《环球法律评论》2021年第2期中文目录及内容摘要
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马克思主义法学专栏
为什么人民代表大会是国家权力机关？
作者：刘志鑫，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
内容提要：国家权力机关从未见于西方宪法，实为社会主义宪法所独有。它始于苏俄宪法，定型于苏联宪法，经历了三部曲式的复杂发展历程。依据中国宪法，它是“人民行使国家权力的机关”，承担着区分权力与职权、将权力转化为职权的功能。以它为中心建构起的复合结构，既有权力又有职权，两者既紧密连接又相互区分。权力与职权的复合结构在正反两个方向迥异于西方国家宪法的一元权力结构。在正向上，以“职权划分”取代西方国家的“权力分立”。这样既避免权力的分立和转移，又在国家机关之间实现功能分化。正所谓权力不可分，需以职权为可分的替代物。在反向上，确保权力的集中与统一，将权力保留在人民手中。这根源于马克思主义对于国家的保留态度。在此基础上，中国宪法超越苏联模式，创造出一种防范权力过分集中、过度保留的全新机制。
关键词：国家权力机关 国家权力 职权
理论前沿
行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化
作者：谭冰霖，中南财经政法大学社会科学研究院副编审。
内容提要：缺乏法理逻辑的指引，是立法中罚款设定欠科学的重要原因。行政处罚历经从危险消除到风险预防的模式变迁，其制度逻辑也由事后的消极制裁转向事前的积极威慑。罚款设定应当从一般威慑、特别威慑和威慑补充三个维度构筑周延的预防体系：在一般威慑维度，应基于社会危害概念界定罚款责任基准，通过执法概率将罚款数额“撬动”至最佳水平，并妥善处置与衡平正义之间的张力；在特别威慑维度，应将剥夺不法利益作为罚款的最低标准，并根据违法行为的边际变化调整罚款强度；在威慑补充维度，应统筹协调罚款与相关民、刑责任的竞合。
关键词：行政处罚 罚款 风险预防 法律威慑
论用人单位指示权及其私法构造
作者：沈建峰，中央财经大学法学院教授。
内容提要：用人单位用工管理、安排劳动不只是一个法律事实，而是指示权的行使。用人单位指示权是一种独立的劳动关系协调机制，是依附性劳动的制度表达，但其一般法理在我国却被长期忽视。这种指示权存在的正当性可从不同角度理解，从法教义学角度来看，其并非基于公法授权或组织体管理权，而是建立在劳动合同基础上。享有该权利的用人单位通过单方意思表示对劳动合同约定的劳动给付义务予以具体化，该权利不是对劳动者的支配权或请求权，而是形成权。基于继续性法律关系的特性，该形成权属于填充型形成权，可以持续存续，重复行使；其与传统的针对一时性法律关系的消极形成权共同构成完整的形成权体系。从平衡用人单位生产组织需要和劳动者保护需求出发，用人单位指示权的行使受到其作为末位阶权的位阶限制，作为劳动给付内容具体化权的功能限制，作为生产组织权的对象限制以及作为裁量权的合理性控制。
关键词：用人单位 指示权 劳动合同 形成权
著作权直接侵权认定中的“用户感知”因素
——从复制权到信息网络传播权
作者：蒋舸，清华大学法学院副教授。
内容提要：现有研究将“用户感知”视为信息网络传播权领域的专属话题，但实际上用户感知在著作权各种权能的直接侵权认定中一直发挥着关键作用。以复制权侵权判定为例，我国法上对“受众关于相似性感知和欣赏体验”的关心，以及比较法上的“非专业公众测试”“非专业听众测试”“普通观察者测试”“普通人测试”和“更细心的观察者测试”等，本质上都是对用户感知的考查。在直接侵权认定中考虑用户感知具有充分的正当性，因为这种做法体现了排他权范围与作品市场价值和社会价值之间的联系。认识到用户感知的重要性有助于优化各项权能的解释论框架，尤其有助于解决以深层链接为焦点的信息网络传播权边界之争。“服务器标准”排斥“用户感知”而将直接侵权判断建立在纯粹的技术细节分析之上，有违支配各种权能边界的共同原则，不值得提倡。信息网络传播权的界定应当与其他权能保持一致，在重视“用户感知”的基础上辅以“专家判断”。
