独董责任：由康美案对独董困局和风险的思考

作者：舒知堂

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引言

近日，随着康美案由广州市中院的一审判决出炉，康美药业作为上市公司承担24.59亿元赔偿责任，其中3名独董被判承担10%范围内即2.46亿元的连带赔偿责任，另外2名独董被判1.23亿元范围内的连带赔偿责任，超过其任职期间在康美药业所获年均津贴的1,000倍以上。这一巨额赔偿的司法判决，尤其是其中独董所面临的可能导致倾家荡产的结果，犹如重磅炸弹立即在证券资本市场引发巨大反响，极具震撼性，随即引发了独董辞职的冲击波。
康美案的判决结果之所以引发业内如此巨大的关注和反应，一是该案是新《证券法》正式施行后特别代表人诉讼制度的全国首例、也是A股历史上参与人数最多的案件；二是该案的索赔及获赔金额最高，超过了以往类似的其他案件；三是其独董首次被判承担连带赔偿责任的数额巨大，远远超过其所获报酬，也打破了独董群体和社会大众的一般心理预期。而最受市场瞩目和关注的是独董的巨大责任和风险，这其中还不包括该5名独董两年前被中国证监会合计85万元的行政处罚。
上述结果的出台，将一改之前独立董事系上市公司治理中“花瓶”的印象，无疑会促使市场参与者形成一个新的认知：独立董事将逐渐成为一项“责任大、风险高、回报少”的高危职业。近期一系列上市公司密集发布的独董辞职公告就是一个明显的证明。随着原独董的辞职，上市公司短期内将会面临新独董难觅、独董数量供求失衡、独董候选人接受聘任更加谨慎、独董人数不满足规范性文件和公司章程规定要求、上市公司决策困难、独董要求增加保障、拟上市公司上市进程延后等等问题。
尽管康美案的上述结果属于一审判决，尚不知二审是否会改判，但在独立董事制度落地20周年的今天，有必要重新观察、讨论和思考目前我国独董制度及其在现实工作中存在的诸多问题，并希望借此成为进一步完善独立董事制度的契机。

