李海平：部门法宪法具体化的正当性及类型—与陈景辉教授商榷

〔作者简介〕李海平，法学博士，吉林大学法学院教授。

〔文章来源〕《中国法律评论》2021年第4期。注释版全文请点击文末“阅读全文”。

宪法和民法的关系，是进入21世纪后广受我国法学界关注的重要问题之一，齐玉苓案司法批复、物权法制定和民法典编纂一度引发学界激烈争论。近来，争论延伸到一般性的宪法和部门法关系领域。2021年3月，陈景辉教授发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》一文（以下简称陈文），对张翔教授在2019年提出的宪法和部门法“三重关系说”提出批评。陈景辉认为，宪法和部门法的关系并非宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查三重，而是仅有合宪性审查一重。同时，由于陈文否认合宪性解释作为宪法和部门法关系形态的独立性，宪法具体化就成为了陈文的主要批评对象。其从部门法理论的初步反省，再到法理学层面的釜底抽薪，最终彻底否定了宪法具体化理论。

在陈文发表后不久，张翔在《中国法律评论》的微信公众号刊文对陈文的批评作出“初步回应”，进一步阐释了部门法宪法具体化的基本立场，并对陈文中可能存在的误解予以澄清。此后，在陆宇峰组织的“宪法的性质：法理学与宪法学的对话”讲座上，陈景辉、张翔、翟小波、李忠夏又以网络视频的形式就宪法的性质、宪法和部门法的关系等问题展开对话。这场对话式讲座使宪法具体化肯定论和否定论的观点得到更加充分呈现，但并未能消弭两种不同理论的根本分歧，多元深入的讨论反而使两种不同观点的差异显得更加鲜明。部门法是否是宪法的具体化，可谓兹事体大，不仅关乎部门法学如何安放宪法、如何在一体化的法秩序下建构部门法学理论等重要基础理论问题，也关乎宪法实施的形态和方式。陈文的宪法具体化否定论，读后使人耳目一新，颇受启发。其由表及里、由浅入深的三层次论证模式也颇具新意：第一层次，通过概念分析，确定命题；第二层次，通过“初步反省”，指出“三重关系说”的逻辑问题；第三层次，借助拉兹、哈特、罗尔斯的理论分别在法教义学（实在法命题）、法理学（概念命题）和政治哲学（价值命题）层面展开宪法具体化否定论之阐述，以摧毁宪法具体化肯定论的理论根基。看上去，三个层次的论证层层递进，环环相扣，步步为营，很有理论“杀伤力”。然而，反复品读陈文却发现，其在概念界定、理论预设、论证逻辑等方面疑义甚多，亟待澄明。基于此，笔者撰写此文，以求教于陈景辉教授及前辈同仁。

一、概念界定的偏颇与“初步反省”的悖谬

在陈文的三个论证层次中，第一层次和第二层次是其立论的基础。一方面，其通过对宪法作为最高法的内涵解析，完成了对核心概念的界定，竖起批驳的靶子；另一方面，其也通过语义和逻辑分析展开了对宪法具体化的“初步反省”，指出部门法的宪法具体化在逻辑方面的错误。可是，无论是概念界定还是“初步反省”，陈文都有诸多问题值得澄清。

（一）三对关系范畴界定的偏颇

1.宪法和部门法

关于什么是宪法，陈文将其界定为形式意义上的《中华人民共和国宪法》。这无疑是妥当的。宪法有形式意义上的宪法和实质意义上的宪法之分。实质意义上的宪法，实际上就是宪法部门，是对法律体系中所有的国家组织规范和基本权利规范的统称。其内容不仅存在于形式宪法中，而且存在于行政法、民法、刑法、诉讼法等各个法律部门之中。实质意义上的宪法和其他法律部门相互交叉重叠的关系决定了对宪法和部门法关系的探究需从形式意义上的宪法进行。

然而，陈文将宪法和部门法的关系与宪法和法律的关系对立起来。陈文提出，宪法和部门法的关系不能用“宪法和法律”的关系来表述，因为这将违反宪法是法律的基本前提。这似乎是针对张翔提出的在宪法和形式法律的关系意义上理解宪法和部门法关系的回应。可是，这种回应并不成功。首先，“宪法是法律”与“宪法和法律”的表述并不矛盾。“宪法是法律”中的“法律”是广义的，而“宪法和法律”中的“法律”则是狭义的，特指由全国人大及其常委会按照立法程序制定的文件。同样的“法律”概念，在不同的语境中表达了不同含义。其次，宪法和法律的区分具有规范依据。在我国宪法中，“宪法和法律”“宪法、法律”的表述共计15处。而且，这种表述方式并非任意为之，其意在凸显宪法的最高法地位。宪法固然是法律，但宪法同时又是整个法律体系的构成性要素，确立国家的根本制度，具有最高效力。只有明确区分宪法和法律，并在宪法和法律关系意义上探讨宪法和部门法关系，才能正确理解这一关系的本质。最后，在宪法和法律关系意义上表述宪法和部门法的关系，有利于对宪法和部门法关系认知的全面完整。民法、刑法、行政法等部门法的划分是妥当的，而对于宪法来说，宪法部门的划分实则无益，其会消解宪法的最高法地位。在成文宪法国家，宪法就是指宪法文本或者宪法典，宪法作为部门法之说是不宜提倡的。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《国务院组织法》《立法法》《村民委员会组织法》等所谓的“宪法性法律”“宪法相关法”，根本上不属于宪法，而需要被归入宪法以外的其他部门法之中，或者将其设置为独立的组织法部门。在宪法和法律关系意义上讨论宪法和部门法关系，可使组织法或者组织法部门不至于被遗漏，也能凸显二者之间的最高法和下位法的关系属性。由此可见，对于宪法和部门法关系的讨论，在宪法和法律的关系意义上探讨不仅可以成立，而且也只有这种意义上的讨论才有实际价值。陈文在排除“宪法和法律”表述结构的基础上界定宪法和部门法，其对宪法和部门法关系的理解从开始就出现了偏差。

