个时代称为权利宣言的时代。下列状态是不配权利宣言这个神圣名称的：一方面，贵族和教士的专制构成社会秩序的重要内容，而权力由此而生；另一方面，人民的权利只是来自少数人的例外让与，而这些人是权力的主要所有者。1688年由威廉三世被迫签署的著名的权利请愿书即属此种性质。只要对比一下‘请愿书’与‘宣言’这两个名称，就足以揭示二者的差别了，前者表述了古英格兰的习惯性特权，而后者则显示了对人民权利的不断诉请，这在北美的话语里是多么重要啊！”拉法叶特的论述提供了追溯人权和公民权区分的一条重要线索。沿着这条线索，有必要进一步考察北美各州在1789年之前所颁布的权利宣言。(二)弗吉尼亚权利宣言及其英国渊源北美第一部权利宣言诞生于1776年6月12日的弗吉尼亚，其后宾西法尼亚、马里兰和北卡罗来纳等州纷纷效仿。众所周知，北美在宪法传统上沿袭英国，然而，1776年弗吉尼亚权利宣言则以“宣言”命名，放弃了以“请愿书”或“法案”为名称的英国传统。从具体措辞和总体内容来看，弗吉尼亚权利宣言并没有提出人权和公民权的二分法，甚至它对人权的主张亦若隐若现。一方面，弗吉尼亚宣言对英国权利法案有所创新，主要体现在其简短的序言和前6条中。序言虽然极其简短，远比不上法国1789年宣言那样长的篇幅，但它宣告了弗吉尼亚善良人民的代表通过自由集会制定一项权利宣言，这些属于他们自己及其后裔的权利是政府的基础。前6个条文依次宣告了自然权利和固有权利、社会契约、民选政府、反特权、权力分立、选举平等与选举权等内容。这些内容旨在构建一个关于理想政府的模型，于此，频繁使用了“人民”这一群体性称谓。此处的人民与卢梭的人民是否为同一概念？此问题同样暂且按下不表。无论如何，这些内容显然属于新世界流行的启蒙观念，在内容上与英式权利法案格格不入。另一方面，弗吉尼亚宣言也继承了英国权利法案的自由主义传统，多数情况下通过对公权力的禁止性规范来表达权利主张，比如不得暂停法律(第7条)、非依国法或同辈审判不被剥夺自由(第8条)、不得要求过度保释金或过高罚款(第9条)等等，这种传统以及类似内容早已体现在从1215年自由大宪章至1689年权利法案的每一部英式权利法案中。而在此种场合，宣言只在必要时才采用了“人”这一称谓，且多未将其作为权利主体，字面上具有道德意味的“man”和不具有道德意味的“person”并用，它远未像法国1789年宣言那样采取“人人有权……”这样具有道德普遍性的权利性规范，由此，“人权”本身也就被隐藏起来。在1789年宣言和拉氏草案中出现的“公民”一词，则完全付之阙如。(三)人权的普遍化：1789年宣言的贡献北美权利宣言的前述风格一直延续到1791年权利法案。因此可以肯定，人权和公民权的提出及其二分法是法国1789年宣言独一无二的贡献。尤其就人权演变而言，在总结北美这条线索时可以发现，拉氏草案尽管受到北美的影响，尤其是继承了英美的自由主义思想，但其本身无论在风格还是内容上，都表现出更多的理想性和普遍性。1789年宣言超越了人的民族或国别身份，首次宣告和确认了道德与伦理意义上抽象的人所应当享有的权利。如学者所言，“法国人的贡献是，首先发现了人权这个观念。它并不是附在贵族或平民的身份上的各种特权，而是人的一般的权利，这就是法国人权宣言中‘人’这个字所具有的份量。也就是说法国革命首次正面否定了身份制，抓住了人的普遍性。这一点比什么都重要。”虽然权利的普遍性在北美宣言也有一定程度的存在，但显然不如拉氏草案那样明显。而如果回到英式权利法案，理想性和普遍性则基本上被务实性和特别性所取代。因此，“美国的权利法案将英国人传统的各种自由赋予其自然法的基础，并加以确认，与此不同，法国的人权宣言，则抽象地描述出具有新的纲领性的人权。”围绕1789年宣言的思想渊源，法制史上曾出现过一桩公案。德国学者耶利内克提出，1789年宣言基本上抄袭自北美各州权利法案，而北美权利法案也不像通常认为的那样来自于英国法，而是源于宗教自由，宗教自由及其涉及的国家与个人关系建构则源于日耳曼民族固有的法律观念。这种观点受到法国学者布特米的严厉批判，后者驳斥了耶利内克的每一个论点，认为1789年宣言乃是法国原创，与北美各州权利法案在观念和表述上格格不入，而且北美权利法案实际上来源于英国法。最重要的是，所有这些权利法案或宣言及其蕴含的权利观念，并非以宗教自由为模范，而是与宗教自由并列，均为18世纪精神的要求，耶氏的观点囿于国别或民族是错误的。从人权和公民权的相关措辞和观念变化来看，以上两种观点均有偏颇之处，特别是耶利内克持论较为极端。客观而言，英美法三国在不同时期的权利法案和宣言既有传承和延续也有不断的创新和发展。四、法国式共和主义作为公民权的思想渊源

在姐姐妹妹里，她的爱情来得最迟。春天，百花用媚笑引诱蝴蝶的时候，她却把自己悄悄地许给了冬天的白雪。轻佻的蝴蝶是不配吻她的，正如别的花不配被白雪抚爱一样。在姐姐妹妹里，她笑得最晚，笑得最美丽。

〔文章来源〕《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期

〔作者简介〕胡敏洁，法学博士，浙江大学法学院教授。〔文章来源〕《行政法学研究》2019年第2期。摘要：自动化行政存在于信息、数据的收集与处理，行政活动电子化以及直接作出行政决定三种情形中，在当下备受关注。它与传统行政活动在主体、程序、裁量等方面都存在差异，由此潜藏了诸多未来可能出现的法律风险，例如信息、数据收集以及处理的错误风险、对个人隐私和数据保护的侵扰风险、算法不透明所引发的风险等。厘清自动化行政的法律控制要素，即从自动化行政的主体、权利、程序几个方面加以考量，将有助于我们对现有的法律体系进行思考、修正、补充并在需要建构新的法律规则的情形下给予及时补足。这也应当是我们当下对待人工智能时代的态度：谨慎且冷静。关键词：自动化行政；人工智能；传统行政活动；法律控制引言“技术是上帝的礼物——除了生命之外，它可能是上帝赐予人类最伟大的礼物。它是文明、艺术和科学之母。”在《机器之心》一书中，作者预测在未来，2099年，人类的定义将被全面颠覆，人工智能将与人类不再有大的区别。一时间，国内外各专业兴起了一股探讨人工智能之热潮。人工智能在为人类带来便利、效率的同时，又因各种不可预测的风险，使得我们对因此而引发的诸多法律问题充满忧虑。然而，仔细研读文献，不难发现，这其实并非看似一时兴起的新话题，早在1987年，美国学界就开始成立并召开了“人工智能与法律”的第一次世界范围的研讨会。延至今日，已余30多年历史，研讨主题包括“法律推理的模式”；“论证以及政策制定的计算机模式”；“自动化法律文本归类与处理”等。即便在大陆法系，德国学者哈特穆特·毛雷尔教授的《行政法学总论》一书中也早有提及，行政自动化意在描述行政机关掌握并借助技术手段，尤其是电子数据处理而来的行政活动。为此，德国社会法典中规定了相应的特殊条款来确认自动化行政的程序问题，税法领域也有类似规定。这一问题为何在当下格外令人关注？这恐怕在很大程度上源于实践中人工智能和大数据技术更为普遍地适用，加之国家层面上《新一代人工智能发展规划》（以下简称《规划》）的发布，这些更为顶层和宏观的国家策略和规划更凸显出这一问题的时代意义。本文的讨论则将集中于公法领域，主要探究大数据、人工智能在行政领域中的运用可能引发的相关法律问题。研究视角则基于《规划》中提出的这样一个基本判断，即：“人工智能是影响面广的颠覆性技术，可能带来改变就业结构、冲击法律与社会伦理、侵犯个人隐私、挑战国际关系准则等问题，将对政府管理、经济安全和社会稳定乃至全球治理产生深远影响。在大力发展人工智能的同时，必须高度重视可能带来的安全风险挑战，加强前瞻预防与约束引导，最大限度降低风险，确保人工智能安全、可靠、可控发展。”那么，聚焦于法学层面，人工智能给我们的法律秩序提出了哪些挑战？我们既有的法律框架是否会被全面打破？这是本文试图回答的核心问题。此外，需要说明的是，自动化行政并非规范意义上的概念范畴，而是一种描述性用语，意味着行政决定、程序等内容的图示化以及智能化，借此来指通过人工智能、大数据等展开的行政活动。故此，大数据和人工智能的关系在于前者构成了人工智能之所以可以运作的基础，也是人工智能的主要“血脉”。一、自动化行政的适用场景《规划》中指出开发适于政府服务与决策的人工智能平台，研制面向开放环境的决策引擎，在复杂社会问题研判、政策评估、风险预警、应急处置等重大战略决策方面推广应用。此外，教育部、卫生部、工业与信息化部等都制定了相应的部门规章以此来推动AI的发展。基于这一规划，自动化行政当下以及未来大体可以表现为以下几种情形。当然，依严格界定，自动化其实是智能化的前期阶段，换言之，一般而言，首先可能在行政活动中会基于网络出现电子化，如电子化申请、审批；其次，会进入自动化阶段，即根据大数据自动处理生成相关结果，如人脸识别；最后，才是最狭义上的智能化，即倚靠人工智能来实现行政目标。