王贵松：中国代孕规制的模式选择
〔作者简介〕王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。
〔文章来源〕《法制与社会发展》2009年第4期。
摘要：代孕是一个法律、伦理上的共同难题，国外存在着私法自治型、政府管制型、完全禁止型三种规制模式。中国政府采取了完全禁止的规制模式，却未能取得、也很难取得预期的效果。代孕是实现生育权的一种方式，却可能与代孕者、小孩的人格尊严、与公序良俗相抵触。国家对代孕的规制，应该本着基本权利的基本原理，考量社会的接纳程度，在生育权、人格尊严与公序良俗之间作出适当的权衡，从而抛弃完全禁止的规制模式，履行其对多种基本权利的保护义务。
关键词：代孕 生育权 人的尊严 公序良俗 规制模式
几家欢喜几家愁，有人在为人口爆炸而忧心忡忡，也有人因无法生育而紧锁眉头。于是，一种“代孕”的服务应运而生。然而，这种技术难度不大的“代孕服务”却引发了一系列的法律和伦理困境，或禁止，或放纵，或认为破坏自然的规律、贬低孕育的价值，或认为这是满足父权主义传宗接代的欲望，将女性身体和婴儿商业化，或认为这是现代科技给人类所带来的福祉，消除了不孕者的无尽苦痛，维护了婚姻家庭的稳定，如此种种，褒贬不一。法律规制（国家）应于何处着手，道德评判（社会）如何方为适当，值得我们去认真思考。
一、一起代孕案件所引发的思考
中国政府明令禁止代孕，但地下代孕禁而不绝，争议时有发生，甚至对簿公堂。2008年9月11日，南宁市江南区法院审结了一起离奇的抚养权纠纷案，小孩是一对夫妻（被告，妻子不孕）用15万元委托一女子（原告）所生。法院认为，原被告签订的代孕协议明显违反公序良俗，当属无效。但孩子已经出生，孩子的父母对孩子均有抚养权，由亲生母亲抚养孩子，对孩子的成长当然是有利的，但在其父母必须分开的情况下，孩子只能确定由更有利于抚养孩子的一方携带。为孩子的健康成长着想，应由被告携带抚养孩子为佳。这一民事案件的首要问题在于判断代孕协议的合法性，至于小孩的抚养则是另外一个层次的问题。法院在这里只是简单地以其违反公序良俗为由认定无效，而对于委托方的生育权、代孕者和小孩的人格尊严等问题则只字未提。在中国，宪法是否能保护这些少数人的权利，能否在生育权与公序良俗之间进行一次较量，这是本文所要关注的问题。
所谓代孕，是指女子以为他人生育小孩为目的而怀孕生子的行为，这里的“他人”多数是不能或不宜生育者，而不包括自己的丈夫或性伙伴。该女子一般被称为“代理孕母”、“代孕妈妈”（Surrogate Motherhood）。应该说，“借腹生子”的现象自古有之。但传统的借腹生子是既借腹又借卵，而且还要通过性行为授精怀孕，在生育之后，既不给分娩者任何名分，也不由其抚养，而委托方享有父母身份和抚养的权利。只是到了当代，可以通过人工授精的办法，让不能怀孕或不宜怀孕的夫妇精卵受精之后植入代理孕母子宫中，只借腹不借卵，从而实现现代型代孕的目的，也在一定程度上避免了传统借腹生子的道德困境。也正是现代科技的发达，使得精子和卵子的来源变得多样化（参见图1），使得生物学母亲、分娩的母亲和抚养的母亲可能会发生分离，使得子女的法律地位或者父母的认定变得更为复杂。
代孕按照不同的标准可以有不同的分类：1．从胎儿与孕妇之间有无血缘关系的角度可分为：妊娠代孕（gestational surrogacy）与基因型代孕（genetic surrogacy），前者又被称为完全代孕（full surrogacy）、宿主代孕（host surrogacy）等，即将不包含孕妇自身卵子在内的合子植入孕妇子宫，怀孕生子，包括上表中的①～③，它只是借腹而已；后者又被称为部分代孕（partial surrogacy）、直接代孕（straight surrogacy），是指将孕妇的卵子与非孕妇丈夫的精子以某种方式授精，由其怀孕生子，包括上表中的⑤，它不仅借腹，还借卵。当然，说⑤是基因型代孕，只是从目的上而言的，其最初的意旨在于生育一个小孩归精子所有者一方抚养，其实质是非婚生子女。