2.最高法和法律总则

宪法作为法律总则，是陈文宪法具体化否定论的基础预设，无论其对宪法具体化学说的“初步反省”，还是借助拉兹、哈特、罗尔斯的理论而展开的法理学、政治哲学批判，都是在将宪法作为法律总则的预设基础上进行的。然而，宪法学者并未提出过这样的理论。张翔在对陈文的回应中就明确指出：“应该没有哪个宪法学者有这样囊括四海、并吞八方的野心。纵有此野心，恐怕也力有不逮。”基于“宪法之法律总则的地位”而展开的学术批评，难免给人以主观臆测、自说自话之嫌。

当然，宪法学界没有明确提出过这样的观点，并不意味着这种预设一定不成立。如果从既有理论中能够合乎逻辑地推出这一预设，该预设仍具可行性。陈文在界定法律总则系“来自法律内容的一般化处理，并且也能够普遍适用那些法律内容”的含义后，得出“宪法是最高法”会导致“宪法是法律总则”的结论，似乎就体现了这样的努力。其背后的逻辑是：（1）法律总则是法律内容的一般化处理；（2）宪法是对法律内容的一般化处理；（3）宪法是法律总则。陈文对法律总则的界定是否成立暂且不论，即使其成立，也并不必然得出宪法是法律总则的结论。第一，法律总则是对一部法律或者一个部门法内的某种规范类型的统称，宪法和部门法既非同一部法律，更非同一个法律部门，用法律总则和分则来对应宪法和部门法根本上是错误的。或许这是宪法学界鲜有学者主张宪法是法律总则的原因。第二，无论是宪法具体化，还是合宪性解释和合宪性审查，从宪法作为最高法的命题推导便可自足，又何须作出“宪法作为法律总则”的预设而徒增论证负担？对从宪法作为最高法推导宪法具体化进行批评，比对从宪法作为法律总则的预设进行批评，更具有针对性，也更有意义。这一预设既牵强附会，又显得有些强加于人。

3.具体化和实施细则

作为一篇主要对宪法具体化命题展开学术批评的论文，陈文对其批评的事项——宪法具体化——给出了明确界定，即部门法“发挥实施细则的功能”，“在内容上与宪法保持一致”。如果宪法学者果真在这一意义上理解部门法的宪法具体化，陈景辉所担心的宪法帝国主义和宪法学作为法学总论就不能说是多余了。因为，作为宪法实施细则的部门法定位，会使立法丧失积极主动的必要裁量空间，从而不可避免地侵蚀乃至消解立法的民主政治过程。相应地，各部门法学也会沦为宪法学的附庸。然而，这种界定与“宪法作为法律总则”的预设存在同样的问题。宪法学界有学者提出过部门法作为宪法实施法，但还未看到有人提出过部门法是宪法的实施细则之论，即使有恐怕也只是极个别现象。实施法和实施细则具有一定关联，但并不能画等号。实施法可以以实施细则的形式呈现，也可以以划定框架边界、赋予形成自由的方式实现。很显然，张翔提出的在宪法框架秩序内划定边界和赋予形成自由，更被宪法学界所普遍接受，代表着宪法学界的普遍共识。对部门法作出作为框架秩序的宪法的具体化定位，为立法的民主过程预留了“足够的运作空间”，也为宪法和部门法的“交互影响”提供了可能。陈文将宪法学界关于部门法是宪法实施法和宪法具体化的言说，一厢情愿地与部门法作为宪法实施细则等同，很大程度上是为自己的学术批评树立了一个“稻草人”，也使陈景辉对宪法帝国主义和宪法作为法学总论的担心因缺乏事实基础而显得有些多虑。

（二）三重关系视角的可证立

在“初步反省”阶段，陈文试图通过揭示宪法具体化的逻辑错误而达到对其否定的目的。宪法具体化、合宪性解释、合宪性审查三重关系视角的相互包含，是陈文在这一阶段指出的宪法具体化论的第一个逻辑错误。陈文认为，在逻辑上，合宪性审查和宪法具体化尚具有作为宪法和部门法关系独立类型的可能性，而合宪性解释则不能。其理由是：宪法和部门法的关系体现在内容和效力两个层面，二者要么是内容上的关系，要么是效力上的关系。宪法具体化体现了“部门法在内容上要贯彻宪法的要求”，合宪性审查体现部门法在效力上“向上通过宪法的检验”的要求。合宪性解释要么被归入宪法的具体化，要么被归入合宪性审查。

把宪法和部门法的关系划分为内容和效力两个层面不能说有问题。然而，需要强调指出的是，这两个层面是一个事物的两个不同侧面，而非毫不相干式的相互独立。内容是效力的具体素材和载体，而效力则是内容的源头和根据。效力最终须借助内容来实现，否则，宪法的最高效力就会空洞无物。内容需依托于效力而实施，否则，宪法作为最高法也会有名无实。一旦把二者截然二分，内容便成为无本之木、无源之水，效力也沦为空中楼阁、虚幻泡影。因此，宪法具体化并非仅仅反映宪法和部门法内容方面的关系，同时也是宪法最高法律效力的体现形式；合宪性审查也绝非仅仅表达宪法和部门法效力方面的关系，其中也蕴含着法律在规范内容上不得抵触宪法的含义。从内容和效力相互独立的角度认识宪法和部门法的关系，根本上不成立。

那么，如何认识宪法和部门法的关系形态？由于法律的规范性和实践性，宪法和部门法的关系是动态而非静态的，其最终须落实于公权力机关的具体行动之中。由此，从公权力机关及其实施宪法的类型来认识宪法和部门法的关系，方能揭示宪法和部门法关系的本质。立法、法律适用和法律合宪争议处理，是体现宪法和部门法关系的三个基础环节。立法，彰显了规则制定过程中的宪法和部门法关系，法律适用体现的是执法、司法过程中的宪法和部门法关系，法律合宪争议处理体现的是已生效的法律和已生效的裁判遭到违宪质疑后的宪法和部门法关系。宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查恰恰与立法、法律适用和法律合宪争议处理三个层面形成对应关系。宪法具体化、合宪性解释、合宪性审查尽管具有重叠之处，合宪性解释甚至可以被看作宪法具体化或者合宪性审查的一种形式，但由于其适用主体和实现场域不同，其不能被其他两种中的任何一种形式所吸收或者代替。从立法、法律适用和法律效力争议处理三个层面理解宪法和部门法的关系是最为恰当的路径，与其对应的宪法和部门法“三重关系说”当然也可以成立。相反，陈文从内容和效力两个相互割裂的层面理解宪法和部门法的关系，否定合宪性解释作为宪法和部门法关系的独立形态，反倒有些行不通，至少其不能从根本上否定三重关系说的合理性。

