作者：桂芳芳本文共计2600字，阅读需约7分钟问题的提出在离婚纠纷中，一方若存在过错行为，另一方常常主张对方少分夫妻共同财产。司法实践中，法院如何认定过错？过错对夫妻共同财产分割尤其是股权有何影响？离婚诉讼中的无过错方又该维护自己的合法权益？简要回答《民法典》第一千零八十七条规定了离婚纠纷中，人民法院以照顾子女、女方和无过错方权益为原则分割夫妻共同财产。[1]当夫妻一方对离婚存在过错，法院分割财产时应当给予无过错方适当照顾，无过错方可以适当多分夫妻共同财产。[2]同时，《民法典》第一千零九十一条规定了离婚损害赔偿制度，因夫妻一方的重大过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。[3]我们代理的一起离婚纠纷案中，法院认定男方构成严重过错，并且在分配夫妻共同财产时，由无过错方分得70%份额，并判定过错方向其支付离婚损害赔偿金。案件事实2008年，男女双方结婚，二人婚后生育了2名子女，均未成年。双方曾共同经营公司，分居后女方继续经营。男方在婚内持续出轨，长期与案外人丙女、丁女同居，并与丁女生育一女，男方还曾因涉嫌强奸罪被刑事拘留。协议离婚未果后，女方向法院提起第一次离婚诉讼，法院判决不予离婚。2021年，女方向法院提起以男方、丙女为被告的赠与合同纠纷诉讼。经审理，法院认为男方与丙女存在恋爱关系，男方对丙女的赠与行为违反夫妻间的忠实义务，侵害女方的财产权益，违背公序良俗原则，认定该赠与行为无效，由丙女向女方返还赠与钱款。2021年法院判决不予离婚后，男方仍与案外人长期同居，给女方造成极大精神伤害。2023年，女方再次向法院提起离婚诉讼。法院认为二人感情确已破裂，准予离婚。被告男方在婚姻存续期间与其他异性同居并生育子女，严重违反夫妻忠诚义务，对夫妻感情破裂存在过错。基于对子女、女方的保护和男方的过错，判定对于无法达成协议的夫妻共同财产，按照女方分得70%、男方分得30%的比例予以处理，并判决男方向女方支付离婚损害赔偿金3万元。法律规则与适用【过错认定】实务中，对过错的界定是以《民法典》第一千零九十一条离婚损害赔偿中的法定过错为参照的，第一千零九十一条罗列了五种过错情形，分别是：重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，及其他重大过错。其中，重婚是指有配偶者又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，包括两种情形：一是法律重婚，即经过婚姻机关登记、领取结婚证的重婚；二是事实重婚，即以夫妻名义公开同居，群众公认的重婚形式。与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，出轨不等同于与他人同居。其他重大过错，如吸毒、嫖娼、赌博等。【过错对判决的影响】在法院认定过错后，是否多分，以及多分的比例，法律规定较为笼统。一般是由法官依据具体案件情况，结合过错情节、伤害后果等因素，酌情决定双方分割财产比例。实践中，常见的无过错方与过错方分得夫妻共同财产的倾斜性比例为60:40，或55:45，无过错方分得份额最多可以达到70%。