在本文的讨论语境中，将这几个相关的问题都纳入广义的自动化行政范围之内，泛指借助机器、数据、互联网来展开的行政活动。（一）信息、数据的收集与处理按照人工智能存在的可能空间和强度，首先会被广泛用于信息的收集与处理，主要表现在信息被流程化的接受、搜集以及处理，由此形成信息系统并进而处理事务、操作数据、触发响应以及与其他数字系统进行通信。人工智能在传统的“决策辅助系统”之外还可以具有明确的顾问角色，通过整合相关数据来支持决策过程，辨识政策制定者所关注的相关问题及主题并生成书面意见。这是因为人工智能在信息数据的搜集、处理上具有明显优势。例如，借助人工智能所进行的大数据分析，来确定某一城市的交通管制措施。如很多地方推进的智慧交通策略，通过其中的数据分析，可以更加清晰地了解交通政策中的行人、机动车、电动车等各种交通工具的违章情形以及可能修改、适用的规则。人工智能所储备的数据，可以使人实际体会到政策和结果的相关性。政策如何制定需要考量其中的“数值”，也就是说通过人工智能可以更好地发现政策制定中的变量。由此，这种变量分析越细致，相关的政策制定越具有科学性。再比如，通过互联网数据分析，可以判断出某类广告的受影响群体，例如是否会适合儿童？这些都会促使政策制定以及决策的优化。概言之，通过人工智能的数据分析，行政机关以及政府可能形成更富有科学性和满足多数人需求的规则。包括《规划》中所提及的复杂社会问题研判也是其中一例。此外，通过收集政策执行的相关数据，人工智能可以发挥政策评估的功能。例如，通过大数据的精确分析，运用分类或聚类的方法分析混杂数据，对备选方案的经济、政治、社会、行政、风险方面作出判断。（二）行政活动的电子化以及后续行政活动展开之基础传统的行政活动也需要一定的信息引擎，如调查等方式来确定相关信息，以决定后续行政决定。人工智能可以成为一种行政活动的电子化形式，抑或构成后续行政活动展开的基础。前者例如，行政处罚、行政许可等领域的电子化。如在线申请信息公开申请、在线申请行政许可。根据《政府信息公开条例》第20条第1款规定，“公民、法人或者其他组织依照本条例第13条规定向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。”基于相关规定,数据电文形式常常指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。再如电子证照的普遍采纳，以广东省食品药品监督管理局为例，包含药品生产许可证核发、变更、换发；互联网药品信息服务资格证书核发、变更、换发等48项证照都已实现电子化，这些证照的核发本身构成了一种电子化形式的行政活动。后者例如行政处罚中的电子眼所收集的电子证据，通过对车辆检测、光电成像、自动控制、网络通信、计算机等多种技术，对机动车闯红灯、逆行、超速等违章行为进行全天候监控并根据违章信息进行事后处理。当下，电子眼已被扩展使用到包括行人、非机动车的监控之上。就此，也引发了诸多争议，后文将进一步加以探讨。（三）直接作出行政决定基于人工智能的相关理论，人工智能分为强人工智能和弱人工智能两种类型。前者认为，可以制造出真正能推理和解决问题的智能机器。并且，这样的机器人将被认为是有知觉且有自我意识，可以独立思考问题并制定解决问题的最优方案，有自己的价值观和世界观体系，有和生物一样的各种本能，比如生存和安全需求。一旦这样的人工智能出现，则相当可能直接作出某种决定。然而，在弱人工智能的观念下，人工智能始终是受到人类控制的。即便如此，人工智能也只适合在一些具有重复性、技术性的工作上，例如一些程序简单、事实清晰的交通处罚决定。国际层面上，较早提出人工智能适用空间的“国际人工智能与法律会议”（ICAL）上有学者便认为，人工智能在未来的法律适用上，主要可能被用以法律推理论证、决策；电子取证以及其他具有重复性的法律任务。故此，在行政活动中，恐怕更是如此。即便伴随着自动化行政、人工智能可能带来的冲击，但在当下以及未来相当长的一段时间里，考虑到行政权力有着诸多不可让渡的空间且涉及到国家等基本概念之存系，多少类似于私主体对于行政活动的参与，人工智能恐怕不适合也不会被用以承担更多的直接行政决定作出。综上，上述三种不同类型，可按人工智能的自我学习能力强弱分为三个阶段，即信息收集的自动化——流程或手续的自动化——智能流程的自动化。在第一个阶段，人工智能可以自动收集获取某种数据，形成一定的结构化；第二个阶段，按照预先确定好的流程进行复杂计算，访问基本知识存储库，集成至流程中以优化结果；遵照算法以及复杂的流程进行判断；最后一个阶段，人工智能拥有自主决策以及自我修复能力，可以使用人工智能对流程进行重新设计、重组，对信息进行推理，通过高级算法、自然语言处理、机器学习等实现人机互动。这三种类型中的法律关系以及引发的相关问题有所差别，下文将进一步给予分析。二、自动化行政所带来的法律风险围绕上述三种可能的情形，自动化行政所引发的问题也是多层次的。当然，这些问题也并不具有泾渭分明的界限。而这些法律风险的彰显恰恰为我们展示了自动化行政与传统行政活动之差异，具体包括：行政裁量的手续化、程序的缺省、数据的流通更容易侵犯隐私权、传统的法律规范可能由算法所替代。例如，传统行政活动始终围绕裁量展开，自动化行政则将这种裁量大幅度压缩；程序上，自动化行政也不再强调程序的步骤、方式等，而是将所有内容杂糅进入既定的算法之中，自动得出结果；传统行政活动中也有大量信息收集，但自动化行政的数据从哪里来到何处去，均处于一个黑箱之中，无从得知，尽管我们可以依靠计算机日志等来加以判断，但这显然不同于以往的结构。进而，法律规范在既有的依法行政原理之外，更需考虑如何将算法等纳入其中。这些差异多多少少都体现在下文所述的三点法律风险之上，虽不全面，但可窥见一斑。（一）信息、数据收集以及处理的错误风险以人类为中心的行政活动，其重要的特征便在于裁量。尽管我们对裁量存在各种诟病，但却事实上发挥了个案情境下的最优化处理效果。例如，在授益行政中，考虑个人的实际收入情况；在侵害行政中，考虑是否是首次违反行政法律规范，是否可减轻或者不予处罚。然而，在自动化行政中，这种裁量的空间将大幅度被压缩。出于对人工智能的信任，如果对机器的建议不加怀疑，那么人工智能的决定在事实上就已经变得自动存在了，并且没有人类的监督。但是，如果人类质疑人工智能的建议，那么在他们做出错误决策的时候这个人就非常可能会被视为鲁莽行事。但实际上，自动化行政也会出错，这种错误可能表现在如下几个方面：1.信息或者数据收集错误。作为一种技术，代码总可能会出现各种错误。机器深度学习总有出现漏洞的可能性，这些都会使人工智能输入错误的结果，而这些错误的结果加之不断的重复处理，则可能会使得人工智能系统崩溃。2.信息真实但却与结果之间不具有因果性。还可能出现一种情形，即收集信息等正确无误，但却与结果勾连在一起，可能出现了某种不相关性甚至偏差。典型的例子如电子眼在收集相关数据时，并未全程、全面记录整个过程，导致依靠了片面性的画面做出相关行政处罚决定。这些因果关系的缺失或是因为原先算法缺陷导致的错误，也可能是因为这些情形根本无法被人工智能所周知。例如，弱人工智能无从判断社会救助申请者实际的个案状况，如一些需要社会工作者去作出情感判断的该申请者存在因家庭贫困所带来的精神困扰。3．人工智能的自身缺损。人工智能自身的物理损害、其他类似电子设备的自然损害等，这些客观的物理损害导致数据抑或信息的收集本身并不可靠。基于这些错误，可能会导致错误的决策、决定，甚至损害公民权益的情形出现。（二）对个人隐私及数据保护的侵扰风险隐私权又称“私生活秘密权”，目前学说上的定义存在较多分歧，但一般都认为，隐私权是以个人隐私为客体的一项人格权，是指公民享有的私人生活安宁和信息受保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的权利。一是私生活“不被了解的权利”，二是“自己的信息自己掌握”。个人数据则包括个人的姓名、家庭住址、照片、邮箱、银行记录等信息。技术的进步使得法律的保护效果带有诸多不确定性，也容易暴露其中的不完备情形，较为集中地会体现在海量信息、数据的收集和可能的泄露之上。单一、独立的信息记录系统无关痛痒，但是一旦通过自动化技术相互整合和链接，它们就会渐渐蚕食我们的个人自由，尤其是个人隐私。根据世界经济组织的报告，个人数据评估框架包括如下内容：“个人的数据识别信息——数据个性化——数据痕迹——衍生数据”,进一步，从信息流来看，可能包括三种类型：（1）大的计算机数据库——私主体；（2）公共数据——商业组织及其它私主体；（3）私主体所拥有的数据，通常是一些大公司所拥有的数据——政府数据库。