2．从授精方式的角度可分为：体外授精代孕（IVF. surrogacy），传统型代孕（traditional surrogacy）两种，前者是指将体外授精后的受精卵植入代理孕母的子宫，怀孕生子；后者是指将孕妇的卵子与非孕妇丈夫的精子以性行为的方式授精，怀孕生子。这一分类在道德上有意义，但在法律上则是没意义的，因为包括中国在内的多数国家法律连通奸都不予禁止。3．从是否收费的角度可将代孕分为有偿代孕和无偿代孕。从各国的实践来看，这一分类是有法律意义的。在上表中，比较特别的是④和⑥。在②和③中，委托方找来的捐献的精子或者卵子与自己的卵子或精子结合，其所生子女也应视为委托方夫妻精子卵子的结晶。但在④和⑥中，不论精子还是卵子均与委托方无关，如果将这两种情形也称之为代孕，则完全是从委托的目的上而言的。④和⑥中的关系认定愈形复杂。
代孕的类型如此多样，一律禁止是否妥当，禁止的目的何在，到底要维护怎样的价值和利益，又能通过怎样的形式去维护所谓的价值和利益，恐怕还不能简单地作出判断。
二、代孕规制的三种模式
应该说，国家的法律和社会的伦理均可能对代孕持一定的态度，不同类型的代孕被法律或伦理承认的可能性是不同的。考察世界上的主要发达国家可以发现，它们对代孕进行规制的模式大致可以分为三种：私法自治型、政府管制型和完全禁止型。
（一）私法自治型
所谓私法自治型，是指国家对于代孕行为只是制定规则，而任由私人之间依据私法途径完成，政府不予监管。美国的许多州便属于这一类型。
美国并无统一的代孕联邦立法，也没有联邦最高法院的判决，而委诸各州自行其道。1973年的《统一亲子法》（Uniform Parentage Act）只是对人工授精有所规定，2000年修订时增加了关于代孕协议（Surrogacy Arrangement）和代孕子女法律地位的内容，但该法只是统一州法运动的一部分，并无实际的法律效力。各州多数没有专门的代孕立法，而主要由法院的判例在代孕问题上发挥着重要的作用。
第一个具有代表性的判例是发生在1985年新泽西州的Baby M案。该案中，代理孕母与委托方签订契约，孕母的卵子以体外授精的方式怀孕生子——基因型代孕，之后却拒绝交付婴儿，被委托方诉诸法院。新泽西州最高法院认为，从该代孕协议的内容来看，代孕协议实质上是收养协议，但收养不得付费，该协议违反新泽西州的法律；以协议的形式让母亲停止行使所有的亲权，让孩子脱离生母而成长，也违反了新泽西州的公共政策。故而协议当属无效。孩子的母亲就是分娩他的女性，她有权行使自己的亲权。但从孩子的最佳利益（Best interests）出发，应将该案中的孩子判由委托方抚养。这一判决看似否定了代孕协议的合法性，但法院也指出了代孕协议合法性的空间：在当时的法律状态下，假设孕母并非被迫交付她的孩子，那么自愿的、无偿的同意担任孕母并不违反现行的法律。法院同时指出，这一判决并不影响立法机关改变当时的法律状态，使代孕协议合法化。
1993年，加利福尼亚州最高法院有关另一类型代孕——妊娠代孕的判决亦引起了高度的关注。在Johnson v. Calvert案中，代孕协议规定，以委托方夫妇的配子植入受托女子的子宫，该女子代孕成功后放弃对孩子的一切权利，其对价是购买保险并在成功分娩后支付一定的费用。但该夫妇发现孕母隐瞒了曾经流产的事实，孕母也发现该夫妇未购买足额的保险，遂要求给付足额，否则将拒绝交付婴儿。加州最高法院认为，在加州法律之下，虽然基因和分娩都可以建立起母子关系，但两者不能发生在同一个女人身上时，想要生孩子的是孩子的自然的母亲。该夫妇是孩子的基因上的、生物学上的、自然的父母，孕母对孩子不享有亲权。因此她就不能寻求宪法对母亲权利的保护。代孕并不是非自愿的奴役，契约在缔结时并无强迫，而且女性对于腹中的胎儿享有绝对的自主权，因此不能说代孕协议侵犯了其终止妊娠的自由。代孕协议是合法有效的，具有执行力，能够对抗孕母的主张。对于代孕协议是在剥削或贬低女性、特别是经济条件差的女性的主张，加州最高法院认为那是一个适合在议会讨论的问题，那里才有大量的经验性数据去加以验证，法院在案件中所能判断的只是案件中可能的后果。尽管常识会认为弱势的女性更有可能去做代孕的事情，但也没有证据表明代孕协议比因经济需求而接受低廉的甚至不情愿的工作更会剥削人。也没有证据表明代孕会形成孩子只是商品的观念。能看得到的有限资料表明，代孕并不存在对所有参与者严重的负面影响。这一判决认定了代孕协议和代孕付费的合法性，并将孩子判给了委托方。上述两个判决看似结论完全不同，但却都十分重视基因的因素，其差别只是由于各州的法律不同所致。