（三）并非冗余的部门法

宪法具体化会导致部门法的冗余，是陈文指出宪法具体化肯定论的第二个逻辑错误。陈文对此论证的过程颇有几分苏格拉底之风，从宪法具体化可成立的预设出发，步步追问，直至得出宪法具体化的预设会否定宪法具体化的结论。其推理过程看上去密不透风，在实质上却是基于一种错误的逻辑。

一是可能性与必然性的混同。陈文之所以会得出宪法具体化会导致部门法冗余的结论，其原因之一是：承认宪法具体化必然连带承认“部门法只是可省略的中间环节”，并“存在着直接将宪法与实践结合起来的可能”。可是，这些原因在逻辑上根本不成立。宪法和实践直接结合只是一种可能性，并非必然性。在多数情况下，由于宪法作为最高法的抽象性，通过部门法实施宪法就成为宪法和实践对接的重要步骤。但是，这并不意味着所有的宪法规范均需要具体化，也不意味着所有的宪法规范未经具体化便不能实施和适用。宪法中的某些规范，特别是自由权规范，并不必然需要具体化。同时，即使需要具体化的宪法规范，如果相关立法尚未出台，直接或者间接适用宪法裁判案件也是一种妥当的选择。世界各国类似的案例并不鲜见，“纽约时报诉沙利文案”可谓美国的法院直接适用言论自由条款裁判案件的典型案例，而吕特判决则是德国联邦宪法法院间接适用宪法裁判案件的范例。在我国司法实践中，通过合宪性解释方式间接适用宪法的案例也频频出现。陈文从宪法具体化的可能性推出“部门法只是可省略的中间环节”的必然性，逻辑上存在问题。

二是实然和应然的不分。在陈文看来，如果部门法是宪法的具体化能够成立，它会为部门法抗拒合宪性审查提供理由。因为，这“会引发双重计算错误”，“一种类似于强迫症患者反复锁门的非理性错误”。部门法是宪法的具体化这种观点是否成立姑且不论，即使成立，也只是表达了一种应然的立场。作为一个规范命题，部门法是宪法的具体化显然是省略了“应当”两个字。这种应然的规范理想与部门法是否在事实上实现了宪法具体化，完全是两回事。部门法应当是宪法的具体化，推导不出部门法实际上是宪法的具体化；部门法实际上是宪法的具体化，也推导不出部门法应当是宪法的具体化。将部门法是宪法具体化这一应然的表述，理解为是一种客观事实，明显是对实然和应然的混淆不清。以部门法是宪法的具体化作为理由来抗拒合宪性审查，逻辑上不成立，实践中不可能。

二、实在法命题与部门法的宪法具体化

陈文在对宪法具体化肯定论进行初步反省后，进一步将批评引向更为抽象的理论层次，探究作为宪法具体化根据的宪法性质问题。借用拉兹的理论，陈文将宪法的性质分为概念命题、实在法命题和价值命题三个命题，分别展开与这三个命题对应的法理学、宪法教义学和政治哲学分析。如果说“初步反省”只是试图揭示宪法具体化肯定论的表层问题，而在宪法性质层面的批评则意在从根本上摧毁宪法具体化肯定论的理论地基。然而，这些分析似乎难以令人信服。就实在法命题分析而言，陈文不当化约了拉兹的宪法概念，其得出的结论也背离常识。

（一）背离常识的结论

“无论部门法是宪法的具体化是否成立，它都与实在法命题无关”，是陈文关于实在法命题的分析结论。在他看来，部门法是否是宪法的具体化，只能转向概念命题和价值命题。然而，部门法是否是宪法的具体化，本身是一个实在法命题。而实在法命题首先需要在实在法层面解决，而且，实在法能够为实在法问题提供解决方案，应该是一个常识。论者可以说，在实在法层面部门法是宪法具体化成立或不成立，但说二者无关就有些不可思议。这与宪法具体化肯定论是否成立的结论无关，而是关乎法学研究方法论的认知问题。

对一个实在法问题，至少可以在法教义学、法理学、政治哲学三个层面作出回答。陈文也恰恰是在这三个不同层面对部门法是否是宪法的具体化展开分析。这是可行的，也是必要的。但是，在这三个不同层面的回答中，实在法层面的法教义学回答是其基础，是不可或缺的步骤。对于一个实在法问题，法理学和政治哲学层面的阐释固然高屋建瓴，具有理论穿透力，但需要最终回到实在法本身，否则，这种回答就不能算作完整意义上的法学回答。这与司法审判中法律辩论颇为类似。当事人或其代理人脱离了实在法而抽象地在法理学和政治哲学层面的辩论，并不能算做法律辩论，也很难被法官所采信，因为它不能够对当下的实在法问题的解决提供实质贡献。对于实在法问题的解决，政治哲学的或者法理学的讨论，最终需要回到实在法本身。对于实在法问题的讨论，由实在法转向法理学或者政治哲学，根本上不是因为实在法问题与实在法命题无关，而是为了寻求更好的实在法解决方案，或者给出更充分的理由。实在法问题不仅不可能与实在法命题无关，且在实在法层面都会有相对明确的结论。

（二）对拉兹宪法概念的不当化约

当然，常识并非真理。如果我们长期限于常识的舒适区而自鸣得意，不思进取，则有可能损害真理。得出违反常识的结论常常是理论进步的开始，但是，应当给出充分的理由。然而，陈文给出的“宪法具体化与实在法命题无关”的理由并不能令人信服。