这其中可能会出现大的技术性垄断企业，如阿里、UBER等出现信息泄露的可能性；出现某些大型企业所掌握的信息被泄露的情形，例如国泰港龙泄露乘客相关信息事件；出现基于个人数据痕迹进行的不适当推送，如通过浏览相关网站的分析，不断推送相关主题广告；再如公共性的数据被不适当的泄露或售卖给商业组织，例如个人通过盗取交通系统内的车牌号码等信息，不当谋利等等。再或者，人脸识别技术可以在用户完全不知情的情况下，将用户的人脸图像与嫌犯列表的人脸图像进行比对，嫌犯列表可以被置换成任何列表，被用于维护公共安全以外的非正当目的，技术上没有任何难度。使用者在其使用范围内，借助这些系统，遗留下许多“数据痕迹”，这些都存在着各种不当利用的风险。在自动化行政的范围之内，政府是公民信息的最大拥有者，它拥有的不仅是“价值连城”的个人数据，还是涉及公民核心隐私的“火药库”。对于政府而言，它不仅负有监管政府掌握信息的相关数据库职责，同时也对于数据、信息的流通具有一定的监管职责。对于前者而言，如何开发更为可靠的安全系统，确保政府数据库的安全性是核心问题；而后者会由于信息的流通性、不确定性更加充满难度。此时，需要衡量政府管理的目标、社会的信息利益、个人隐私权与数据权之间的关系，这也是企业、政府都需要去共同面对的数据保护问题。（三）算法不透明所引发的风险各国传统行政法都关注程序问题，自动化行政的发展却使行政程序的很多内容缺省了。例如，借助代码、指令，可以免去说明理由、听证等传统程序法中的基本制度规定。如：(1)不适用于一般规定，无须机关领导签名或者复制其签名；（2）可以用标志说明行政行为的内容；（3）可以不说明理由；（4）没有必要事先举行听证。这些程序的缺省，一方面提高了效率并且看起来使得自动化行政的决定具有更大的精确度、准确性，但是由于算法本身的黑箱特征，也引发了诸多其他问题，至少包括算法歧视、算法结果的不可预测性、由此得出的算法审查以及责任承担问题。原因在于，一般来说，算法的运作过程通常包括构建一个基于历史数据的模式；编码的形成；搜集并提供算法输入的相关数据；适用既定的算法程序；基于数据分析链条预测结果及建议，基于这些步骤，代码、程序等过程都会形成一个“黑箱”，即使我们公开那些难懂的代码，也会面临着内部推理过程无法知晓的黑箱困境，算法本身是基于人工智能的自身运行，人类并不能真正去控制和比较这些数据。由此，依靠人工智能得出的结论可能是似是而非甚或错误的。例如，对有关主体的位置、年龄、身体状况、政治面貌等做一些似是而非的推论，可能造成代码歧视等。加之企业也可能会认为算法是自己的商业秘密或者私人财产，就更使得算法的不透明成为了一个普遍问题。在这种情况下，如何审查算法也是一个未来的新问题。从“成本-效益”分析的角度来看，解密算法从而使之透明化可能需要花费非常大的代价，可能远远超出所能获得的效益。此时，人们只能尝试对不透明的算法进行审查，但却并不意味着一定可以获得一个公平结果。即使政府在公平度、透明度等方面不断强调，但算法自身的复杂性和专业性，对各方来说，依然是个挑战。三、自动化行政的法律控制要素因为未知所以恐惧。人工智能早在图灵世界中便已存在，再度受到社会各界关注，多少是因为以AlphaGo为标志，人类失守了围棋这一被视为最后智力堡垒的棋类游戏。尽管人工智能会带来社会、经济等全方位的改变，但在真正的强人工智能出现之前，我们仍然应当是乐观的。具体来看，自动化行政的法律控制要素应当从主体上厘清AI与人类的关系；内容上，确保数据权保护为核心；程序上，建构公开、透明且具有可救济途径的程序。（一）主体上：厘清人工智能与人类的关系在文章第一部分所梳理的几种可能适用情形中,人工智能的地位可能是：（1）政府治理的手段与工具：如电子眼；再如目前智慧城市建设中所设定的信息收集功能，如某一路段的车流量控制,借助数据和人工智能对备选方案的经济、政治、社会、行政、风险方面作出判断。这些情形下，借助人工智能，更多地实现了一种行政活动的数据化和电子化，某种意义上，这是一种政府的治理手段和工具，其目标在于为政府的决策、规划、政策制定以及立法等提供数据分析与支持。（2）人类的代理者：如诸多学者所担心的法律职业是否会被AI替代？由人工智能直接从事某一行业，如提供老年人护理等服务甚至进行法院审判。此时，更多情形下，人工智能是人类的代理者，代替人类来进行相关的服务。换言之，解放人类的双手和大脑。（3）强人工智能时期可能具有独立法律人格？《关于机器人伦理的初步草案报告》中对机器人的责任进行了探讨，认为最终法律需要对机器人的本质问题作出回应，其是否应当被当作为自然人、法人、动物或物，或者法律应当创设出新的法律主体，在权利、义务、责任承担等方面具有其自身的特性和内涵。当下，更多的情形集中于（1）、（2），也就是本文在第二部分所描述的第一种、第二种情形。由此，相关的问题大体上展现为数据收集的错误、机器故障等内容。对于前者，参考欧盟最新的《普通数据保护法规》（GDPR）中规定，“数据主体享有不受仅依靠自动化处理而产生的决定制约之权利，这其中包括人像采集，将对他（她）产生类似或明显的法律效果。然而，这一款适用的例外情形时，（a）对于数据主体和数据管理者之间的合同建立、履行富有必要性；（b）数据管理者经由欧盟或其成员国相关法律授权，已规定了保护数据主体权利以及自由、正当利益的适当措施；（c）数据主体明确同意。我国《网络安全法》第41条也规定：网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。仔细分析上述几点要素，实则在很多旨在以搜集信息为目的的自动化行政中，法律关系上主要围绕数据实际的拥有者以及数据主体展开，这其中可存在彼此基于合同关系再或经过利益衡量，进而到私主体的自我同意而认可数据使用的正当性。进而，应当赋予单纯依靠自动化的违法决定撤销或者无效的法律后果。此外，技术上，可以通过设定一定的参数等，来补入特定情形下人工的裁量情形。或是探求出措施，使得决定结构能够根据该行政领域的特殊性弹性地进行。如果是第二种情形，即代理者的情形之下，美国学者已经研究认为，并不影响传统的不授权原则。因此，出现了法律问题，应当更接近于类似自动驾驶汽车的法律责任承担，作为人类的代理者，制造、投入市场的厂商应负主要法律责任，而其他人则需要根据个案来决定责任承担。例如，针对老年人的护理机器人，可能相应的监护人也有承担责任的需要。（二）内容上：以数据权保护为核心关于人工智能背景下的权利，其实发端于互联网时期所讨论的隐私权，早在1890年，美国学者沃伦和布兰戴斯便在《哈佛法律评论》上发表文章提及隐私。到今日，隐私的侵犯可能性和缘由因为互联网、大数据、人工智能的进一步深化，变得更容易且更隐秘。此时，隐私的观念也开始发生变化，即从原来单纯强调权利的被侵犯，转向强调个人因此可能具有的信息权、数据权等。例如，国际标准化组织对数据的定义是，数据是对事实、概念或指令的一种特殊表达形式，这种特殊表达形式可以用人工的方式或者自动化的方式进行通信、转换或者加工。公众由过去的数据接受者成为了数据的提供者，政府通过高度细分、数据挖掘等为公众配送个性化信息，实行信息公开、在线服务和互动服务。欧盟指令至少提供了两种层面的保护：纵向与横向，纵向指控制者——数据客体；横向指使用者——使用者；因为并没有非常清晰的控制者和数据客体，因此实际上后者更为可行。我国《民法总则》第111条规定自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。《国务院办公厅关于印发互联网+政务服务技术体系建设指南的通知》、《互联网行业十二五规划》等文件中都对加强个人数据保护提出了新要求。大体而言，在人工智能、大数据时期，个人信息的收集更为迅捷，由此更容易产生隐私侵扰问题。这种侵扰来自于很多环节，如下图所示，存在于数据收集、处理、利用环节。故此，需结合这些不同的阶段来考虑其中存在的问题，首先考察数据收集、处理的合法性以及合理性；进而考虑数据的合法、合理利用，最终落实到数据赋权，尤其以数据隐私权为核心的保障之上去。这其中手段很多，如程序保障、严格限制利用等，无法逐一详论，但是当还处于弱人工智能时期，尤其当对隐私、数据的使用抱有谨慎态度，防止数据的过度开发和滥用。具体阶段和每个阶段所需要格外关注的内容，如下图所示：当然，除了以数据权为核心的保护内容之外，实际上人性尊严、平等等传统的公法价值和保障也依然是历久弥新的话题。（三）程序上：建构公开、透明且具有可救济途径的程序诚如上文分析，自动化行政省去了听证、说明理由等重要程序内容，这些都会因算法或机器错误产生严重的损害后果。由此引发的一些程序问题，其中一部分仍可归在传统的程序保障路径之中。