目前，美国有26个州允许代孕，5个州和1个特区（包括亚利桑那、密歇根、纽约、犹他、华盛顿以及哥伦比亚特区）认为代孕是犯罪，其他19个州认为代孕协议无效，并禁止缔结带有报酬和对价的代孕协议，但并不反对自愿的代孕。由此可见，绝大多数州均允许自愿的无偿代孕，其他类型的代孕则各州有所不同。
（二）政府管制型
所谓政府管制型，是指政府对于代孕问题进行管制，如无政府的许可，不得实施代孕，代孕行为也要受到政府的监督。英国就属于这一类型。
1978年，世界上第一例成功的试管婴儿在英国诞生，标志着人类在胚胎学上的重大进步，同时也显示了英国人工生殖技术的水准。为了探讨人工生殖技术对社会可能造成的影响，英国于1982年成立了人类授精与胚胎发展研究委员会，1984年公布瓦诺克报告（Warnock Report），建议禁止代理孕母行为，强调因个人目的而利用另一人代理怀孕是不道德的，且担心造成商业剥削的危险及私下利他性代孕或不收取费用的代孕。然而，1985年，英国法院审理了一起跨国代孕的案件（Baby Cotton案），一名英国女性通过美国的商业中介机构为瑞典的一对不孕夫妇顺利产下一名女婴。法院认为有偿代孕违法，但基于子女的最佳利益将小孩判给了瑞典的夫妇。这一案件说明代孕已现实地存在于英国。为了应对由此所引起的恐慌，英国于当年就迅速制定了《代孕协议法》（The Surrogate Arrangement Act 1985）。该法虽然只有五条内容，却为代孕行为提供了基本的准则。该法禁止商业性的代孕行为，禁止媒体刊登代孕的广告，但对于非商业性的代孕则持放纵态度，对代孕行为的后果、对子女的法律地位等问题亦未置一词。1990年，英国为弥补《代孕协议法》的缺憾，制定了《人类授精与胚胎法》（Human Fertilisation and Embryology Act 1990）。该法要求代孕须获得人类授精与胚胎研究管理局（Human Fertilisation and Embryology Authority , HFEA）的许可；代孕协议不具有执行力，不是双方权利义务的根据，而只是代孕关系存在的证据；代孕可以支付“合理的费用”，但不得进行其他的金钱给付；该法坚持分娩者为生母的原则，认定代孕者（包括基因型代孕和妊娠代孕）为母亲，委托方可以依据《收养法》来获得亲权。《人类授精与胚胎法》对于代孕制度的完善确实是有其积极意义的，解决了代孕子女的身份确认问题，为代孕者提供了一定的法律保障，还加强了国家对代孕问题的监管，但是该法并非专门的代孕法，对于“合理的费用”也未作界定，否定了代孕协议的执行力之后，也给法官和当事人增添了认定的负担。代孕中的问题未能全部解决，是否要制定一部专门的代孕法等问题正在热烈的讨论之中。但可以肯定的一点是，英国不承认代孕协议的强制性，允许非商业性的代孕。
（三）完全禁止型
所谓完全禁止型，是指国家禁止各种形式的代孕，甚至以刑罚加以惩罚。德国、法国、日本等均属于这一类型，但无一例外均存在着地下代孕。
这里主要来考察与中国具有相似文化背景的日本。日本称代孕为“代理出产”，称代理孕母为“代理母”。日本厚生省厚生科学审议会曾在2000年12月提出“人工生殖原则的报告”，确立了生育的子女福祉优先、不得将人当作专门的生殖工具、充分考虑安全性、排除优生思想、排除商业主义和守护人的尊严等六大原则，它认为无论是妊娠代孕还是基因型代孕，均是将人当作专门的生殖工具，给第三人造成极大的风险，特别是考虑到生育下来的孩子的福祉，应该禁止代孕。不过，日本政府对此并未立法，但在执法上明确禁止任何形式的代孕。