第一，拉兹宪法概念的第1项特征不应被排除出宪法的实在法命题。在拉兹所归纳的宪法概念的7项特征中，除了第7个特征（宪法是共同意识形态）的部分内容超越实在法，前6个特征都与实在法直接相关。陈文将第2至6项特征纳入实在法命题，大致成立，但其将第1项特征——“宪法定义了政府不同分支的主要机关之组成与权力”排除出实在法命题，有些超出对宪法概念的一般共识。第1项特征描述了宪法作为组织法的含义。而宪法作为组织法恰恰是宪法最为原初和持久的特征。早在古希腊时期，亚里士多德将宪法界定为政体就已经清晰地表达了这层含义。近代以来，组织规范更是宪法不可或缺的一部分。陈文将宪法中的重要内容——组织规范排除出宪法实在法命题，其对宪法和部门法关系的理解就难免出现误判。实际上，如果将拉兹宪法概念第1项特征中的组织规范纳入实在法命题，恰恰能够部分支持宪法具体化。组织法部门或者部门法中的组织规范，是宪法的具体化，应该不会有太大疑义。

第二，将拉兹宪法概念中的法律不得适用归入法律无效、宪法的司法适用等同于合宪性审查，属于概念误读。拉兹宪法概念的第4项特征为，“宪法是最高法”，“与宪法冲突的普通法律是无效或不得适用的”。第5项特征为，“宪法是可司法化的”，“存在落实宪法之最高法地位的司法程序，通过这些程序，可对法律规则或法律行动进行宪法审查”。陈文认为：“仅就实在法命题而言，合宪性审查应无疑问，因为它完美匹配实在法命题的第一组。”第一组的确包含了合宪性审查，但其内涵却不限于此。第一组的核心内容是明确宪法作为最高法的体现形式和程序机制。就最高法的体现形式而言，它体现在违反宪法的法律无效或者不得适用。就程序机制而言，最高法通过司法化的程序而实现。前者是最高法的实体内容，后者是最高法的程序内容。在实体内容中，“无效”和“不得适用”具有并列关系的因素。“无效”主要侧重于对其效力形态的评判，一般体现在合宪性审查之中。而“不得适用”则侧重于描述其纠纷解决功能，一般体现在普通司法程序之中。其背后的蕴涵是：如果法律与宪法不抵触，宪法可以在普通司法程序适用。由此，宪法的司法适用，至少包含两种形态：合宪性审查意义上的宪法司法适用和法律适用层面的宪法司法适用。前者与合宪性审查的对应关系显而易见，而后者既可能是直接适用，也可能是通过合宪性解释完成的间接适用。陈文所说的宪法的实在法命题不支持宪法具体化，是在排除了宪法的第二种司法化基础上作出的，遗漏了拉兹宪法概念中非常重要的内容。

（三）双子命题与双重内容的不当搭配

不当化约拉兹宪法概念，是陈文得出错误结论的第一个原因。除此之外，对实在法子命题与宪法内容的不当搭配也是原因之一。陈文认为，实在法命题包含的两个子命题与宪法的双重内容可以形成完美的匹配关系。“宪法是最高法，等于说宪法规定了国家权力；宪法是最稳固的法律，等于说宪法包括基本权利。”问题在于：宪法包括的内容仅限于国家权力和基本权利这双重内容吗？的确，这双重内容是宪法的重要内容。但是，宪法的内容绝不限于此。上述宪法内容只是近代“守夜人”国家时期的宪法内容。伴随社会的剧烈变迁，现代宪法已经发生范式转变，除了上述双重内容外，国家目标条款也是宪法中非常重要的一部分。从某种意义上说，现代宪法已经形成了基本权利、国家机构、国家目标的三元规范组成结构。这在我国的宪法中表现尤为突出。国家目标条款在序言、总纲和基本权利一章中频频出现，至少有超过二十个条款的数量，是宪法的重要内容。就此而言，两个子命题与宪法双重内容的匹配并不完美。

抛开国家目标条款不论，仅就已经列举出的双重内容而言，陈文对宪法特征的解读也存在明显问题。陈文将宪法是最高法和最稳固的法两个子命题，分别和宪法中的国家权力规范和基本权利规范对应是否成立颇值疑问。宪法作为最高法绝非仅仅是由于宪法规定了国家权力，它同样也是因为宪法规定了基本权利。在国家权力和基本权利两项内容中，基本权利更具有优先的地位。这不仅仅是一种出于主观偏好的价值判断，而且也可以获得宪法上的规范支持。包括我国在内的世界很多国家的宪法都将基本权利篇（章）放在国家机构之前，一定程度上就是表达这样的规范含义。陈文将最高法与国家权力对应，无疑是降级了基本权利的地位，与从宪法结构安排中解释出的规范含义相背离。同样，宪法作为最稳固的法，也不仅仅是因为宪法规定了基本权利，更是因为宪法规定了国家权力。基本权利关乎人作为人的尊严、自由等基本规定性，国家权力的规定则关乎国家的民主共和体制，二者共同决定了宪法的稳定性。一些国家的宪法明确将基本权利和共和政体并列列为不得修改的内容，足可为此提供实例支撑。宪法作为最稳固的法律主要展现的是实在宪法的形式特征，部门法的宪法具体化则主要彰显宪法内容方面的特征。以形式方面的宪法特征论证宪法内容方面的命题，似乎有些南辕北辙，由此得出宪法具体化与实在法命题无关的错误结论，自然在情理之中。

此外，陈文对基本权利的具体化也存在误解之处，这也是导致其得出宪法具体化与实在法命题无关的原因之一。陈文认为，既然宪法规定了基本权利，而宪法的具体化意味着部门法也应对基本权利作出规定，如此一来，部门法就成了宪法。于是，便可以得出宪法具体化违反常识的结论。如果抛开宪法学基本原理，这一推理的过程似乎并无问题。但是，陈文忽略了关于基本权利限制的法律保留原则和比例原则，其推理的第二步或许符合一般形式逻辑，但并不符合宪法学的理论逻辑。根据法律保留原则，对基本权利的限制仅限于狭义的法律这一层级，法规、规章不能对基本权利作出限制，除非其将法律对基本权利的限制加以具体化，而这恰恰又支持了宪法具体化命题。根据比例原则，法律对基本权利的限制需符合适当性、必要性和均衡性原则的要求，法律对基本权利的限制需要将这一宪法要求具体化。由此可见，法律上的基本权利规定与宪法规定的基本权利根本不在同一个层次。以部门法可以规定基本权利推导宪法具体化与实在法命题无关，是不能成立的。