根据自动化行政中人工智能在行政活动中的不同作用，当其作为信息收集和处理的主要工具时，程序要义更重要的在于信息收集数据对于个人隐私的保护；而在作为后续行政活动展开基础的意义上，例如利用电子眼监控的行政处罚行为等，由此应当赋予公民这样的权利，即仅依靠相关的自动化手段所作出的行政决定等，公民可以主张相关内容的可撤销或者无效，这并不妨碍非人工智能背景下的救济途径。然而，基于自动化行政，尤其是直接作出行政决定的情形之下，如何去审查算法则是核心问题。已有学者整理并指出诸多问题，包括如果算法、模型等可以被直接审查，人们需要审查什么？对于“技术文盲”而言，审查算法是一件极为困难的事。人们如何判断算法是否遵守既有的法律政策？在缺乏透明性的情况下，如何对算法进行审查？这些问题是否在根本上挑战了固有的程序框架？美国学者用“技术性正当程序”观念来试图解决这一问题，即通过强调编码公开、开发公众参与程序、系统软件测试等来实现程序所要求的透明化、公开和可问责等要求。实际上，仔细分析不难发现，利用自动化程序所作出的决策、决定，从其本质来看，仍旧是一种行政法需要规范的行为，只是由于过程乃至结论上的电子化、数据化、智能化，遮蔽了其原有的行为属性。更困难的问题在于，大数据和人工智能使得公民在理解相关的决策时，具有一定的困难度。例如，如何理解编码？即使编码已经被公开。再比如，算法所造成的歧视如何依靠程序来避免等类似问题。这些其实都要求行政专长和技术人员的介入，从程序法的视角来看，不是简单的要求公开，更重要的在于编码可识别化、可视化，即借助技术和专家的力量，使得普通公众能够知晓数据的来龙去脉以及相关依据。概言之，自动化行政所带来的程序以及救济问题，究其本质，未来应着重考虑如下几点：（1）提高算法等技术的可理解性；（2）说明理由、听证等基本程序制度的运行，更需依赖富有专业性的技术官员。（3）数据跟踪、纠错等技术的完善。从法律框架的设计上来看，这几点要素应该给予格外考虑。结语在地上，在天空，机器人无处不在；在太空，在海底，机器人在探险；……晚安！机器人无所不在。本文所采用的自动化行政是个具有延展性的概念，在未来与强人工智能相链接。我们无法预知究竟这一时间点会是何时，但从当下如火如荼的相关研究中不难看出，大数据、人工智能所带来的问题让人觉得重要且不安。实际上，人工智能早在图灵世界中便已存在，再一次受到社会各界关注，多少是因为以AlphaGo为标志，人类失守了围棋这一被视为最后智力堡垒的棋类游戏。在各国人工智能战略和资本市场的推波助澜下，人工智能的企业、产品和服务层出不穷。第三次人工智能浪潮已经到来，这是更强大的计算能力、更先进的算法、大数据、互联网等诸多因素共同作用的结果。人们不仅继续探寻有望超越人类的“强人工智能”，而且在研发可以提高生产力和经济效益的各种人工智能应用（所谓的“弱人工智能”）上面取得了极大的进步。而法律天然追求规则、稳定，而人工智能使得这些看起来更富有规则性和稳定性，这多少有些类似的特征使得法律有被替代的危机和惶恐感。机器人是否在未来具有独立的人格，是否可以成为法律上的主体，更需要我们另行考察。而实际上，通过本文的梳理，大体认为，在强人工智能尚未出现之前，法律体系中的更多问题存于如何确保自动化行政的公平、合理以及合法。这些问题确给既有的法律体系产生了冲击和挑战，集中体现在如何处理规则与裁量、黑箱与透明、权利与数据流动的关系。围绕这些关键点，对我们现有的法律体系加以补充、修正，或可更为冷静地对待人工智能时代。回应本文最初的观点，人工智能时代的到来的确为法律秩序带来了各方面的挑战，自动化行政毕竟带有提高效率、更加程式化和便捷等优势，进而，探求其中法律与技术的进一步结合将会是我们未来长期的研究命题。

〔作者简介〕张翔，法学博士，中国人民大学法学院教授；段沁，中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生。〔文章来源〕《政治与法律》2019年第10期。文章原标题为：环境保护作为“国家目标”——《联邦德国基本法》第20a条的学理及其启示。摘要：1994年德国通过修宪，在其《基本法》中增加了第20a条，将环境保护规定为与“共和”、“民主”、“法治”等并列的“国家目标条款”。德国《基本法》坚持了人本主义立场，并吸纳了“生态中心主义”的观念，以“国家目标”的规范类型对环保做了原则性强化。德国《基本法》虽然并未接受“环境基本权”模式，但“国家目标”模式仍然补强了现代国家的正当性基础，课予国家持续地推进环保的客观法义务，拓展了“风险预防”等国家任务。通过宪法委托、裁量基准、法律解释、基本权利限制、国家权力配置等整合手段，德国在整个法律体系中落实了环境保护的规范实效。德国环保入宪的相关学理，对我国2018年修宪后“环境宪法”的学理建构有明显的启发意义。在我国宪法现有条款下，宪法学与环境法学的协力可以为我国环境保护的落实提供充分的规范支持。关键词：国家目标；环境权；人本主义；基本国策；环境宪法环境保护（以下简称：环保）是我国2018年修改宪法所涉及的重要内容之一。此次修改，并未如众多学者所愿将“环境权”写入宪法，而是以“基本国策”、“国家任务”的方式，对环保加以原则性强化。这种规定方式，与德国《基本法》（以下简称：《基本法》）类似。1994年10月27日通过的《〈基本法〉修改法》在《基本法》第20条后增加第20a条，规定：“同样出于对后代的责任，国家在宪法秩序的范围内，通过立法并依法由行政和司法机构对自然生存基础予以保护。”2002年7月26日，该条规定的内容在“自然生存基础”之后又新增了“和动物”。由此，该条明确了环保是德国的“国家目标”，相应地针对国家权力产生一系列具有宪法约束力的“国家任务”。该条并未创设一种指向“自然环境法益”的“主观的”基本权利，只设定了作为国家目标条款的客观法规范，课以国家客观法上的义务。德国环境法秩序也在此“国家目标模式”下展开。笔者于本文中拟对德国的环保入宪过程中关于“法律保护还是宪法保护”、“人类中心主义还是生态中心主义”、“基本权利还是国家目标”的争论进行梳理，对环境保护作为“国家目标条款”的规范效力和规范作用方式进行分析，进而提炼德国的相关学理对我国2018年修宪后的“环境宪法”学理的启示。一、法律保护还是宪法保护从20世纪70年代开始，德国有关应以何种手段加强环保的政治讨论增多。其核心在于，是否有必要将已形成广泛共识的环保诉求在宪法中作出规定。环保在普通法律层面已有众多规范，是否应进一步上升到宪法位阶，以及应以何种类型的宪法规范做出规定，构成了争议的主要内容。为了厘清相关争议，联邦德国内政部与司法部于1981年秋天成立了由七位法学教授组成的有关“国家目标条款与立法委托”的独立专家委员会，该专家委员会于1983年8月提交报告，给出了针对性意见。这份报告首先重申了当时学界和政界的主流立场，认为环保的法治化有在宪法层面予以塑造的必要。其报告指出，1949年的《基本法》并未令人满意地建立环境保护制度；环保领域的公共利益往往是长远的和逐渐凸显的，与其他即刻而显明的公共利益或私人利益相比，其容易被忽视而陷入危险状态；环境保护关涉长远的公共利益，对于人类而言是一项具有根本生存意义和优先性的任务，普通的私主体和公法人缺乏相应的远见和行动能力，因而需要国家发挥关键性作用；宪法作为规范国家公权力行为的最高法，如果缺乏对环保的特殊性的考量和相应制度供给，就不能回应环境保护的重要性。实际上，德国在1994年修宪之前，已经有在宪法中纳入环保的努力。例如，《基本法》第74条关于“竞合立法权”（联邦和州都有的立法权）的规定在1972年4月12日做出修改，第1款增加了第24项，内容为“清除废物、保持空气清洁和防止噪音”。《基本法》第74条是关于立法权限的规定，主要服务于权力分工，并非取向于设定环保的国家责任。由于只是在国家权力配置层面的原则性规定，其并没有直接对联邦课以环保的国家义务，无法对立法、行政、司法等国家权力行为形成有力约束，也无法为环保的国家行为提供合宪性基础，其规范力度与环保的重要性无法匹配，也没有对环保做出价值宣告。与联邦宪法规制乏力的状况不同，德国各州的州宪法却以各种方式对环保做出规范，而在当时的欧共体层面，相关立法也将环保明确规定为共同体目标。在此背景下，环境保护的全局性、长期性以及前瞻性要求都期待作为法秩序最高规范的宪法做出整合性回应。20世纪90年代的宪法改革运动中，环保入宪成为社会各界的共识。1993年11月5日，由德国参众两院部分议员组成的共同宪法委员会提交了有关宪法修改方案的报告，其建议在《基本法》中加入环保条款，并以国家目标的模式予以建构。共同宪法委员会的报告再次强调，1949年制定的《基本法》并未考虑到新出现的生态问题，因此并未对与之相关的人类长远利益予以周全的保障。