一、 独董履职的困境

上市公司的独董制度设计系从境外资本市场借鉴而来，虽然历经20年的发展取得了巨大的进步，但在实践中仍面临诸多困难和问题，主要表现在存在以下几组矛盾：

1. 较低经济待遇与较高责任风险的矛盾：据了解，我国A股上市公司独董的津贴差异较大，年均津贴仅8万元左右。除退休人士外，独董一般为兼职、在独董之外还有其他的正常职业和收入，能够成为独董的人士一般具有较高的专业水平和社会声望，这一明显偏低的薪酬水平不足以使独董从心理上愿意投入更多的时间和精力；康美案的巨额赔偿判决，直接打破了一部分独董认为履职时“差不多就行了”、“待遇这么低、那么认真干什么”的心理预期。面对巨大的风险和责任，从独董的角度而言，未来要么要求提高待遇标准、增加保障系数，要么接受聘任时更加认真、谨慎和小心，要么辞去独董职务，或者改变“得过且过”的心态、进一步修正和端正自己的行为。从立法和监管者的角度，当然希望是最后一种结果。
2. 主观上希望积极参与与客观上履职困难的矛盾：在我国，独董履职之前要经过培训、考试并取得合格证书且需交易所事前审核，可以说能够上任的独董均具备较强的合规意识、风险意识和风险认知，对自身职责范围和边界比较清晰，希望在上市公司重大事务的决策过程中理性、客观和中立。在过去，独董接受任职前会有熟人推荐、也会了解上市公司的基本情况，认为能够与上市公司能够相互加分，普遍心理预期应该是：津贴少一点也可以，但应该不会出事。没有一个独董希望自己所任职的上市公司出现重大问题，因为这对自己不利。但目前的规范性文件对独董参与企业日常经营的硬性要求不够、不多，导致独董对上市公司的监督和质疑缺乏足够的底气，加上一些上市公司在重大决策的会议之前未严格按规定提前将相关资料、文件、信息提供给独董熟悉、审阅，一些独董对此也缺乏坚持，导致在决策时“被迫”走过场式同意。在上市公司正常经营的情况下，独董和上市公司均相安无事，并且会形成一定的惯性。在实际控制人故意造假、且外部第三方中介机构发表肯定意见等特定条件下，独董即使已经尽到了合理的注意和勤勉义务，客观上也难以发现、也难以阻止。
3. 帮助、赋能与监督、制约的矛盾：独董制度设立的初衷是降低股东代理人成本、维护中小股东的合法权益、消除和避免“内部人控制”等问题，可理解为两个对立的部分：一方面要借助独董的知识和专业背景，帮助上市公司更好地作出有利于上市公司、有利于全体股东的重大决策，更多地需要为上市公司“赋能”，使得上市公司发展更加快速、顺畅，实现股东价值的最大化；另一方面，对上市公司实际控制人、管理层的违法违规、损害中小股东利益的行为起到监督、制约和阻止作用。正常情况下，这两者能够协调统一，充分平衡。在非正常情况下，或者从正常走向异常的过程中，这两者之间相互纠缠、很难分清。实践中，独董对自身职责和定位的理解与监管机构和执法机关的理解存在一定差异，即独董认为应该主要是支持和帮助企业发展，即“强帮助、弱制约”；监管机构和执法机关认为应该主要是预防、制约和限制大股东和实际控制人的不当权力、防止其损害中小股东的利益，即“弱帮助、强制约”。康美案的判决就是这种认知差异被放大到极致的结果。
4. 实际履职能力与法定独董职责的矛盾：上市公司独董的来源主要包括财务(审计)、法律(律师)、行业(技术)、企业管理等方面的专家或学者，任职前大多具备多年的相关领域工作经验，很多上市公司在选择独董时比较注意不同独董的知识和经验背景的搭配，希望借助独董独特的能力和优势，为企业的发展赋能、为公司的形象加分。但从目前已经披露的上市公司违规披露或不披露重要信息、财务造假、操纵股价操纵等案件的处理结果来看，比较多发的基本都有(是)财务问题。而财务问题具有极强的专业性、实操性、敏感性和隐蔽性。从全球上市公司的财务造假和财务舞弊案例，我国监管机关和司法机关在调查处理类似案件也需要多人、长达数年的时间调查和验证，以及典型案例都是实际控制人刻意隐瞒、故意造假或系统性作弊等情况看，即使是资深财务或审计专家、专门的办案人员也难以短时间内发现和核实，更别说从事理论研究、实务经验相对薄弱、非财务职业背景、对企业运营理解不够的独董了。独董职业或专业背景来源的多元性、并非都是财务专家的客观情况，使得部分独董履职时存在自身无法克服的天然局限或缺陷，简单说就是“不是不想做、实在是做不到”，只能选择相信外部中介机构(如会计师出具了标准无保留的审计报告)的专业判断和意见。
5. 参与决策的时间和条件的有限性与其应承担责任的无限性之间的矛盾：众所周知，上市公司的独董基本上都是兼职，也无需全职在上市公司工作，通常都理解或者简化为出席董事会和股东大会，并在会议中发表意见和作出决策，这就非常可能导致独董对上市公司了解程度有限、对上市公司的变化动态缺乏及时跟踪、对决策依据和背景掌握不足、在决策会议中难以短时间内快速识别风险和隐患等问题。以一个典型的财务造假案件为例，一般会经历几个过程：实际控制人产生造假想法→安排少数核心人员实施→屏蔽其他人员(包括独董和其他高管) →第三方机构出具意见或文件→召开会议进行决策→实施相关行为→问题暴露→监管机关或司法机关查处。独董的决策虽然重要，但处于事件全过程的末端和后期，如果需要独董在后期作出一个合理和正确的决定，客观上需要其倒追、倒查到事件的早期阶段，不仅需要大量的时间、各方充分的理解和配合、而且需要极为专业的能力，也不符合常理。作为外部董事，加上上述其他原因，要求独董承担过重的赔偿责任就显得无法理解。

二、需要厘清的几个问题

康美案的一审判决出台后，迅速引发震动，“签字即担责”的处理思路过于严苛，实际上独董为上市公司或其实际控制人起到了担保的作用。一部分独董以主动申请离职作为规避风险的对策，一部分独董也在积极与上市公司探讨应对措施，力图找到新形势下权利和义务的平衡。笔者认为，在给中小股东造成巨大损失的类似案件的处理思路上应理清和考虑与独董职责、权限和责任有关的几个问题：