关键词：信息网络传播权 公开传播权 复制权 用户感知 实质相似
论浮动抵押财产确定制度
作者：李莉，北京科技大学文法学院讲师。
内容提要：浮动抵押是在流动资产上设定的、为企业营运资本提供的担保。这决定了原始浮动抵押财产的典型形态是存货和应收账款，体现的浮动性也是抵押人经营中财产性质决定的浮动。在浮动抵押已登记的前提下，制度构建的重点应是追踪、识别和控制抵押财产的等价物。《民法典》中构建的浮动抵押财产确定制度，由于未把握住浮动抵押的上述本质，反而带来浮动抵押财产范围不当缩小和扩大的问题，也引起了浮动抵押财产确定是否影响浮动抵押权优先受偿时间的疑问。可行的路径是，正视《民法典》第396条当属结晶制度。在登记对抗主义的前提下，应仅从认定物权属性的层面解释《民法典》中浮动抵押财产确定制度，并效仿《美国统一商法典》第九编，在司法解释中扩大、巩固收益理念。通过收益的可识别性、已公示性延续、确定浮动抵押财产范围，以暂时公示结合长久公示，配合原始担保物与收益法律效力的关联性，确定收益上的优先受偿时间。收益制度可以与抵押权追及力、浮动抵押财产、质物类型划分思路兼容，促进动产抵押法制体系进一步成熟。
关键词：浮动抵押财产确定 收益 财产范围 优先受偿 确定性
上市公司董事监督义务的制度构建
作者：吕成龙，深圳大学法学院助理教授。
内容提要：中国证券监督管理委员会在长期执法实践中，逐渐塑造出“监督义务”的概念以追究董事责任，部分规范性文件及行业自律规定亦日益强调董事在上市公司治理中的监督责任。然而，监督义务不仅面临规范基础的质疑，而且在其内涵与适用条件方面皆存在模糊之处，既不利于促进上市公司的规范治理，又给证券执法埋下了隐患。结合我国既有执法实践与比较法上的经验来看，构建董事监督义务具有充分的现实必要性。我国应当在《公司法》修订中对其予以明确，尤其要涵括两项内容：其一，董事负有督促公司建立健全内部控制体制、信息收集与报告机制之义务；其二，董事有义务在发现公司存有重大异常时采取主动调查等行动。同时，鉴于独立董事及其他非执行董事参与公司治理时间、程度与法定职责不同，在其监督义务履行评价中应与执行董事有所区别。
关键词：董事义务 监督义务 勤勉义务 信义义务 上市公司
侵犯公民个人信息罪的法益属性确证
作者：马永强，大连海事大学法学院讲师。
内容提要：侵犯公民个人信息罪的保护法益不符合超个人法益的特征，公民个人信息亦不具有超个人属性。本罪的超个人法益解读缺乏根据，属于理论误读，且具有危及罪刑法定原则的风险。基于《宪法》以及《民法典》等前置法准据，公民个人信息具有明确的个人权利属性，其刑法保护意义集中体现为对个人信息自决及个体社会交往利益（如人身、财产及隐私安全）的保护。公民个人信息的公共价值，也应在个体论视角中衍生性地予以定位，具体表现为公民对公共价值的尊重，作为对公民个人信息自决权的限缩。相应地，本罪法益应当完整概括为公民个人信息自决权及相关社会交往利益。该理解既可以解释本罪中被害人同意的限制问题，也为本罪的罪量和法益侵害程度判断提供了进一步的理论根据。
关键词：侵犯公民个人信息罪 超个人法益 信息自决权 社会交往利益 被害人同意
刑事诉讼法修改的修正案模式检讨
作者：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授。
内容提要：与1996年以及2012年中国《刑事诉讼法》两次修改不同，2018年修法以全国人民代表大会常务委员会通过“修正案”的形式完成。根据刑事诉讼法基本法律之定位以及《宪法》《立法法》上“闭会期间”“部分补充和修改”等关键词语的法解释分析可知，以修正案形式修改基本法律的方式有待商榷——对于“牵一发而动全身”的刑事程序法律尤其如此。长此以往，刑事诉讼法的基本面向以及法的安定性、权威性皆会受到负面影响，同时限缩公民权利的制度性门槛也将降低。为了兼顾刑事诉讼法修改的严肃性与灵活性，一方面需通过《宪法》《立法法》相关条文规定的时间、数量、框架三要素，对全国人大常委会基本法律修改权进行严格限制；另一方面，在严格遵循法律保留等原则下，对刑事诉讼法司法解释进行准立法式改造是一条可行的改良路径。