鉴于自然生存环境对人的重要性和根本性，国家对环境的保护与《基本法》第20条第1款规定的国家目标及政权组织原则具有同等重要的地位。在各政党达成共识的基础上，这一建议案最终经修宪程序被定型为《基本法》第20a条并于1994年11月15日正式生效。值得注意的是在《基本法》中第20a条的体系位置。《基本法》第1条至第19条是关于基本权利的规定，而第20条是关于宪法基本原则的规定。按照黑塞的观点，《基本法》第20条为共同体确立了一些指导原则，政治统一体应当依照这些原则而建构，国家任务应根据这些原则而正确地完成。与此同时，根据《基本法》第79条第3款，包括“共和国”、“民主国”、“社会法治国”、“联邦国”等在内的由第20条所确立的宪法基本原则，属于不得加以修改的宪法内容。《基本法》第20a条增加环境保护被认为是对《基本法》第20条中宪法基本原则的补充。虽然《基本法》第20a条并没有因此也被认为是不可被修改的内容，不构成“宪法修改的界限”，但环保借此条款获得的规范地位，显然是与前述仅在分权层面的规定不可同日而语的。借此环保价值将规范地位辐射至德国的整个法律秩序，并约束联邦和州层面的一切立法、行政和司法权的运作。二、“生态中心主义”还是“人类中心主义”环保入宪是德国社会各界的基本共识，但在建构相应宪法规范的基本理念上，却存在巨大分歧。一个突出的争议是：到底是应采“生态中心主义”或曰“生态中心视角”的立场，还是“人类中心主义”或曰“人类中心视角”的立场。生态中心主义的基本观念是：自然生态应当被作为一个具有独立价值的纯粹保护对象被予以关照，宪法应当依循生态环境的固有规律来构筑保护体系。这意味着应当在宪法上承认“生态环境”的拟制人格，并赋予其相应的权利（例如动植物的生命权）。在此理念下，自然生态具有等同于人类的宪法价值地位，具有主体性，而非单纯服务于人类的客体；“人类中心主义”将“人”作为环保制度的核心，相对于人的主体性，生态环境只是客体，只是人类行动的对象，因而，宪法对于环境生态的保护，也应以人的意志和其之于人的功用为考量视角。看似傲慢的“人类中心主义”，其实是现代立宪主义的价值根基“人本主义”的自然延续。古希腊智者普罗泰戈拉有言“人是万物的尺度”，其最早从哲学意义上明确了人作为认识主体的地位。作为德国战后法哲学基础的康德哲学，则确立了“人是目的”的道德论观念。按照有无理性，康德将世界区分为“人”和“物”；人的理性决定了人“自身自在地就是目的，是种不可被当作手段使用的东西”，而“物”的价值在于为“人”这个目的服务。简言之，人是目的，物是手段。在此人本主义理念下，并基于对德国历史上的纳粹暴政的根本性否定，“人”就成为德国战后一切法律规范和国家行动的目的和标尺，人性尊严的保障成为宪法的最高价值依归。经过德国公法学者迪里希的阐述及联邦宪法法院的确认，“客体公式”也成为在宪法诉讼中判断人性尊严是否受到侵犯的重要标准，即当人被彻底当作客体或手段时，其人性尊严即被侵犯。从目的解释的角度看，《基本法》的价值目的就是维护人的尊严。《基本法》第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”制宪者将人的尊严这一“伦理上的价值”确立为“最高的宪法原则”，并使其成为实证法上的命令。《基本法》对于人的尊严是给予“绝对性保障”的地位，而其处于《基本法》第1条第1款的体系性位置，使其应当被视为是“所有客观法的最高宪法原则”。从上述理念出发，无论怎样强调自然环境的重要性，它都还是相对于“人”的“物”，是手段，是客体。如果赋予“自然环境”以主体地位，就可能导致人的主体地位的相对化，甚至有导致人沦为客体的危险。环保再怎么关乎人类的生存，也不足以动摇人自身的主体性。生态环境之所以重要，毋宁是因为其涉及人的生存条件，保护环境其实保护的是人类自身的生存基础，没有人的“转译”，自然环境无法自我证成独立的利益。因此，环保在当代的价值凸显并不足以动摇“人本主义”这一现代立宪主义的根基。“生态中心主义”的立场，因此显得激进，而与整体的宪法秩序无法保持融洽。最终，新增的《基本法》第20a条仍然采纳了“人类中心主义”，只是部分接纳了“生态中心主义”的观念，并进行了调和。首先，《基本法》第20a条的表述“同样出于对后代的责任”的文义清楚地表明环境保护的目的仍然是“人”。“同样”一词所并列的是当代的人与后代的人，但无论如何，国家都是因为对于“人”负有责任而保护生态环境和动物。保护的目的是为了人，因而要以人的存在为导向。然而，《基本法》第20a条并非只关注人类而不考虑环境自身的特性，更不是将“人本主义”极端化而完全漠视事物的客观规律。毕竟，《基本法》第20a条将“自然生态环境”作为保护对象，这使其具备了相对于人，特别是具体个人的主观利益的一定独立性。在该条款的适用中，也并非只有为了特定的人的利益才可以发动国家对生态环境的保护。甚至可以说，宪法也保护生态环境一定程度上对抗个人权利的法律地位（例如基于环保而合理限制公民基本权利）。《基本法》采此种有偏重但调和的立场，显然受到了“生态中心主义”影响。“生态中心主义”尽管极端，却提示人们注意：人类的智识具有永恒的有限性，人类经常无法充分地认识到自身行为的消极影响；“人本主义”可能导致一种唯我独尊的狂热，并因此对自然环境造成持续的不可逆的损害；合乎自然规律的保护方式，能在克服人类短视的同时，最终实现环境保护和人类发展的双赢。因此，法秩序不应该把人类与环境对立起来。这些思想隐含于《基本法》第20a条中，并成为相关宪法解释的重要“背景规范”。三、国家目标还是基本权利在确定了基本立场之后，是以“国家目标”还是“基本权利”作为规范模式仍极具争议。最终，《基本法》第20a条是以“国家目标”的规范类型来调整环保问题，而非规定“环境基本权”。此举在某种意义上体现了“人类中心主义”和“生态中心主义”的调和，革新了德国的宪法规范理论。“国家目标”这一规范类型的文本基础和教义学建构可以追溯到1919年德国魏玛宪法。魏玛宪法中出现了一些指向未来社会发展目标的导向性的规定，但在文本体系上却被置于“德国人的基本权利与基本义务”一章，并未从中分化出来而成为单独的规范类型。为此，托马、施密特等人以魏玛宪法为规范素材展开了法规范的类型化研究，从笼统的“基本权利条款”中揭示出所谓的“方针条款”，其仅具有对立法者的单纯指示作用，而没有法规范的拘束性效力，也不包含可对国家直接生效的主观性权利。此种“口惠而实不至”的规范类型，也是魏玛宪法饱受诟病并最终失败的原因所在。与此同时，维尔克受到其导师斯门德的整合理论的启发，认为魏玛宪法中存在一种“国体规定”，这种规范指向未来并持续对整个法秩序有统合效果。因此，在“二战”后的基本法时代，伊普森受到维尔克的启发，首先使用“国家目标规定”取代“方针条款”的概念，希望以此来加强《基本法》对迷茫和混乱中的德国政府的指引。此后，朔伊纳对国家目标条款的规范性展开了深入论述，在理论上赋予其客观法上的规范力。这种理论发展，颠覆了“方针条款”原理，使得此种目标导向性的规范类型得到了新生。最终，前述“国家目标条款与立法委托”专家委员会在1981年的报告中给“国家目标条款”下了定义：“国家目标条款”是对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范。在此定义下，国家目标就是一种设定国家任务的宪法规范。1994年《基本法》新增的第20a条，就是此种新学理指导下出现的新条文。（一）环境保护作为国家的正当性基础《基本法》第20a条的环保作为“国家目标”，主要与广义上的国家任务概念相关。广义上的国家任务与国家目的概念接近，旨在从国家学而非国家法的角度说明国家的正当性。近代立宪主义主要是从安全保障、促进福祉、人民主权、人权保障等价值出发来建构国家的正当性基础。在现代社会，环保的必要性也在补强着国家的正当性基础。这是因为，人类存在于自然之中，其生存与发展离不开良好生态环境的维系，而作为人的联合体的国家的重要使命是保障人的延续。因此,充分有效地保护自然环境就成为了现代国家的合法性来源之一。这一点，在近代的立宪主义论说中并未被充分呈现。利用自然环境和资源发展生产与消费是人类共同体的利益所在，人类进行环境开发利用的直接结果就是人为的环境负担。在面对环境污染、生态破坏、资源枯竭等问题时，人类的环保行动必然伴随着社会利益的分配和协调。国家存在的主要任务与目的之一，就是平衡社会内部相互冲突的各类利益并保障社会成员共同利益的对外诉求。加强环保必然伴随着的利益协调，是国家作为社会共同体所必须面对的核心任务。在此意义上，保护环境同样构成了国家，特别是工业化后的现代国家的正当性基础。不能妥善处理环保问题的国家，就不是合法有效的国家。