（四）实在法命题对宪法具体化的支持

既然实在法命题与宪法具体化相关，随之而来的问题是：实在法命题是否支持宪法具体化？总结陈文的经验和教训，这需要结合实在法命题、宪法具体化的科学界定以及部门法的类型划分加以分析。

关于实在法命题，我们仍然可以从拉兹的宪法概念谈起。拉兹宪法概念明确提及了宪法的最高效力特征，这无疑是需要保留的事项。同时，也应当回归拉兹宪法概念的基本权利规范和组织规范内容。这两项内容本来包含于拉兹宪法概念之中，但被陈文有意无意地省略。关于陈文对拉兹宪法概念第1项特征中组织法规范的省略，前文已经提及。除此以外，陈文也存在省略第7项特征包含的基本权利问题。拉兹宪法概念的第7项特征是：“宪法的内容包括统治的诸原则（民主制度、联邦主义、基本市民权利和政治权利等），它们一般被用来表达民众关于他们的社会应当如何治理的共同信仰……”可见，拉兹宪法概念的第7项特征并非仅仅是陈文所理解的意识形态性的价值命题，还包括了基本权利这一实在法命题的内容。另外，也需要明确实在法命题的内容属性，尤其需要对其是公法还是私法的定位加以明晰。“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能。”拉兹的宪法概念的第一个特征强调了宪法“定义了政府不同分支的主要机关的组成与权力”。就其规范属性而言，其属于公法规范无疑。基本权利规范系调整公民和国家之间关系，而国家目标条款是确定了国家行动的方向，均属于公法规范。总之，宪法是最高法和公法是宪法实在法命题的基本内容。

关于宪法具体化的界定，张翔提出的框架秩序说颇具代表性，可以作为讨论的前提。张翔认为，宪法具体化是指框架秩序意义上的具体化，即宪法确立了立法权的边界范围，在此范围内立法具有形成自由。这种具体化既不是法律分则对总则意义上的具体化，也不是法律规则对原则意义上的具体化，而是在宪法设定的框架秩序范围内自由形成的具体化。

关于宪法的内容属性对于宪法和部门法关系的重要意义，是陈景辉和张翔都较为忽略的问题。如前所述，通过对拉兹宪法概念的修正，我们大致得出宪法是最高法和公法的实在法命题。宪法和部门法关系的讨论，需要在此前提下展开。

首先，宪法的最高法和公法的属性不可分离。前文分析了陈文从宪法的效力和内容的二元视角分析宪法和部门法关系的错误。吸取这一教训，我们需要在最高法和公法一体两面的关系视角下认识宪法和部门法的关系。如果把这两个面向割裂开来，仅从最高法的属性出发，自然可以推出所有的部门法均是宪法具体化的结论。如果仅仅从公法属性出发，其与其他公法部门均处同一位序，自然不存在宪法具体化的问题。这两种分析都是错误的。

其次，公法部门是宪法的具体化可成立。宪法是公法且是最高法，这决定了其他公法将宪法的规定加以具体化是其重要使命。其中，组织法部门和行政法部门是最典型的公法部门，其对宪法的具体化体现得尤为显著。就宪法的组织规范而言，其他公法应当将宪法中的职权规定加以具体化，形成完整的权力体系架构。例如，我国宪法赋予设区的市人大常委会以立法权，立法机关需要根据宪法的原则将立法的具体范围、程序等加以明确；再如，我国宪法规定“人民法院依照法律独立行使审判权”，立法机关需要根据宪法对法院的层级、管辖和程序等作出具体规定。就宪法的基本权利规范而言，立法机关可以根据宪法确立的基本权利限制的法律保留原则、比例原则、正当程序原则，将基本权利的限制加以具体化。就宪法的国家目标规范而言，宪法中只是设定了抽象的国家目标，立法机关有义务根据宪法的原则将国家目标的具体内容、实现方式、具体界限等加以具体化。

最后，私法部门只是部分的宪法具体化。从最高法和下位法的位阶关系看，私法似乎应当将宪法具体化。但是，宪法是公法，其与私法在调整的社会关系领域、调整的理念等方面存在一定程度的异质性。在调整的社会关系领域方面，宪法调整公民和国家之间以及国家机关与国家机关之间的关系，私法调整作为平等主体的自然人、法人和其他组织之间的关系。在调整理念方面，宪法强调最大限度限制国家权力、保护基本权利，其权利义务的配置具有倾斜性；私法则强调对所有私法主体均平等对待，其权利义务配置具有对等性。宪法和私法的异质性决定了，私法在一般情况下并非宪法的具体化，也无法将宪法具体化。但是，这并非绝对。宪法上的基本权利具有双重性质，除了作为防御权抵御国家侵害外，其也作为受保护权要求国家对私人领域实施干预。而公共价值秩序，是基本权利作为防御权和受保护权双重主观公权利的价值延伸，为国家介入私人领域划定了范围，使基本权利可以辐射到所有具有公共性的法律领域。就此而言，宪法确立的不仅是框架秩序，更准确地说是一个公共框架秩序；凡是涉及公共性的立法，立法机关便具有在宪法确立的公共秩序框架内具体化宪法的义务。随着市民社会和政治国家的日益融合，私法已经不再是纯粹只调整平等私主体之间的关系，或者仅涉及私人利益，其中也涉及公权力和公共利益。有些私主体行为包含着国家公权力因素，有些私主体则享有和行使着社会公权力，凭借其占有的经济、技术、信息等强大优势，对其他私主体形成事实上的强制和支配。对于涉及国家公权力、社会公权力和公共利益的私主体关系，单纯由私法调整难免会以形式上的平等、自由遮蔽私主体之间实力上的巨大悬殊，导致出现实质不平等、不自由的后果，此时便需要包括宪法在内的公法介入。于是，私法中出现了大量的具有公法属性的规范。而这些规范就是宪法作为公法规范及公共价值秩序的具体化的结果。因此，对于私法而言，只有涉及公权力或者公共利益、具有公共性的规范，才是宪法的具体化。