1. 在事件中担任的角色：充分考虑组织、策划、指挥、主导与被动参与、疏忽大意、被迫同意，主要作用与次要作用；风险和收益的平衡和对等；
2. 在事件中的主观心态：是积极、主动参加还是被动、消极应付；是否采取措施有效避免或者减少损害后果，是否放任违法行为发生。
3. 任职时的公司状态：区分独董任职时上市公司的存在状态，在异常时期上任的独董应有较高的责任和勤勉义务；
4. 独董待遇与其责任的匹配程度：考虑到违规后果和损失大小的差异，独董责任应与所任职上市公司的市值及津贴多少等挂钩，譬如将独董的责任限定在其津贴的一定倍数范围内；
5. 支持对专业机构的信任：独董不可能成为成为一个全能的人，应维护市场和业界对专业中介机构信赖的合理性；譬如要求独董挑战会计师的审计结论就显得过于苛刻；
6. 对事件的知情程度：区分是全部知情、还是部分知情，是事前知情还是事后知情，知情后是否提出质疑、建议并采取有效措施；
7. 专业背景和客观能力：对于事件中与独董专业背景和职业经历有关的事项是否应当发现而未予指出，不同专业背景的独董的责任应有所差别；
8. 职责和内部分工：独董除担任董事外，还在董事会专门委员会(如审计委员会、战略委员会等)任职，所涉事件是否与其专门委员会的职责和职务相关及关联程度；
9. 日常管理的参与程度：是否主动、经常性与上市公司管理层、大股东、实际控制人保持信息沟通和通讯联系。

三、自由裁量权与社会效果的权衡

康美案短期内引发了业内强烈的关注和思考，尤其是对在任的独董和上市公司。该案的正面和积极作用无疑是明显的，可以预料，独董和上市公司将会重新定位各自的职责和行为，采取有效措施防范巨额风险的发生。有关司法机关重拳出击、铁腕治乱的决心值得肯定，但笔者仍然建议：

1. 适当限缩自由裁量权：在法律允许的自有裁量范围内，适当谦抑裁判权，采取创新、渐进式加压的办法(如以其取得报酬的若干倍数作为承担责任的限额等)，给市场参与者一些适应的过程，避免矫枉过正、用力过猛。既要体现铁腕治乱的决心，也要闪耀人性关怀的光辉。

2. 充分考虑处罚的社会效果：康美案的结果很可能导致现任独董辞职外，一段时间内独董供应不足，损害其他正常上市公司的利益。因此，既要有典型案例的宣传效果，也要做到个案公平，还要维护资本市场大局的稳定和繁荣。
3. 对现行独董制度进行修改和调整：结合独董制度的实施现状，充分考虑到独董制度的初衷、机制、来源、待遇及提名机制、履职能力及其保障、专业背景、参与的时间和精力，独董制度与监事会的关系，中证中小投资者服务中心在上市公司独立董事制度中的作用等方面，对独董制度进行适当调整。

四、对独董行为的建议

康美案的落地，受震动和影响最大的无疑是独董群体了，一同受处罚的会计师事务所、实际控制人的巨额处罚几乎被忽视。业内人士多多少少存在一种对独董巨大风险和赔偿责任的同情，认为以如此低的薪酬承担如此巨大的责任，得不偿失。为此，在现行独董制度没有改变的情况下，笔者提出如下建议，供决策时参考：

1. 积极参加监管机构组织的高级管理人员(独董)培训，充分掌握证券资本市场专业知识，随时关注证券资本市场动态，积极向资深独董学习、取经，提高风险意识、风险识别能力和参与上市公司经营管理的能力。
2. 接受独董任职前和任职后，详细了解并持续关注任职公司的基本情况，包括财务、法律、业务、大股东和实际控制人、管理层、发展战略、企业文化和价值观等各个方面的动态变化；异地任职的，充分利用每次现场会议的机会，增加对公司的了解和实地考察。
3. 与上市公司沟通协商，由所任职公司为其全体董事购买商业性的董事责任保险，并注意保险条款中的最高保额、除外责任(即哪些情形下保险公司不予赔偿)；视情况与上市公司大股东和实际控制人沟通协商，是否可以另外提供替代性担保措施。
4. 经常性保持与上市公司管理层、大股东的沟通，了解公司的日常动态；在每次重大决策前、每次董事会会议前要求提前提供相关会议文件和资料，认真阅读、多方核查、反复验证，真正做到勤勉、尽责，重要的是保留能够证明自己尽到合理的注意和勤勉义务的证据。

5. 与同届的其他独董、董事保持密切联系，既为上市公司的正常发展提供必要的帮助和支持，也对上市公司的异常情况保持适当的敏感性和警惕性、对违法违规行为进行坚决的监督和制约；如果上市公司及其大股东、实际控制人对独董正当合法的履职要求不能满足，必要时辞去独董职务，以规避潜在风险。

植德资本市场

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合伙人 舒知堂

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