在立宪主义的语境下，这种广义上的国家任务（国家目的）应被宪法所吸纳，成为新的国家正当性的来源，并转化为法规范意义上的国家任务。（二）超越狭义的国家任务在为国家提供正当性基础之外，环保条款的规范力也超越了传统的狭义国家义务规范。与广义的、国家正当性基础意义上的国家任务相对的狭义国家任务，是指在实定法下的、国家在宪法的尺度与界限内采取具体措施的动因基础或者国家应当依法作为的范围。狭义国家任务虽然意味着国家受到宪法的约束，但并不妨碍立法机关有自由裁量余地。也就是说，立法机关可以在宪法框架内来自主确定国家任务的内容以及实现方式，此即“国家任务的总体开放原则”。根据民主原理，设定国家任务应由立法者进行，应依人民的民主诉求来调整国家所应担负的职责。将国家任务的实现诉诸民主程序意味着，在宪法上预先设立固定的具体国家任务原则上是不必要的。只有在特殊情形下，宪法才需要对特定的国家任务予以专门强调，其基础必须是该任务已经重要到需要对民主立法者的裁量余地做出限缩，因此需要对其课以宪法义务（国家目标的范式）的约束，或者直接给予公民主观权利。《基本法》第20a条设定的国家目标，就属于此种超越狭义国家任务而课以国家特定宪法义务的特殊情形。基于环保在当代的重要性，仅将环保作为一种狭义的国家任务，就不能将其作为超越普通实证法的客观价值而普遍约束和指导包括立法权在内的所有国家权力。将环保作为类似是否要宏观调控的立法者自决问题，无法回应人民对于环保的价值诉求。《基本法》在第20条的“共和制”、“民主制”、“社会法治国”、“联邦制”后，以新增第20a条的方式规定环境保护，显然不是将其仅作为可由立法者任意裁量的狭义国家任务，而是试图以此价值宣告性条款来充分约束立法机关。这意味着，环保对国家全局发展和国家权力运行具有统摄意义，对立法机关产生直接的约束性效力，立法机关唯有积极促成此国家目标，方为尽职。“民主”原则于此也有所退让和限缩。（三）“环境基本权”的建构不能既然修改宪法纳入环境保护的目的，是让包括立法权在内的国家公权力承担明确的国家任务，那么，为何不更进一步，直接赋予个人基于环境利益而请求国家作为或者不作为的主权权利？换言之，立法者何不明确规定环境权，以“基本权利”这一实效性最强的宪法规范类型来落实环保的目标呢？事实上，德国将环保纳入宪法的过程中，并非没有相关思考。然而，德国的通说认为，“环境基本权”或曰“契合人的尊严的环境基本权利”不能构成国家进行环境保护的客观义务基础，这是因为所谓的“环境权”并不具备基本权利构造所应有的法律和事实前提。第一，“环境基本权”的保护范围难以确定。按照德国当代的基本权利原理，基本权利首先应是在宪法上可主张的主观权利。其“可主张性”意味着权利应当有清晰确定的法益保护范围和义务相对人，个人得认识并形成主观诉求。如果从“人类中心主义”出发，“环境权”所保护的法益是所谓“合于人的尊严的自然环境”。这一范畴显然过于抽象，标准模糊，难以确定基本权利所应保护的内容与程度。尽管几乎所有的基本权利，比如“财产权”、“言论自由”、“职业自由”等，都存在保护范围模糊的问题，但它们无论如何都要比“环境”清晰得多。由于作为整体的“自然环境”（空气、水、多样性的动植物等诸多要素的综合）主要是一种公共利益，无法具体化为个人得享有的、可直接在宪法存在并与其他个人性法益并列的受保护法益，因此按照保护规范理论，内含环境保护的客观法规范也无法直接产生具有主观性的“环境权”。并且，很难论证“环境权”如何不同于既有基本权利的保护内容，“环境权”的诸多具体主张实际上也是其他权利的内容，如健康权、财产权等。通过主张这些既有的权利，就足以实现“环境权”的主张。环保利益只是一个“壳”，其目的是为了实现并保障人性尊严、生命以及健康等法益，本身无法构成一个封闭独立的权利单元，也因此无法将环境具体化为主观性法益，无法被类型化为基本权利位阶的“环境权”。第二，“环境基本权”司法不能。基本权利具有主观牵连性，也就是要有明确的主体。由于环境自身各要素的复杂关联和生态变迁的难以预测，往往难以确定“环境权利人”的主体资格，权利主体的难以确定，使得相应的司法救济难以展开。另外，如果认为可以成立个人主观权利性质的“环境基本权”，那么就必然会出现随时可发生的、碎片化的和紧迫的（司法机关必须在审限内做出裁决）个人主观环境救济诉求，而这与环保的长期性、系统性和科学性之间会形成极大的紧张。如果相应救济无法及时且充分，“环境权”又会如魏玛宪法下的社会权那样成为空洞的宣言。因为不符合基本权利的可完整且直接司法化的要求，所以无法在宪法上规定基本权利性质的“环境权”。如果从基本权利的客观面向出发，“环境权”所要求的应该主要是国家给付，即国家应当尽力维护并提供一个“符合人的尊严的自然环境”。在此意义上，“环境权”似乎可以包含某种指向客观法上国家保护义务的社会参与权。然而，从分权原理出发，应否进行给付，需要经过政治过程的讨论，并由立法机关衡量决定。如此复杂的总体性利益协调和国家的财政安排，绝非司法机关所能胜任。即使通过立法，国家实现“符合人的尊严”的具体“环境给付”或环境“风险预防”义务也是困难的，遑论由司法为之。此种“司法不能”也就排除了“环境基本权”欲从客观功能实现有效的国家环保的构想。基于“主观牵连性不足”、民主乃至分权原则上的理由，《基本法》最终没有采纳“环境基本权”的模式。然而，理解这一规范模式选择，还应注意以下两个方面。首先，不以基本权利模式来保护环境，意味着生态环境不是因为零碎的、个别的、情绪化的个人主观诉求而获得保护，而是由国家义务性地从整全而科学的体系化理性规划出发进行保护，这实际上也是对“人类中心主义”视角的修正，体现着赋予环境以相对独立法律地位的观念。其次，尽管拒绝了“环境基本权”的模式，但并没有完全排除从《基本法》其他既有的基本权利条款出发对环境进行保护的可能性。通过对既有条款的解释，可以认为，即使没有“环境权”，环保也可能是其他基本权利的规范要求。例如，《基本法》第1条第1款规定人性尊严不可侵犯，尊重和保障人性尊严是所有的国家权力的义务；该法第2条第2款第1句规定任何人都有生命权和身体不受侵犯的权利。国家负有针对这些基本权利的保护义务。为了实现人的尊严和生命健康，国家有义务维系最低程度上的生态存在，有义务加强环保以防止严重污染和生态破坏的损害。因此，环保也可以被视为是宪法中既有基本权利对国家的保护委托的可能组成部分。这意味着，不论是基于基本权利的主观功能还是客观功能，环保都有在既有基本权利下得以导出的可能。同时，环保作为国家目标条款的客观规范效力，与社会基本权的客观功能效力存在机理结构上和效力上的接近性。将环保作为国家目标，可以与既有的基本权利条款形成合力，在此意义上，作为国家目标条款的环保，也有其基本权利的维度。这也表明，《基本法》第20a条包含了“人类中心主义”与“生态中心主义”的调和立场。四、作为国家目标的环保条款的规范效力作为国家目标的环保条款的规范效力是理解和发挥这种环保宪法规范实际效果的关键。（一）直接效力与整合功能如前所述，《基本法》第20a条可以被看作是第20条第1款确立的一系列国家目标的补充，具有与“共和”、“民主”、“法治”等宪法原则的同等规范地位。国家目标条款的规范效力在于课以国家持续地实现特定任务的义务，具有直接的法律约束力。国家目标不是单纯的价值或政策宣示，而是具备最高位阶的宪法义务规范，具有动态和持续型塑国家的功能。环保条款因此具备一种整合性的功能。环保作为国家目标的法律秉性，要求国家将其与宪法所确立的其他目标，以及所欲保护的其他法益进行协调。环保作为国家目标的重点不在于强调环境法益的唯一重要性，而在于提醒国家将这一法益纳入整个宪法法益体系中一体平等地予以保护，同时，授权立法者在不同法益发生冲突时予以协调和平衡。由此，环保就开始与民主国、法治国、社会国等宪法原则共同指引国家发展的方向。这种整合性功能，使得环境保护既不冒进又不迟滞，而是在宪法的整体框架中与其他国家任务调和起来稳健推进。在此之前，“二战”后制宪时新纳入宪法秩序的“社会国”原则也发挥了此种整合性功能：在“社会公正”和“社会平衡”目标下，国家对于不同宪法法益的协调，最终根本性地改变了德国的面貌，使德国实现了由“自由法治国”向“社会法治国”、由自由放任市场经济向“社会市场经济”的重大转向。作为国家目标的宪法环保条款的出现，虽然尚未将德国导向“社会的生态市场经济”，但也在本质性地改变德国经济社会发展的宪法方向。国家目标条款的直接效力和整合功能，要求将环保条款与其他国家目标条款，以及宪法中的基本权利和国家机构条款等结合起来，进行融贯的解释。（二）保护层次及其界限国家目标条款是宪法中对国家生活具有基础性调整效果的规范，其规范对象是国家而非私人，不直接对私人课以义务，而是对国家行为的原则和路线予以规制，对国家机关产生法律约束力，通过指明特定的发展方向要求国家公权力持续承担义务。