近年来颇受关注的向井亚纪代理孕母事件也被提到了日本最高法院。该案中，高田延彦与向井亚纪夫妇因无法生育，便用自己的精子卵子委托一个住在美国内华达州的美国女子代孕生下一对双胞胎，并经内华达州法院认定亲子关系成立。该夫妇回日本后作为亲生子申报户口，但东京品川区长以分娩者不是向井亚纪，不认可其嫡出亲子关系，拒绝予以登记。该夫妇不服，先后诉至东京家庭法院、地方法院、高等法院，请求撤销决定。东京高等法院认为，日本民法在制定时并未考虑到自然怀孕之外的方法来怀孕生子，但不能说这种方式无法兼容于现行法秩序之中，人工授精已经得到法律的承认，只是在民法上尚无法依据代孕协议确定亲子关系。而内华达州法院已依据该州法律认定了其间的亲子关系，且代孕协议仍优先考虑代理孕母的身体和生命安全，并未侵犯代理孕母的尊严；参考该夫妇与小孩之间的血缘关系，考虑到小孩的福祉，承认该确认判决在国内的效力并不违反公序良俗。遂要求品川区长受理该登记申请。
但这一判决被日本最高法院推翻。日本最高法院认为，代孕协议虽然在美国内华达州合法，并取得内华达州法院对法律上亲子关系的认定，但外国判决在日本国内申请强制执行，须以不违反日本国法律及公序良俗为前提。然而日本民法并不能包含不怀孕分娩者可为母亲的旨趣，故其母子关系不能成立。于是否决了向井亚纪将经代理孕母生下的两个小孩登记为自己子女的申请。但法院同时也强烈希望立法能考虑社会的一般伦理感情，尽快对医疗法制、亲子法制作出研究。日本妇女组织、医学界等社会各界就此也展开了激烈的争论，目前日本政府仍未就此立法。
三、代孕规制模式的中国选择
各种代孕规制模式的存在，也显示了代孕问题的社会性和复杂性。不同国家对代孕问题有着不同的接纳程度和规制密度，会根据自身的情况作出适当的选择，而不必一味地追随所谓的自由、所谓的秩序，中国亦应如此。
（一）中国现行的代孕规制模式
目前，中国对代孕行为的规制主要由卫生部的部门规章规定的。2001年《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”（第3条第2款），医疗机构违法实施代孕技术的，要由卫生行政部门进行处罚，直至追究刑事责任（第22条第2项）。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》在“保护后代的原则”之下规定“医务人员不得实施代孕技术”。由此可见，第一，中国政府的态度是禁止代孕，不论是妊娠代孕还是基因型代孕。按照“伦理原则”的体系解释，禁止实施代孕技术，其动因在于“保护后代”。这一目的具有正当性，只是其实际的考虑恐非局限于此，这里姑且不论。第二，代孕行为的惩罚对象是实施代孕技术的医疗机构。对于代孕的委托方不予惩罚，不仅有其法律原因，也有很长的传统背景。孟子曰：“不孝有三，无后为大。”（《孟子·离娄上·第二十六章》）国人对于传宗接代的情感根深蒂固，不得已而寻求代孕时，应该说情有可原。代理孕母代人生育，其所受的苦难不可谓不大，若已是经济上的弱势群体，国家再施以惩罚，更属不当。故而惩罚医疗机构有其合理之处；而且作为规章制定者的卫生部也很难对医疗机构之外的主体进行惩罚。
然而，我国这种对代孕的完全禁止模式并没有收到预期的效果。现实中，代孕的广告、网站肆意流布，代孕行为我行我素，但鲜有被惩罚者。其原因何在？是执法不力，还是完全禁止型的规制模式自身存在着重大的缺陷？笔者认为，两方面的原因都是存在的，但很大程度上是因为规制模式自身存在缺陷，导致执法时很难找到合法的手段去实现既定的目标。
（二）选择代孕规制模式的考虑因素
上文所述的三种代孕规制模式，其首要的差别在于代孕是否合法，换言之，能否允许代孕行为存在，若允许，又允许何种类型的代孕。至于其后续的子女的法律地位、父母的身份认定等问题，主要是亲属法问题，其确定的方法亦非三种模式自身所特有，多数均秉承子女最佳利益的原则来处理身份上的法律问题，这里不予探讨。
1．代孕与人的尊严