关键词：刑事诉讼法 修正案 立法权限 解法典化
认罪认罚案件量刑建议规范化研究
作者：王刚，南京审计大学法学院副教授。
内容提要：作为认罪认罚从宽制度实施中的核心问题，量刑建议是控诉、辩护、审判、被害四方角力的对象。量刑建议的合理与否决定了认罪认罚案件的办理结果，也影响认罪认罚从宽制度的实施效果。量刑建议精准化与认罪认罚从宽制度的价值目标关联度有限，认罪认罚案件量刑建议的研究焦点应从量刑建议精准化转向量刑建议规范化。实现认罪认罚案件量刑建议规范化，必须构建理性的量刑建议机制，解决量刑建议形成过程中的具体难题。应当在区分自然犯和法定犯的基础上，以认罪认罚阶段为纲、以悔罪程度为目构建二元二维的认罪认罚情节从宽指标体系，促进认罪认罚案件量刑建议规范化。
关键词：认罪认罚从宽 量刑建议规范化 量刑协商
法律帮助实质化视野下值班律师
诉讼权利研究
作者：蔡元培，中国政法大学刑事司法学院讲师。
内容提要：法律修改和司法解释的出台并没有为围绕值班律师的相关争论划上句号。法律地位并不必然决定诉讼权利，值班律师拥有哪些诉讼权利仍然需要对具体规则和法律价值进行解释和分析。运用多种解释方法可知，《刑事诉讼法》已经明确值班律师享有会见权、阅卷权、核实证据权、调查取证权等权利，还建立了相应的程序机制来保障这些权利得以实现。为了破解实践中法律帮助形式化问题，学界提出了“辩护人化”和“全覆盖化”两种进路，但两种方案均脱离实际，而且会否定值班律师制度的独立价值。可行的方案是以诉讼权利为核心实现法律帮助的实质化，认真对待值班律师的诉讼权利，完善值班律师诉讼权利的保障机制，激励并监督值班律师对诉讼权利的积极行使。刑事诉讼法真正的难题不是“法律如何修改”，而是“法律如何实施”。
关键词：值班律师 诉讼权利 法律帮助 辩护人化
环球评论
规制研究与集体劳动关系法学的交汇
——以美国为样本的观察
作者：阎天，北京大学法学院助理教授。
内容提要：规制研究与部门法学之间在过去数十年间发生了广泛的对话和互构，美国集体劳动关系法学是研究这一学科交汇现象的合适样本。规制研究与美国集体劳动关系法学的交汇经历了全面疏离和有限接触两个阶段，两个学科在第一阶段相互疏远，在第二阶段则以回应型规制理论的提出为契机、以集体劳动关系法学引入该理论为标志展开接触。概念和价值上的妥协为接触创造了可能，而现实的政治考量则是妥协的动因。在美国，规制研究与集体劳动关系法学的交汇仍处于初步阶段，但由于两个学科达成进一步妥协的空间已经较为有限，交汇的前景并不乐观；在我国，这一交汇虽然尚未起步，但是理论上的障碍比美国更小，前景更为积极。通过对二者交汇的研究，可以更为深入地了解规制研究与集体劳动关系法学的概念认知、价值基础和演进规律，探索推进我国规制研究的有效方式。
关键词：规制 回应型规制 劳动法 美国集体劳动关系法
国际法研究
代孕亲子关系的跨国承认：
欧洲经验与中国法上的选择
作者：黄志慧，中南财经政法大学法学院副教授。
内容提要：由于不同国家在代孕问题上的立场不同，导致“生育旅行”现象的出现和“跛脚”代孕亲子关系的产生。在代孕亲子关系的跨国承认问题上，欧洲人权法院对《欧洲人权公约》第8条规定的权利之解释，凸显了委托父母与代孕儿童之间存在基因联系的重要性。这种立场也促成了缔约国基于尊重私人和家庭生活权及保护儿童最佳利益之需，积极承认跨国代孕亲子关系在本国的效力。一国对跨国代孕亲子关系承认问题的立场，本质上涉及对基本权利的保护与公共秩序的维护之间的适当平衡。既要降低人和家庭在跨国迁移中产生的法律障碍，也要回应一国维护其道德伦理和社会秩序的诉求，并在此基础上形成文化和价值多元化国际社会中的平衡性法律秩序。我国应贯彻儿童最佳利益原则，以基因联系为标准分别采取跨国承认与快速收养程序的方式，保障代孕亲子关系的跨国稳定性。
关键词：代孕亲子关系 跨国承认 基因联系 儿童最佳利益 公共秩序
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