然而《基本法》第20a条“保护自然生存环境”的规范用语比较抽象，国家应达至何种程度才满足“保护”的要求，值得讨论。德国学界将“保护”理解为两个层次。第一，防御性保护。防御性保护包含两个方面的国家义务：一方面，国家不能以自身活动破坏生态，并要防止第三方的破坏；另一方面，对已发生的损害，国家应及时阻止并着手治理恢复。前一方面又可分为防止损害、抵御危险、风险预防三个层次。制止不法行为以避免损害、抵御即将发生实际损害的危险，是国家为保障个人权利和公共利益而对相应的行为或状态的事后被动反应，属于传统的国家任务内容。然而，由于科学技术的极大进步，各类可能侵害人民利益的风险层出不穷，风险的隐蔽性、复杂性以及多样性都使得国家的预防功能逐渐受到重视。在环保领域，国家不能仅仅满足于消除和防范已然发生或十分紧迫的危险状态，而是更要认真对待危险源并尽可能在危险的萌芽阶段予以防范。德国联邦宪法法院认为，在环保领域，应特别要求国家在承担传统的消除损害、抵御危险的职责之外，对风险进行预防。也就是说，环保应当在时间上予以提前，应当对可能发生危险或损害的事件状态予以控制调整，而不能坐等潜在风险演变为现实的危险，否则就可能造成不可控、不可逆的损害后果，并使得治理恢复难以实现。然而，“预防型国家”却与传统上自由法治国甚至社会法治国原则的理念都存在龃龉。风险的不确定性和非实在性，决定了“预防义务”可能是漫无边际的。如果认为国家有“预防义务”，也就意味着赋予了其巨大的不确定的权力。权力漫无边际，是个人自由的噩梦。因此，德国的通说认为，国家并不负有普遍的风险预防义务。除非相应风险已有足够可能转化为现实紧迫的法益危害，或者面对风险的国家不作为足以构成对禁止怠政原则的违反，预防义务才能得到证成。由于环境问题产生的缘由及表现形式等的复杂多样，风险状态与紧迫危险的边界，只能在个案中才可能得到明确，这意味着国家的“预防义务”也只能基于个案来确定，而不能一般性赋予。并且，预防行为还必须在比例原则、法律保留等原则下进行衡量，避免对个人自由的不当限制。总之，一方面国家需要在环保领域承担风险预防义务，另一方面国家又要避免此义务的泛化和失控，实际上这还是在生态环境与个人自由的法益之间进行的艰难平衡。第二，保障性保护。保障性保护是指国家除了围绕可能产生的环境风险、危险及损害而展开的一系列保护工作外，在时间的纵向关系中，还应当考虑对“后代”的保障，防止当下尚未产生的风险、危险及损害在后代发生。此外，还应该在横向上，避免国家在其他领域的行动构成对环境损害的变相支持。对后代的保障性环境保护，重点在于对各类自然资源的节制使用：对可再生资源坚持可持续的原则，对不可再生资源坚持节约原则，合理利用以防止自然资源的过度消耗和生态环境的超荷负担，避免在将来发生严重的环境损害。横向的保障性保护的重点在于国家应当坚持“污染者责任原则”（也译作“原因者责任”）即谁损害谁负责，对环境破坏行为予以制裁，而不能纵容原因者以“共担责任”来转嫁破坏行为造成公益损失的责任。只有当采取“污染者责任”不可能或不现实时，方可在满足诸多其他法律前提的条件下，采用“共担责任”。这是因为“共担责任”这一归责原则实际上转嫁了本应由污染者承担的责任，这实际上变相支持了对环境的破坏，构成了对宪法上国家目标条款的违反。（三）规范效力的作用进路有关“保护”的层级及界限的讨论，是为了明确环保这一国家目标下的国家行动的内容和范畴，所解决的问题是各类国家权力在各自职权内应以怎样的程度去追求国家目标。在此基础上，作为国家目标的环保条款具体依循以下进路发挥其宪法规范功能。第一，构成宪法委托。环保条款的内容清晰地指向国家而非私人，是宪法对国家开展环境保护的委托，国家权力基于宪法委托负有不同的义务。具体而言，这一宪法委托的首要对象是立法者，并对其发挥着三个层次的作用。首先，宪法委托是对立法者的敦促，即立法者有积极的作为义务来制定和完善各类环保法律。其次，宪法委托还引导着立法者，确保立法活动不偏离宪法要求、环保工作不逾越宪法框架，尤其是要同时考量其他国家目标和各类宪法法益。最后，宪法委托还是对立法者裁量余地的授权，即立法者在符合宪法秩序的前提下得对各类问题做出综合的自由判断——以何种手段和形式来实现环保之目标由立法者自行决定。此外，根据《基本法》第20a条，宪法委托的对象还包括行政权，行政权也应在其行动中努力实现环保目标。当然，行政权的活动需要满足法律保留和法律优先原则，这也是《基本法》第20条第3款对行政权的宪法诫命。第二，构成国家权力裁量空间的基准。这一点在行政机关依法需对不同利益做出权衡并裁断时尤为突出。这里有两种不同情况。一种是直接针对环保事项的行政裁量权。基于环境问题的复杂多样性和高度专业性，立法往往给予行政权以较大的自由裁量空间（如涉及环保的规划行政和规制行政领域的行政机关的裁量权）以期灵活有效地保护环境。另一种是服务于其他目标而赋予行政机关的裁量权。无论是哪种裁量权，在《基本法》增加了第20a条之后，其具体操作都应当将保护环境纳入考量。也就是说，环保条款作为宪法上的国家目标规范，是相应裁量权的行使基准，各类国家权力都应当尊重这一原则，通过权衡使之具体化。不仅在狭义的环保事项上，也要在其他事项上给予其预先的注意。第三，构成法律解释的考量因素。不论是司法裁判还是行政裁量，都需要对相对抽象的法律规范进行解释。法律解释往往存在利益权衡，利益权衡要有方向和限制。环境保护条款作为国家目标，是对国家未来发展的目标指引，因此在法律解释中构成利益权衡的考量因素。例如，在有关环保法律的适用中解释“公共利益”这一不确定法律概念时，就应当注意《基本法》第20a条所强调的“后代利益”，而不能只考虑当代人的利益。又如，当立法者所制定的有关环境保护规范出现法律漏洞，司法机关为准确适用而进行条文的扩张或限缩解释时，亦应注重宪法上环保条款的辐射作用，以宪法的规范内涵及精神实现对普通法律的续造和填补。第四，为限制基本权利提供合宪性基础。基本权利并非不可限制，即使是那些不包含法律保留授权的基本权利亦可因“宪法内部约束”而被限制。如果某种基本权利的行使可能会导致生态环境的破坏，就会出现国家同时面对保护基本权利与保护环境的宪法义务的情形。此时，基本权利与作为国家目标的环保条款发生了冲突，基本权利的主观性法益与“自然生存基础”的客观法益发生冲突。对此，立法者需展开权衡，在符合“法律保留”、“比例原则”等合宪性要件的前提下，可以依据环保条款对相关基本权利予以限制，以环保条款作为限制公民基本权利的合宪性论证基础。当然，环保条款重在对国家形成义务，而非概括地授予国家以行动权能，故而仅凭此条款并不一定会证成国家限制基本权利行为的合宪性，合宪与否的判断，须在个案中做出。第五，为国家权力配置提供标准。环保条款的效力甚至影响到了国家机构之间的分权。“二战”后德国的分权学说发展出了“功能适当”原则，其基本精神在于：应当由最有可能作出正确决策的机关来承担特定的国家任务。在环保的国家目标条款的具体落实中，有必要按照功能适当原则来检视不同国家机构的参与权重。《基本法》第20a条强调，国家要“同样为后代而保护自然环境”，不仅是当代人，后代子孙同样在生态环境上享有利益，国家环保义务的履行也必须考虑到后代可能的利益与意志。因此，在国家目标条款的立法转化及相应的监督审查过程中，有必要考虑在特定事项中后代的相关利益到底更能被哪个机构代表，并作出有利于后代的正确决策。实际上，后代利益往往难以被议会所代表。这是因为，议会是受选举控制的，因而往往只代表作为选民的当代人的眼前利益。议会的决断经常是在当下现实的政治纷扰中偶然做出的，缺乏真正理性地为后代利益而长远考量。此时，司法机关的出场就显得必要。司法机关的救济属性使其更关注可能的权利侵害，也更有可能对抗民主决策以多数暴政损害后代利益。因此，在决策正确性这一“功能适当”的要求下，应当赋予司法机关包括宪法法院在环保问题上更多的参与权重。这意味着，宪法法院固然不能过多干预民主决策的政治过程，要避免宪法裁判权过度干预立法权的功能空间，但是出于保护后代权利的考量，也应当以适当的审查密度来审查民主立法，以弥补民主立法之利益代表的不足。综上所述，尽管作为国家目标条款的环境保护有多层次的效力发挥进路，但必须看到，该条款不直接产生请求权和相应诉权。其效力再强，也仍然是国家目标条款而非基本权利条款，不对公民赋予权利，在构造上不含有请求权基础的形成空间。德国联邦宪法法院认为，国家因该条款产生的对自然生存基础的保护义务，并不构成可诉主观权利的主张基础。也就是说，即使国家在环保上不作为，也不产生公民的基于环境权的请求权。不论是公民个人还是环保团体，都不能因国家违反了环保义务而直接依据该条提起诉讼。