笔者检索的案例中，无过错方分得60%以上夫妻共同财产，需满足两个基本条件：一是过错情节恶劣，如本案中男方出轨多人，与两位案外人保持长期同居关系，非婚生女，涉嫌强奸罪曾被刑事拘留等，已严重破坏夫妻感情，给无过错方带来极大伤害；二是无过错方持有关键证据，如本案女方持有的男方涉嫌强奸罪的拘留通知书，男方与丁女同居的视频、照片等。此外，2021年女方诉男方、丙女赠与合同纠纷的生效裁判文书，对与本案中认定男方存在过错具有关键性作用。【律师说】本案判决两个孩子都随女方生活，男方支付每人每月7000元抚养费，同时女方分得70%的财产（包括共同经营的公司股权），3万元精神损害赔偿。32页判决书共23个判项背后，律师团队做了哪些努力？明确立场，律师与当事人就是一个项目组，当事人对案件和对方情况了解，律师对法律和司法实践精通，双方通力合作，各司其职。提出赠与婚外第三人无效案的诉讼，是离婚诉讼的策略性诉讼，取得生效判决也是本案认定男方过错的关键证据。根据我国民诉法的既判力规则，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。[4]这意味着，在赠与无效案中，法院已经认定男方与案外人存在恋爱关系的事实，可以直接作为本案的关键证据使用，有力地证明男方过错。合理主张诉求。依据办案经验和法律检索，70%是实践中无过错方分得财产的最高比例。本案中，我方主张分得75%这样一个更为精准的数字，一方面给了对方一些空间，另一方面向法官展示了我方诉求的审慎性和专业性。最终，我方也顺利达成争取70%份额的目标。申请法院调查取证，是我们在本案中采取的关键策略之一。我方多次申请调查令，调查男方的过错和财产，在构建坚实证据基础的同时，给了男方极大心理压力。通过对取得证据的合理编排，在庭前和庭审中以情理法的方式影响法官。通过证据构建一个逻辑严密、情感共鸣的论证框架，在力求展现案件的全貌的同时，确保法官能够认可我方立场的合理性。同时，在庭审中掌握时机，确保了在关键时刻能够准确、有效地传达我方的观点和诉求。诉调结合。在判决前，我方多次尝试调解，坚持在诉讼的每一个环节为当事人争取利益。庭审过程中，男方曾提出过相对有利于我方的方案，成为坚持我方主张的参考依据之一。思考理论上，照顾无过错方权益原则中的过错包含一般过错和严重过错。但在实践中，首先，法院对严重过错的认定要求较高，认定相对困难；其次，离婚纠纷的无过错方多为女性，相对弱势，取证较为困难，客观事实与法律事实相差过大，导致法官持保守立场在审判中时有发生。收集并呈现有力的证据是胜诉的基础，庭审技巧和诉讼策略的灵活运用也是确保胜诉的关键因素。再次，具体财产类型而言，股权、房产等较为优质的资产，法官往往会倾向于考虑无过错方利益。因此，过错认定和公司股权走向也有较大关联。能直接证明同居的视频、录音、照片，对方出具的详细载明其过错的悔过书、保证书、财产分割协议，开房记录，嫖娼处罚记录等都是认定过错的有力证据。另外，在积极举证的同时，离婚损害赔偿和离婚经济补偿[5]也是无过错方维护自身合法权益的途径。当婚姻遭遇过错，当股权面临分割，天平在理论上总是向无过错方和弱势群体倾斜。当然，前提是有充分的证据证明自己的主张。法律不保护惫懒之人，只有充分的证据和专业的经验才能弥合理论和实践中的天堑鸿沟。[1]