三、概念命题与部门法的宪法具体化

由于陈文在实在法命题的分析中，得出了实在法命题与部门法是否是宪法具体化无关的结论，从而有意无意地将论题引到法理学领域。陈文试图通过对凯尔森的理论批评和对哈特理论的阐释，“集中于概念命题，来彻底否认宪法的具体化”。姑且不论陈文的法理学分析本身是否成立，即使成立，也不必然意味着宪法具体化肯定论的不成立。更何况，哈特的理论与陈文所说的不支持宪法具体化恰恰相反，而是能够支持宪法具体化。这使陈文在概念命题层面对宪法具体化的否定同样显得有些无力。

（一）概念命题和实在法命题的适度分离

由于陈文认为实在法命题对于宪法具体化既不支持也不反对，于是，其便“集中于概念命题，来彻底否认宪法的具体化”。如果实在法命题与宪法具体化无关，概念命题又何以实现对宪法具体化的彻底否定？陈文似乎过于拔高了法理学对于解决实在法问题的功能和效用。

根据陈文的分析过程，所谓法理学分析，是对法律的整体性分析，这种分析会跳离法教义学分析所依赖的文本，而从更为抽象的意义上揭示法律的性质。毫无疑问，法理学分析是认识实在法问题的重要维度。它可以深化对实在法问题的认知，避免陷入法教义学分析的自我封闭。但是，对于实在法问题法理学分析的效用限度需要具有充分认知。法理学分析不能代替法教义学分析，更不能彻底否定法教义学的结论。在法教义学上部门法是否是宪法具体化是一回事，在法理学上则是另一回事。对于实在法问题，法理学分析的功能主要体现在补强论证和理论批判方面。所谓补强论证，意指通过法理学分析，对法教义学的结论提供理论基础，使其结论更具理论上的正当性，更加充分有力。补强论证一般发生在法理学分析结论和教义学分析结论高度一致的情形。所谓理论批判，分为直接理论批判和间接理论批判。直接理论批判，是指直接对法教义学的结论提出反思质疑，指出其在价值上、逻辑上存在的问题，给出革新建议。间接理论批判，则是不直接面对实在法具体问题的抽象化理论分析，其以间接方式促进法教义学自我反思和革新。理论批判一般发生于法理学分析和教义学分析不一致的情形。但是，理论批判功能并不能取代法教义学的分析结论，也并不当然实现对法教义学结论的否定。例如，根据本文的分析，部门法宪法具体化可以在法教义学上成立。而根据陈文对哈特理论的阐释，宪法具体化不能成立。这两个结论完全可以相互并存，除非法理学的分析融入法律文本分析，并转化为教义学的一部分，或者其结论最终通过法教义学的自我反思而实现了更新。

可见，对于实在法上的问题，概念命题和实在法命题是适度分离的。或许陈文对凯尔森的理论批判可以成立，也或许哈特的理论真如陈文所说不支持宪法具体化，但这并不影响从实在法层面得出的宪法具体化的结论。

（二）概念命题推理中的两个缺陷

陈文试图借助哈特的理论为其彻底否定宪法具体化提供支持。然而，陈文在对哈特理论的分析中，存在两个明显缺陷，从而导致其否认宪法具体化的结论缺乏说服力。

缺陷一：对宪法是何种二阶规则的模糊不清。

在概念命题讨论中，陈文得出了一个重要结论：宪法是授权规范，部门法是被授权规范。其推理的逻辑是：（1）次级规则是二阶规则；（2）二阶规则是授权规则；（3）宪法是二阶规则。根据上述命题可以推导出宪法是授权规范。在这三个命题中，单独看任何一个命题都成立。尽管哈特的理论中只有初级规则和次级规则之分，但陈文以一阶规则指称针对人的行动的初级规则，以二阶规则指称针对初级规则之规则的次级规则，并无大碍。同时，在哈特的理论中，陈文所说的承认规则、变更规则和裁判规则等二阶规则，也的确有授权规则的意义。承认规则，是确定何为有效的规则的终极性判准。变更规则，是“授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则”，“这些规则除了规定谁是立法者之外，可能还以严谨的措辞，界定立法者所须遵循的程序”。裁判规则，是“授予权力作出权威性决定的次级规则”，“除了指定谁是裁判者之外，此种规则也界定了裁判者必须遵循的程序”。哈特的上述定义，大致可以支持陈关于二阶规则是授权规则的结论。另外，一阶规则是直接规范人的行动的规则，二阶规则是关于一阶规则的规则，宪法只能是二阶规则而不可能是一阶规则，也符合哈特的规则理论。由此，第三个命题也没有任何问题。

然而，陈文推理的整体逻辑却存在严重问题。在哈特的理论中，二阶规则包括承认规则、变更规则和裁判规则。对于宪法是二阶规则中的哪一种，陈文并未说明。而这对于结论却有重大意义。如果所有的二阶规则都是宪法，以二阶规则和一阶规则的关系来分析宪法和部门法的关系尚可；如果宪法只是二阶规则中的一种，那么，宪法和部门法关系的分析还必须分析二阶规则的内部关系。但是，陈文在进行宪法作为授权规范的推理中，却回避了宪法作为二阶规则的种类问题，这便使其推理过程出现了明显的漏洞。

缺陷二：把部门法限于一阶规则的可能错误。

在确定了宪法是授权规范后，陈文进而指出：作为一阶规则的部门法，拥有了二阶规则授权范围内的决定权。于是，概念命题对宪法和部门法的合宪性审查关系的支持、对宪法具体化的不支持就清晰可见了。然而，问题在于，部门法仅仅是一阶规则吗？陈文在依据宪法是二阶规则笼统得出宪法是授权规范、不支持宪法具体化的结论后，又时过境迁地指出宪法是承认规则。如果陈文关于宪法是承认规则的论述是正确的，那么，变更规则和裁判规则就属于部门法无疑了。陈文仅在一阶规则的意义上界定部门法，不仅与后续提出的宪法是承认规则自相矛盾，并且以此为基础推导宪法和部门法的关系，也仅仅是其中的一部分而不是全部，由此得出的结论必然具有片面性。