代孕能否被合法化，最大的问题在于代孕是否对代孕者的人格尊严构成侵犯，是否对代孕所生小孩的人格尊严构成侵犯。
一般认为，“人的尊严”在神学上的依据在于人是依据上帝的形象所塑造成的，其在哲学依据上则是与康德哲学相联系的。康德认为人类与其他生物不同，人类具有智慧的能力以实践理性，他是根据个人信仰和意志而行动的。因为人类本身即是一道德主体，是自己的主人而非受制于他人。强调人的自律，提出了他的道德命令：“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的。永远不能只看作手段。”“一切目的的主体是人。”在二战之后，人的尊严（或人性尊严，人格尊严），超越了哲学、伦理学、神学而被实定法化了，在日本、德国和中国等国宪法当中均相继作出明文规定，只是在表述和内涵上可能略有区别。德国基本法第1条规定，人性尊严不可侵犯，对它的尊重与保护是所有国家权力的义务。日本国宪法第13条规定要“尊重个人”，第24条提及保障婚姻、家族中的“个人尊严”。中国宪法第38条也规定，“公民的人格尊严不受侵犯”。德国联邦宪法法院曾在其判决中提出了著名的“客体公式”：“当一具体的个人，被贬抑为客体、仅是手段或可代替之数值时，人性尊严已受伤害”。其实，这种界定基本上都是与康德哲学的体现，强调了人的主体目的性和非手段性。
从代孕的通常过程来看，首先是委托方想到了要找一个代孕的人，由其怀孕生产，然后才有代孕者的出现。换言之，有了代孕的需求，才有了代孕服务的出现。委托方若以金钱购买这种“服务”，则是将代孕者当作“人类生产的工具”、“孵化器”，有侵犯代孕者人格尊严之嫌。但如果代孕者同意代孕，是否意味着对人性尊严的放弃呢？从基本权利的原理来说，个人可以不行使基本权利，甚至可以放弃某些基本权利，但是不能超越合理的界限。若某一基本权利的保障同时也寓有公共目的，则该基本权利不得放弃；若人性尊严因放弃某基本权利而受到侵害，则可强迫接受该基本权利。从基本权利的保障而言，应以生命权、人性尊严不可放弃为底线。人性尊严并非仅仅为自身的体验，很大程度上是来源于社会的评价与认同。即便孕母自愿放弃，国家也不能坐视不管，因为它对孕母的人格尊严负有保护的义务。
就代孕行为合法性争议而言，婴儿在代孕行为中的法律地位也受到了很高的关注。一种经常的批评是婴儿被当作商品，可以通过金钱来买卖。众所周知，买卖婴儿在各国法律中都是禁止的，它侵犯了婴儿的主体性，也侵犯了生育婴儿的母亲的人格尊严。那么，代孕所生的婴儿是否被当成商品了呢？在美国的Baby M案中，新泽西州高等法院对此作出回应：“给代孕的钱不是因将孩子交付给他的父亲而支付。恰恰在出生这一点上，不论协议如何规定，母亲和父亲对孩子都拥有同等的权利。生物学上的父亲是为她能愿意怀孕分娩而支付代孕的费用。父亲并不是在购买孩子的出生，那是他自己生物基因上的孩子。他不能购买已经属于他的东西。”当然，该案涉及到的是基因型代孕，故而委托的男子是孩子的亲生父亲，所以法院的逻辑大致是可以成立的。但既便如此，新泽西州最高法院仍然作出了不同的判决：“这是买卖儿童，或者至少可以说是买卖母亲对其子女的权利，其间唯一的缓和因素就是购买者是孩子的父亲。禁止付费收养所要阻止的几乎所有的罪恶在这里都存在着。”如果收费，不仅侵犯代孕者的人格尊严，也会降低孩子的社会评价，侵犯孩子的人格尊严。
国家对于有偿代孕应予禁止，以践履其对人格尊严的保护义务；对于无偿代孕，由于其并未购买女性子宫的服务、并未买卖婴儿，并无侵犯人格尊严之嫌，则可以在考虑公序良俗等其他因素的情况下予以适当放开。
2．代孕与公序良俗
现实中，中国和日本、法国一样均以代孕协议有悖于公序良俗而归于无效。我国《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。一般认为，这就是确定了公序良俗原则。