参见：https://www.judiciary.hk/doc/en/court_services_facilities/guide_to_probate_practice.pdf“B5

参见香港司法机构网站：https://www.judiciary.hk/zh_cn/court_services_facilities/probate.html第十一部分

1988）允许著作权中的财产权通过遗嘱或法定继承进行转移。对于人身权，如署名权和反对权，则允许作者生前指定某人在其去世后行使这些权利[3]。法国的《知识产权法典》（Code

作者：欧阳芳菲本文共计2200字，阅读需约28分钟有关美国外国授予人信托的认定规则介绍，可参阅《家族信托百问百答

1402leiming.li@meritsandtree.com蔡丽茹业务领域：银行与金融130

欧阳芳菲业务领域：家事服务与财富管理、银行与金融、投融资并购010-5650

未足额缴纳计入资本公积的增资款是否构成瑕疵出资，进而应对债权人承担补充赔偿责任？》42.《股东从公司不当获得财产的行为一定会构成抽逃出资吗？》43.《植德诉记

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岁序更新，一元复始。植德管委会谨向全体同事、家属、合作伙伴及给予我们支持与关爱的各界朋友致以真诚的感谢，并祝愿大家新年快乐、皆得所愿！

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作者：赵一平本文共计8800字，阅读需约22分钟题记Preface植德诉记是植德争议解决部出品的系列专业文章。通过借鉴英美法学专业中倡导的“IRAC”分析方法，对司法案例进行分析研究，以内容简洁、结论明确、指导实践为要旨，同时结合我们在办理具体争议案件时对争议解决策略、法律适用等方面的研究心得，讲求格物致知。期待通过植德诉记与大家分享进一寸有一寸的欢喜。主要问题问题1：借款人与贷款人签订借款合同，约定贷款人在中华人民共和国领域外向借款人给付外币，而由第三人在中华人民共和国领域内提供保证，或由贷款人、第三人提供在中华人民共和国领域内的担保物，此种担保合同的效力如何？答：按现行法律，如无法律规定的例外情形（如公司担保未经过董事会或股东会决议等），只要在境外履行的借款合同有效，则境内担保合同也是有效的。问题2：股票场外质押情形下，出质人、质权人与第三人证券公司签订“代管合同”，约定由证券公司代质权人盯盘、接受质权人指令以处置相应股票的质权实现方式，此类合同是有效的吗？答：此类合同不违反法律、行政法规强制性规定，因此是有效的，但由于2018年5月30日中国证券业协会发出了相关通知，因此自即日起证券公司不再开展此类业务。问题3：股票质押合同的主合同，即借款合同，因借款人违约，债权人已经在境外有管辖权的法院就此起诉并获得胜诉判决，该判决在中华人民共和国领域内效力如何？中华人民共和国法院对其如何审查？相应的，律师应如何举证？答：该判决如未经中华人民共和国法院承认则不具备判决的效力，但可作为证据经由一方当事人举证而由中华人民共和国法院采信。中华人民共和国法院应按《中华人民共和国民事诉讼法》审查证据的一般原则，对该判决的关联性、真实性、合法性进行审查，律师相应的也应在这三个方面向受诉法院举证。问题4：因出质人实际控制人（也是出质人唯一股东）的配偶涉嫌犯罪，有关公安机关冻结了出质人名下的未售质押股票，质权人是否还能优先受偿？答：对此问题要分两种情况讨论：1、如果被冻结的股票是出质人实控人的合法财产，质权除劣后于“人身损害赔偿中的医疗费用”外，优先于“退赔被害人损失”、“罚金”、“没收财产”及“其他民事债务”受偿；2、如果被冻结的股票是赃款（物）或由其转化而来，则需看质权人取得质权时是否为善意，在满足善意的情况下，仍可以优先受偿。问题5：借款人因违约触及“代管合同”中的平仓约定，第三人证券公司已依据质权人指令卖出了部分质押股票并获得相应款项，但尚未来得及给付质权人，此时公安机关将该部分款项划扣至该机关账户，质权人的优先权是否及于被划扣走的款项？答：对于担保物变价之后的金钱是不是也属于担保物权的优先范围，在我国《物权法》和《民法典》中并没有明确规定，在民法学理论上也存在争议，有的观点认为担保物变价后的金钱也适用“物上代位”原理，即也属于担保物权优先受偿的范围，也有持否定态度的观点。案件基本情况1、2018年1月24日，贷款人甲公司（一家注册在香港的公司）与借款人乙公司（一家注册在英属维尔京群岛的公司）签订《借款协议》，约定由甲公司向乙公司提供总额不超过1亿美元的定期借款，借款期限2年，利率8%/年。