（三）哈特理论对宪法具体化的支持

陈文得出了哈特理论不支持宪法具体化的结论，一定程度上是由推理过程中的上述两个缺陷造成的。如果弥补这两个缺陷，则会得出完全相反的结论。宪法是承认规则，而部门法则由一阶规则和二阶规则中的变更规则、裁判规则组成。宪法是授权规范，变更规则和裁判规则也包含授权规范，且后者是前者的具体化。这从哈特关于变更规则和裁判规则的论述中也可以清晰地看出。

在论及承认规则和变更规则的关系时，哈特说道：“显然地，在变更规则和承认规则之间，有非常密切的联系：因为凡前者存在之处，后者必然要将立法包括进来，作为规则的鉴别特征，虽然承认规则不需要涉及立法程序的所有细节。”言下之意，承认规则和变更规则均包含了立法授权的内容，但承认规则是终极判准，其更为原则和抽象，而变更规则更侧重于“细节”。就此而言，变更规则是承认规则的具体化或者至少部分是其具体化是完全可以成立的。

承认规则和变更规则的关系如此，承认规则和裁判规则的关系也是这样。在谈及裁判规则和承认规则的关系时，哈特说：“的确，有裁判规则的体系必然也有某种初步的和不完全的承认规则。”在这里，哈特并非意在否定裁判规则作为一种规则类型的独立性，而是强调了裁判规则本身亦具有承认规则的属性。但是，这种承认规则与作为终极判准的承认规则相比仍然是初步的和不完全的。同样作为授权规范，承认规则是终极的，裁判规则则是初步的和不完全的，二者的关系只能用裁判规则是承认规则的具体化来加以解释。

四、价值命题与部门法的宪法具体化

为了实现对宪法具体化否定的彻底性，陈文又从概念命题又延伸到价值命题。实在法命题和概念命题均不支持宪法具体化，如果价值命题也不支持，似乎就可以实现将宪法具体化连根拔起的目的。然而，实际效果却有些不尽如人意。

（一）价值命题与宪法具体化的非直接相关性

如前所述，概念命题与实在法命题是适度分离的。而对于概念命题和价值命题，二者的关系就更加遥远了。陈文所说的价值命题从根本上属于政治哲学领域，已经远远地超出了法律论述的范围。当然，我们并不是否认从政治哲学视野分析法律问题的价值，而是说对于政治哲学分析对法律认知的限度要有充分认知。政治哲学的分析可以抽象地证明宪法是什么，例如，洛克、孟德斯鸠、卢梭、休谟、罗尔斯、诺齐克等政治哲学著作中都或多或少提及宪法及其性质问题。但是，政治哲学上的宪法性质，对于实在法层面的宪法和部门法关系并不能提供直接有效的信息。因为，关于宪法的政治哲学分析只是回答了为什么需要宪法以及宪法应当是什么的问题，其与宪法实际是什么以及如何实现由宪法统领法秩序根本上是两个不同层面的问题。陈文关于价值命题这部分论述的标题——“作为法律环境的宪法”已经对此给予了清晰地展示。

仅从“作为法律环境的宪法”这一标题而言，其似乎是对宪法和法律或者宪法和部门法关系的回答，阐述了宪法和部门法的某种关系形态。然而，从该部分论述的实际内容看，陈文显然是进行了概念的转换。陈文写道：“法律环境，借自政治哲学。”通过陈文对法律环境具体内容的分析可以看出，其实际上是以法律环境来指称类似于罗尔斯用以证成正义原则的正义环境。所谓正义环境，是指“决定了正义原则、政治原则或合法性原则之所以得出的事实条件”。据此，法律环境也被理解为是得出以宪法为核心的法律体系的事实条件。就此而言，法律环境中的“法律”只是一个隐喻，并非是指实在法意义上的法律。从后续关于法律环境实体内容看，所谓法律环境，就是作为概念命题的法治价值与作为价值共识的民主价值冲突的事实，它大致符合以上关于法律是某种事实条件的判断。其问题在于：一方面，就语境来说，宪法作为法律环境这种表述不能成立。陈文只是在该部分的标题中使用了“作为法律环境的宪法”的表述，在正文具体描述宪法的性质时便不再使用，而是称为“宪法是对法律环境的恰当反应”。将“宪法是对法律环境的恰当反应”化约为“作为法律环境的宪法”，难免给人偷换命题之嫌疑。另一方面，这种表述即使成立，由于这里的“法律”只是一个表达宪法产生的事实条件的隐喻，并非实在法意义上的“法律”，因而，宪法作为法律环境或者宪法是法律环境的恰当反应的命题，与宪法和部门法的关系问题没有直接关系。它只是抽象回答了宪法的性质，对于宪法和部门法的关系尚待作出更为细致的论证。

（二）两种价值共识与宪法和部门法

的非对应关系

尽管价值命题与宪法和部门法关系距离遥远，但陈文仍努力将价值命题与宪法和部门法的关系取得直接联系。其路径是回归到哈特理论的论证模式。在关于哈特理论的分析中，陈文主要借助一阶规则和二阶规则划分这个理论工具，部门法被作为一阶规则，宪法作为二阶规则，由此推导出概念命题只支持合宪性审查、不支持宪法具体化的结论。与此类似，陈文将价值共识再次按照一阶和二阶的逻辑加以分类。所谓一阶价值共识，就是具体事情上的价值共识。二阶价值共识，则是处理具体分歧的价值共识。宪法代表二阶价值共识，部门法代表一阶价值共识。由于“二者性质明显不同，所以部门法并不是宪法的具体化，但这不妨碍合宪性审查的成立”。宪法代表二阶价值共识尚可理解，共同体成员之间的价值冲突的确需要宪法来代表，然而，部门法代表一阶价值共识就有些不可思议。