首先，社会是否普遍不认可代孕。从中国代孕者的实际生存状况来看，代孕者往往是躲避自己熟悉的群体，在一个陌生的环境中从事代孕行为。这从一个侧面说明，社会并不认可代孕行为。而委托方则往往采取极为隐蔽的方式——例如夫妻双双调往外地，等走完整个代孕流程之后，再带着小孩重现天日。这也说明，社会并不认可委托代孕。这种社会认知（需调查之后得出结论）对代孕能否合法化具有重要的影响。一定的法律制度要与整个社会的价值观念相协调，如此才能获得存在的正当性和现实可能性。当然，由于社会伦理变化缓慢，在社会伦理明显有悖于宪法所确定的价值体系时，则有可能、也应该突破这种前立法的限制，以新的制度引导社会观念的变迁。
其次，代孕中是否存在着经济压迫而被认为有违公序良俗者。从诸多实例来看，代孕者多迫于经济困难而与委托方签订代孕协议，为其代孕。确实也很难想象，经济条件优越者会为普通不孕者代孕，所以多数不存在所谓的自愿代孕。而这也被诟病为富人对穷人的剥削。应该说，这种说法占有道德上的优势，但代孕者的经济劣势却不是通过禁止代孕就能解决的，而且不可忽视的一点是，社会上确实存在着一种人，她并无经济压力，却好为人母、喜欢备受呵护、乐于享受与胎儿进行交流的幸福，其代孕的意愿可能是真实的、自愿的。
最后，代孕协议的履行充满了风险，限制了代孕者的自由，也往往被认为违反公序良俗。例如，在代孕过程中，委托方有可能中止协议。代孕者如果堕胎，则是对其身心的摧残；如果继续生育，则子女的利益难以保护。代孕分娩后，委托方可能因已经离婚或者婴儿有先天性残疾而拒绝抚养小孩，这时代孕者又何以自处？代孕者在怀孕期间与胎儿已形成感情，分娩后按照代孕协议的要求就要将小孩交付给他人，甚至不得探视，这种抑制“母子”情感有违天性。代孕者在代孕过程中要受到委托方的诸多限制，诸如在代孕之初不能发生性行为，以防止无法分辨分娩之子的血亲；在代孕过程中行动自由也会受到很大的限制，要根据委托方的要求定期检查，甚至在饮食等日常起居生活方面也会受到限制。从诸多实例来看，代孕者的情绪在代孕过程中常常会发生很大的波动。如果代孕者意图毁约，但囿于经济上的压力和报酬的诱惑，很难实现自我意思的自主。美国某些州之所以能对此予以反驳，其根源在于它秉承罗伊判决意旨，承认女性对于胎儿的自我决定权，女性可以不受代孕协议的约束。但在中国宪法的价值体系中，却很难承认女性的这种自我决定权。但是，如果代孕协议没有约束力，让代理孕母有更大的自我决定权，代孕行为或许还有一定的存在空间。我们同时也要看到，代孕发生争议的情形只占很小的比例，以很小的比例来驳斥整个代孕行为的价值，显然有失偏颇。
从上述分析来看，即便是公序良俗也不能为禁止所有种类的代孕提供充分的理由。我们还要看到，在现代法治国家，公序良俗中的所谓“公序”应包含“宪法秩序”的内容。如果宪法保护代孕的方式，则公序良俗也应适时跟进，作出符合宪法要求的解释。
3．代孕与个人的生育权
代孕还关系到一个在中国非常值得引起重视的宪法权利，那就是生育权。我国宪法第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”“夫妻双方有实行计划生育的义务。”“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”既然有计划生育的义务，那么就必须有生育的事实前提。既然婚姻家庭受国家的保护，既然强调父母与子女之间的关系，那么，生育权应该内含于其中。《人口与计划生育法》第17条亦明确规定“公民有生育的权利”。从事实层面来说，代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕，特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助，就必须要有充分的根据，必须符合法律保留原则和比例原则的要求。