这就意味着，《基本法》第20a条既非不具拘束力的纲领式的宣言，也非具有主观权利属性的规范，而是切实指向国家并使国家权力负以持续的作为及注意义务的最高法规范，公民不能直接从这一客观法中获得可以诉讼主张的给付或作为请求权。不过，需要注意的是，环保条款可在公民因其他基本权利遭侵犯而提起的宪法诉愿中得以间接地发挥保护作用。例如，针对个人财产权保护，如果个人主张污染状态会损害自己的财产权时，环保条款可以加强其主观诉求获得救济的可能性。相反，如果国家声称出于环保目的而限制公民财产权，其必须能基于环保条款作出有效的合宪性论证，此种基于环保的论证负担，就有助于防止国家侵犯公民财产权。五、对中国“环境宪法”学理的启示2018年我国《宪法》修改后的“环境宪法”的基本规范，包括我国《宪法》序言第7自然段、第9条第2款、第10条第5款、第26条、第89条第6项，我国“环境宪法”的建构方向是“国家目标”，而非“环境权”，这构成了对相关条款进行解释的出发点。在此基础上，笔者提出以下补充性观点。第一，我国《宪法》的“国家根本任务”和“基本国策”条款足以发挥环保的规范实效。在我国关于宪法应如何规范环保的讨论中，主张通过修宪规定作为基本权利的“环境权”是一个具有广泛影响的观点。主张在宪法和部门法的不同层面规定“环境权”的学者，看重权利话语在当代法治中的强大证成力量。如最近就有学者提出：“环境权是权利话语主导的现代法律体系回应环境问题的当然选择。”宪法是否可以纳入环境权呢？这里涉及是否存在“基本权利的标准”，依此标准可以决定将何种权利纳入或者排除于宪法基本权利的清单。实际上，并不存在这样的客观标准。宪法是法秩序中的最高法，其自身并无法秩序内的上位标准可供遵循。各国的制宪和修宪经验也表明，将哪些权利，以何种排序和保障程度在宪法中作出规定，基本上取决于立法机关对该当权利或者相关利益的重要性的主观认识。可以设想，如果未来形成了关于环境权重要性的高度共识，环境权入宪并非不可能。唯须注意的是，环境权如果入宪，会对既有的基本权利的规范构造产生冲击。经典模型下的基本权利是“个人得向国家主张的主观权利”。与此经典模型相比，“环境基本权”至少在以下三个方面存在差异。其一，相对于主要是个人权利经典基本权利，“环境基本权”更可能是集体的权利，也就是经常要借助集体行动而非个人诉求来实现的权利。此外，“环境基本权”的原理，会主张将“后代”、“动物”乃至“生态”自身作为权利主体，这与经典基本权利以当下存在的个人为主体，明显存在差异。其二，经典基本权利以国家作为义务主体，而环境问题的天然超国界属性，却使得环境基本权所针对的义务主体不限于民族国家的公权力机关。其三，经典基本权利是可向国家提出“请求”的主观权利，“可司法性”是其基本特征，而如前所述，“环境基本权”存在“司法不能”。“无救济则无权利”，“可司法性”不足会影响权利的实效。概言之，如果宪法纳入“环境权”，既会对固有的基本权利的规范学理产生冲击，也可能因为无法适应既有的基本权利保护模式、难以发挥如同古典基本权利一般的规范效力而无法达到环境权入宪的原初期待。前述的德国经验表明，即使不以“环境基本权”的方式规定环境保护，“国家目标”条款也可以达到很高的规范强度，从而实现环保价值。2018年我国《宪法》修改后，宪法对于环境保护的规范是多层次的：（1）在“序言”的国家根本任务中强调“新发展理念”、“生态文明”和“美丽”；（2）在“总纲”的基本国策条款中强调对自然资源、珍贵动植物的保护和合理利用，以及明确规定保护生态环境和防止公害；（3）在“国家机构”章中配置生态文明建设职责。这些规范覆盖宪法的序言、第一章“总纲”和第三章“国家机构”，同时又可以与第二章“基本权利”中的人权、人格尊严等条款形成诠释互动。相反，假如没有这些规范，而仅仅增加一个空泛的环境权，其实并不能形成对国家权力的有效约束，也无法形成体系化的国家义务。在主权者的政治决断已经通过宪法修改表达的背景下，在环保已经成为实证宪法上的“国家根本任务”、“基本国策”和“国家权力配置”条款的前提下，坚持法学的规范主义立场，做好既有环保条款的法解释和应用的工作，是法学研究者的恰当立场。第二，确立环保条款的价值辐射作用。与《基本法》第20a条将“环境国”作为与“共和国”、“民主国”、“社会法治国”、“联邦国”并列的共同体建构性原则类似，我国宪法修改，也将“生态文明”与“物质文明”、“政治文明”、“精神文明”、“社会文明”并列为宪法序言第七自然段规定的“国家根本任务”，并将其作为“中华民族的伟大复兴”的当然内容，赋予其很高的价值地位。按照我国宪法学界对我国《宪法》序言第十三自然段的学理阐释，宪法之所以是根本法、最高法，是因为其“规定了国家的根本制度和根本任务”。能否实现“国家根本制度”，构成了国家长期正当性的基础。因此，2018年我国修宪将“生态文明”建设作为国家根本任务的内容，是以极高的价值位阶，甚至是以超实证法秩序的价值位阶，来规定环保的。在此价值宣告下，环保应该在学理上被解释为具有对整个法律体系具有辐射作用的原则性规范，从而指导一切国家权力的运行。国家行动的方方面面，都应将环保作为必须考量的因素。国家必须以其针对环保的客观法义务，进行一切的立法、行政、司法的工作，并将其与其他价值进行协调和融贯。我国民法典的编纂过程中，立法机关在我国《民法总则》第9条纳入“绿色原则”，应该说是宪法环保条款价值辐射到国家立法活动的初步体现。2017年通过的我国《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的表述，与我国《宪法》第14条“国家厉行节约、反对浪费”和第26条“国家保护生态环境”的表述之间，有着明显的承继轨迹。在2018年我国修宪之后，国家公权力的运作更应该以实现国家根本任务中的生态文明建设为基本价值导向，以宪法为统帅的法律体系也应向者此价值目标做合宪性调整。第三，建构“环境宪法”的教义学体系。在环保作为国家目标入宪后，德国的宪法学和（作为公法学的）环境法学逐步构建了一整套规范性的学理，使得环保以“宪法委托”、“裁量基准”、“解释标准”等进路影响整个法秩序的运作，同时，相关的基本权利和国家机构规范，在环保条款的价值辐射下被重新解释。在我国宪法纳入新的环保规范后，也应该主要在以下几个方面对整个宪法教义学的体系做出调整。其一，除了前述国家任务、基本国策的性质之外，环保当然也构成法律体系中无所不在的“公共利益”，对“公共利益”的教义学建构必然需要重新展开。作为“公共利益”的环境保护，会构成基本权利限制的合宪性论证基础，例如从环保出发对财产权和营业自由作出限制。其二，环境保护不仅可以作为基本权利的限制理由，也可能成为基本权利的保护范围。“环境基本权”的诉求，往往都能被既有的基本权利的保护范围所覆盖。因此，对既有的作为人权当然内容的生命健康权以及财产权、人格尊严等权利的“绿化”解释，就可以强化环保价值在公法体系中的价值渗透，使得环保不仅停留在国家客观法义务的层面，而且可以“主观化”为既有基本权利的保护内容，这也将部分地满足环境权入宪的诉求。其三，国家权力配置中的环保任务分担。2018年我国修宪将“领导生态文明建设”作为国务院的职权，实际上是在对环保的国家任务进行配置，这一规定也符合环保极强的科学性、专业性的特点。然而，从宪法的整体价值协调和体系解释出发，民主原则和人权保障原则仍然是国家权力配置的基础原则，国家对环保任务在不同国家权力之间如何配置，如何在此领域协调民主、人权、法治等价值，是需要宪法学国家机构原理回应的问题。概括言之，在环境保护的国家目标条款之下，整个宪法教义学的体系都应作出相应的调整和适应。第四，“环境宪法”概念下的学科整合。宪法在传统上以政治活动为规范对象，是所谓“政治宪法”，而传统的宪法学也以政治行为的规范为核心工作，随着宪法作为根本法、最高法的地位在现代社会的最终确立，现代宪法对于经济、文化和其他社会领域的规范作用都被强化了。许多原来属于各部门法的问题，在现代宪法下都可能转化为宪法问题，从而出现了“部门法提问，宪法作答”的普遍现象，由此也开始形成“部门宪法”的新学理。作为部门宪法的新兴领域，“环境宪法”概念的出现，也意味着宪法与环境法等学科的整合。在“法律对宪法的具体化”、“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”的三重关系中宪法与部门法的关系不是单向的，而是“交互影响”的。例如，2018年“生态文明”在我国的入宪，其实也体现了宪法对于环境法学科诉求的回应。部门宪法研究的跨学科性，还在于法学对于其他社会科学乃至自然科学的开放性。“环境法”相对于传统的法学学科，也具有明显的向科学话语的开放性，此种影响必将上溯至宪法学的层面。在“环境宪法”概念下的法学研究，也应该秉持一种问题导向和相向而行的态度，最终形成“整体法教义学”的体系和谐。