首先，在拉兹的宪法概念中，其第7项特征仅强调公共价值共识，并没有一阶和二阶之分。在拉兹那里，只要是共同的价值信仰或者意识形态均可以由宪法来表达，与是否是关于具体事情的价值共识还是处理价值分歧的价值共识没有必然联系。陈文将一阶价值共识和二阶价值共识冠以拉兹的名义并不合适，至少需要展开更加充分的论证。

其次，以一阶价值共识和二阶价值共识来对应宪法和部门法本身就不能成立。由于宪法和部门法有着最高法和下位法、根本法和普通法之别，以一阶价值共识和二阶价值共识对应宪法和部门法，实际上是对一阶价值共识和二阶价值共识的根本性和重要性作出了区分。二阶价值共识似乎更加重要和根本，因而其和宪法相对应。然而，一阶价值共识的重要程度就一定弱于二阶价值共识吗？以是否存在分歧来区分一阶价值共识和二阶价值共识及其重要程度又是否成立？

事实上，一阶价值共识并不一定弱于二阶价值共识，只不过没有产生分歧而已。根据陈文的分析，解决价值分歧的价值共识主要是指民主，因为只有通过民主的多数决才能形成关于解决分歧的价值共识。民主价值固然重要，但是，在所谓的一阶价值共识中，还可能包含自由、平等、尊严等价值，其重要程度丝毫不亚于民主，甚至其价值位阶高于民主，当然也需要由宪法来表达。陈文中所列举的“政教是否分离、男女和种族是否平等”等所谓具体事情的一阶价值共识，也恰恰是被当今世界各国宪法普遍确认的基本权利。将宪法代表的价值共识仅限于二阶共识，很可能把本应由宪法代表的价值共识排除在宪法之外。从这一意义分析，拉兹没有作出一阶价值共识和二阶价值共识的区分更为可取，而陈文的区分很大程度上曲解了拉兹宪法概念第7项特征的原义。

（三）被刻意放大的多数决

陈文认为，在法律环境中，存在法治和民主两种价值之间的冲突。而宪法就是对法律环境的反应和克服，它通过一套同时容纳民主原则和法治原则并使它们相互支持的复杂法律安排来实现任务。所谓的价值命题，在陈文中只是民主和法治价值冲突和协调问题。这种对价值命题的化约值得怀疑。在陈文确定的价值共识中，自由、平等、尊严等实体性价值都一概找不到踪迹，剩下的只有程序意义上的多数决。这种价值设定与现代宪法普遍强调人的尊严、自由、平等价值，甚至将其作为最高价值格格不入。陈文或许是通过“法律环境”中的民主价值，彰显程序主义的宪法观的重要意义，然而，这种程序主义宪法观却有些走向极端的嫌疑，即使如哈贝马斯这样的程序主义宪法观的代表人物也难以望其项背。在哈贝马斯那里，宪法不再“被理解为一个把先验的具体生活形式强加于全社会之上的具体法律秩序”，而是强调其作为“民主地产生法规的程序性条件”。但是，哈贝马斯的程序主义宪法观并未无视自由、尊严等基本价值，而是将其从自由主义式的先验结构转换为共和主义式的作为共同体的维持条件。就此而言，自由、平等、尊严等价值仍然是宪法价值共识的重要组成部分。当然，陈文也意识到片面强调民主价值可能带来的风险，于是便设定了该共识必须具备道德理由。但是，对于具备何种道德理由，陈文并没有提及。这其中蕴含着将其他价值纳入价值共识的可能性。遗憾的是，陈文对此只是点到为止，对所谓“法律环境”中的民主和法治的价值冲突没有作出任何修正，从而造成价值共识的遗漏，其得出的宪法作为民主和法治价值冲突的恰当反应的可信度也就大打折扣。

五、结论：类型化的部门法宪法具体化

综上所述，陈文对部门法是宪法具体化的否定总体上不能成立。其在开始将宪法学者论及的部门法宪法具体化解释为“宪法作为法律总则”“部门法是宪法的实施细则”等核心概念界定时，就已经出现偏离，且这种偏离一直延伸到后续的“初步反省”、实在法命题、概念命题和价值命题等层面的分析。立法、法律适用和法律合宪争议处理是体现宪法和部门法关系的三个基本维度，其分别对应着宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查三重关系；由于对宪法作为最高法的内容和效力作割裂化理解，意在揭示宪法具体化逻辑错误的“初步反省”很难说是成功的，更难以否认合宪性解释作为宪法和部门法关系的独立形态。在从概念命题、实在法命题和价值命题对宪法具体化的论述中，由于拉兹的宪法概念和哈特的规则理论被不当化约，从而使这些理论对宪法具体化否定论的支持显得牵强附会。如果正确理解拉兹的宪法概念和哈特的规则理论，实在法命题、概念命题和价值命题不仅不否定宪法具体化，反而均可为宪法具体化提供理论支持。

作为一个实在法上的问题，宪法具体化仍然需要回归到实在法命题的原点展开分析。就此而言，宪法兼具最高法和公法是理解宪法和部门法关系的基本前提。同时，部门法是否是宪法的具体化也不宜一概而论，需要在公私法二元划分与基本权利兼具主观公权利和公共价值秩序的框架下，根据部门法的类型加以确定。对于公法规范和具有公共性的私法规范，部门法是宪法的具体化可以成立；对于不具有公共性的私法规范，则不存在宪法具体化的问题。无论公法规范的宪法具体化，抑或是具有公共性的私法规范的宪法具体化，其都是宪法框架秩序意义上的宪法具体化，立法机关享有具体化宪法的形成自由权。而立法形成自由权则决定了，各个部门法在一体化的法秩序之下具有自身的相对独立性，遵循自身独特的运作逻辑，其既非宪法的简单翻版，更非受宪法事无巨细般控制。除了张翔提及的框架秩序意义上的宪法具体化含义外，类型化也是理解宪法具体化的关键词。我们可以称为框架秩序与类型化的宪法具体化论。

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