从限制基本权利的要求来看，用卫生部的规章来宣称禁止代孕是违反法律保留原则的，这也是其无法获得预期效果的部分原因。从比例原则来说，首先要看禁止代孕的目的是什么，目的本身的合宪性也是需要检视的。从卫生部的文件来看，禁止代孕是为了保护后代的权利。应该说，这一目的具有正当性，而且禁止代孕与这一目的也确实具有关联性。从理论上说，对代孕进行限制，可能保护的利益除了孩子的尊严之外，主要是代孕者的尊严以及社会的公序良俗。至于其他目的，如杜绝男权主义等，则不具有正当性，混淆了法律规制的界限。其次要看是否符合必要性的要求，要看除了禁止代孕之外是否还存在其他的手段实现同样的目的。如果存在着其他的手段，而实施其他的手段对当事人权益造成的侵犯小于禁止所造成的侵犯，则禁止之举则违反必要性要求。采取禁止代孕的手段确实是一种保护后代权利的方式，使其人格尊严免受侵犯。但从上文分析可以看出，在没有金钱交易的情况下，允许代孕也同样不会侵犯孩子的尊严。而后一种方式恰好又能避免因禁止代孕而给生育权所构成的侵犯。故而禁止代孕是不能通过必要性审查的。既然已经不能通过必要性的审查，比例原则的第三个子原则——损益均衡原则也就不必再行考察了。
有人或许说，实现生育权有多种方式，对于不能或不宜生育者来说，寻求代孕是一种方式，试管婴儿也是一种方式，收养可能也算是一种。但事实上，试管婴儿并不是让胎儿在试管中孕育，它仍然要母亲的子宫里怀孕的。对于先天性无子宫或因病切除子宫不能怀孕以及不宜怀孕者来说，试管婴儿技术仍然是无能为力的。即便是那些子宫尚能正常运转的女性来说，代孕的怀孕率和活产率要比试管婴儿要高得多。而收养同样也不能取代代孕，收养的小孩与带有血统的小孩还是有差别的，多数人还是比较希望有一个带有自己血统的孩子，国家不能强迫人民放弃这种传统观念。而且收养在法律上也有收养人年龄、身体状况、经济条件等诸多的限制和繁琐手续的阻隔。无论是因社会的压力（不孕者常被讥讽为“不生蛋的鸡”）、婚姻家庭的安定还是自身对子女的渴望，不能怀孕、不宜怀孕者对生育的诉求是正当而强烈的。无偿代孕既可以帮助他人实现生育权，也不会侵犯代孕者的人格尊严，国家不仅不能禁止，而且还应创造一定的条件去保护这些少数人的基本权利。
（三）代孕规制的可能选择
如此看来，完全禁止型的代孕规制模式是很难满足宪法要求的，即便是将卫生部的规章上升为法律也同样如此。采用完全禁止型的规制，使得国家根本无缘插手现实发生的代孕，无法进行有效的规制和保护，也忽视了少数人正当而强烈的诉求。代孕在一定限度内是可以存在的，即便这一合法的空间可能只是有限的。
1．自由、博爱与代孕的有限合法化
近代立宪主义的基本精神就是要保障人的自由和权利，在无害于他人的情况下国家不得随意干涉，公民享有一种不受国家干涉的权利。正如密尔所言，“这条原则就是：人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由”。对自由的限制仅仅在于侵害了他人的自由或者妨碍了公共利益。如果代孕者和婴儿的人格尊严未受侵犯，如果代孕者出于博爱的伟大精神，甘愿为不能怀孕、不宜怀孕者奉献自己的子宫，那么，这就应成为一个自由的领域，国家也毫无理由去禁止这种代孕行为的发生，这种代孕行为就应该予以合法化。
能够合法化的代孕是有限的。无偿代孕可以允许，有偿代孕当予禁止。有偿代孕则可能因为金钱的缘故而让代孕者因经济拮据而失去缔约的自由，可能贬低女性的存在价值，减损孩子的人格尊严。当然，主张无偿代孕，并不意味着委托方不可以承担必要的生活负担，但其限度是不能超出正常的生活水准，不能在此外支付其他形同报酬的费用。
至于是否要区分基因型代孕与妊娠代孕，笔者以为，从法律的角度来看，这种区分是没有意义的。基因型代孕与妊娠代孕的区别仅仅在于卵子是否来源于孕母。基因型代孕如果精子来源于委托方的男子，则代孕所生子女相当于非婚生子女。而法律本着自由原则和自我责任原则，对于非违背女性意愿的性行为是不予惩罚的，更何况基因型代孕也并非仅有性行为一种方式怀孕，它还可以通过体外授精的方式来完成怀孕。故而，对于基因型代孕也不应予以禁止。
2．政府监管型的规制之策
放弃完全禁止型代孕规制模式，并不意味着要转入私法自治型的规制模式，因为国家在代孕行为中负有对人格尊严的保护义务。国家怠于履行，同样不符合宪法的要求。如此，对于代孕的规制模式，便只有政府管制型可供选择。鉴于中国的医师协会等行业组织并不具有很强的独立性，政府对代孕的规制还是需要行政机关直接介入才能确保国家保护义务的履行。
目前卫生部只是对实施代孕手术的医疗机构实施惩罚，但这一规制显然是存在重大漏洞的。我们不妨先来看看整个代孕的流程（参见图2）。
目前只是惩罚实施人工授精的医疗机构，其结果要么是迫使医院走入地下实施手术，要么迫使代孕者想方设法与代孕者直接发生性行为，成功怀孕。所以惩罚医疗机构是无法实现规制目的的。在现代社会中，委托方要找到代孕者是非常困难的，因而代孕中介的存在便显得十分重要。如果要彻底禁止代孕，那么惩罚代孕中介是非常有效的。应该说，通过代孕中介寻找到代孕者和通过人工授精将受精卵植入子宫，这两步是整个代孕过程中的最重要的环节。故而，政府对代孕的规制可从这两个环节入手。
政府规制的直接目的在于防止有偿代孕的发生，如果没有防止有偿代孕的办法，则仍然要禁止代孕，以免损害代孕者和小孩的人格尊严。应该说，完全禁止代孕的有偿是有困难的。首先，可禁止商业性代孕中介，因为中介是整个代孕中的一个重要环节，商业化会破坏整个过程博爱和自由的性质。其次，明确规定禁止有偿代孕，同时也要对整个代孕的过程进行监管，防止有偿代孕的出现。对于超出合理费用（饮食、医疗、保险、看护、服装、住宿费等）之外的报酬，可予以没收；也只有在认定了不存在有偿代孕的情形后，才允许委托方申请认定亲子关系。
在委托方的资格问题上，鉴于目前社会对代孕的认同状况，委托方只能是不能怀孕或不宜怀孕者。委托方应获得行政机关代孕的许可，方能寻求实施代孕。对于那些可以正常怀孕而没有时间或者不愿意生育者，即便不予许可，也不构成对其生育权的限制。对于不能或不宜怀孕的单身族、同性恋者，可以在相关社会认知发展一定阶段之后放开。立法者应每隔几年对社会认知进行一次考察，适时改变当前的政策。至于代理孕母与委托方之间是否要限制在三代血亲之外，以便防止祖母代孕之类的事情发生，则更多地属于社会伦理的调整领域。
行政机关在许可时也应帮助委托方消除一些错误的思想，充分分析代孕所衍生的各种问题，并可对委托方和代理孕母进行身心评估，确保代孕的健康实施。对于实施人工授精等代孕手术的医疗机构，虽然应不予惩罚，但应科以告知的义务，使代理孕母和委托方均在知情同意的前提下实施代孕手术。
四、结语：宪法引导代孕规制模式的变革
在代孕这个多种社会规范（宪法、行政法、刑法、社会伦理）共同发挥作用的领域，各种社会规范之间却存在着一定的冲突。按照法制统一的要求，行政法和刑法的规定自然要服从宪法的统辖。如此，最大的也是最难以解决的冲突便存在于宪法与社会伦理（公序良俗）之间。一方面，我们需要区分法律与伦理道德所能发挥作用的领域。法律要看外在的行为有无侵及他人权益或公共利益的情形，如果不存在这种情形，那么国家就不能予以干预，否则即有违国家权力的公共性特质。并不是任何道德评判均可诉诸法律予以保障的，国家不能侵入个人自由的空间。另外，国家通过禁止代孕去实现不确定的、间接的目标也不具有正当性。另一方面，我们也需要着力化解宪法与社会伦理之间可能的冲突。宪法与社会伦理有诸多关联，两者能够相互促进，相互维护。但由于两者并非同步发展，发生冲突亦在可能之间。如何处理两者的冲突，对于两者来说都是个需要认真考虑的问题。变化缓慢的社会伦理需要适应宪法的发展，需要逐步舍弃不合理的道德准则，革除不合宪的伦理观念。虽然基于社会伦理具有广泛的社会基础，宪法又不能轻易触动，而应以宽容为原则来处理。但宪法的宽容亦包含着对不宽容者的不宽容，否则新的社会价值就不会兼容于旧的社会伦理，社会伦理也得不到发展。就代孕问题而言，禁止不能生育、不宜生育者利用代孕的手段，这是对生育权这一基本权利的限制，严重缺乏正当性，社会伦理在这里也应遵从宪法对少数人人权的保障要求，适时发展。根据两者协调之后的结果，国家对于代孕的规制就应调整为政府监管型模式，亦应遵循协调生育权、人格尊严、公序良俗的宪法准则对相关的规制措施予以调整。
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