乙公司需在借期之内分四次每半年支付利息，2年到期时清本付息。丙公司（中华人民共和国注册的公司）作为出质人以其持有的中国A股上市公司股票提供质押担保，自然人丁（丙公司唯一股东暨实际控制人）、戊（丁配偶）共同作为保证人也在该合同上予以署名。协议中还约定，在贷款期限内的任何连续三个交易日，如贷款动态质押率超过70%，乙方应在其后的三个交易日内追加担保以回复70%的动态质押率，否则应按本金的日万分之五向甲方承担未恢复70%动态质押率期间的违约金。另各方约定该合同适用中华人民共和国香港特别行政区（以下简称香港）法律，并由香港法院非专属管辖。同日，质权人甲公司与出质人丙公司另行签订了《股份质押协议》，约定丙公司以其持有的某中国A股上市公司（R公司）股票3300万股为《借款协议》提供质押担保，并约定当乙公司违约或未按约定动态质押率追加担保时，甲公司有权以股份折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，担保范围包括《借款协议》项下乙公司的所有义务以及甲公司为实现债权所产生的一切费用支出。双方约定因该协议引起或与该协议有关的任何争议，均应提交CZ市有管辖权的人民法院解决。同日，甲公司、丙公司及己公司（丙公司开户的证券公司）签订《质押证券代理处置协议》，约定当出现《股份质押协议》约定的实现质权情形时，由己公司协助甲公司处置质押股票，并将处置所得款项直接支付甲公司。三方约定因该协议引起或与该协议有关的任何争议，均应提交CZ市有管辖权的人民法院解决。2、2018年1月30日，中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司（以下简称“中证登深圳”）为R公司的股票质押出具《证券质押登记证明》，记载质权人为甲公司，出质人为丙公司，质押申请日为2018年1月29日，托管单元为“己公司总部一交易单元”、股份性质为“无限售流通股”，申请质押数量为“3300万股”、实际质押数量为“3300万股”，质押登记日期为“2018-01-29”。3、2018年1月31日，为履行《借款协议》项下出借款项的义务，甲公司通过其名下境外账户向乙公司名下境外账户汇款7000万美元，2018年3月7日，甲公司又通过相同路径向乙公司汇款2500万美元。4、2020年5月18日，甲公司与丙公司签订《保证合同》，约定由丙公司对乙公司在《借款协议》项下债务以及因实现债权所产生的一切费用承担连带保证责任，保证期限为债务到期之日起三年。双方约定因该协议引起或与该协议有关的任何争议，均应提交CZ市有管辖权的人民法院解决。5、因乙公司未按照《借款协议》支付借款利息、同时动态质押率曾高于约定，且在借款期限届满后未偿还借款本金，导致触发《股份质押协议》实现质权的约定，甲公司于2019年12月至2020年5月间指示己公司通过集中竞价和大宗交易方式分多笔处置了丙公司名下770万股R公司股票，所得款项为2亿元人民币。6、2020年8月，C市公安局派员向己公司发出通知书，以戊涉嫌诈骗犯罪为由冻结了丙公司名下的未售R公司股票，并划扣了处置R公司股票所得的2亿元。7、为主张债权，甲公司起诉至英属维尔京群岛（乙公司所在地）法院，要求乙公司偿还债务，该法院于2021年2月作出判决确认：暂记至2020年11月30日，乙公司应向甲公司支付本金、借款期间应付未付利息、滞纳利息、违约金及律师费等合计1.64亿美元，并以1.64亿美元为基数，按年化5%向甲公司支付逾期利息至债务实际清偿之日止。8、2021年6月，为实现质权及要求丙公司承担保证责任，甲公司将丙公司起诉至CZ市中级人民法院，请求判令丙公司：1）对1.64亿美元债务承担连带保证责任；2）对1.64亿美元按年化5%计算的逾期利息（至债务实际清偿之日止）承担连带保证责任；并请求确认甲公司：3）就1、2项请求中主张的债权数额对丙公司质押的R公司股票折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；4）对质押股票中已处置770万股所得款项2亿元享有优先受偿权。9、上述案件审理中，甲公司提供由香港某律师行出具的《法律意见书》，就《借款协议》的有效性，英属维尔京群岛法院计算的借款期内应付而未付利息、滞纳利息、违约金是否符合香港法律，其总和是否超过香港法规定的最高年息及诉讼时效等进行了论证，结论为英属维尔京群岛法院判决符合香港法律规定。另经法院审理查明，《股份质押协议》、《保证合同》自签订至法庭辩论终结时，均未在外汇管理部门办理相关登记手续。10、2023年10月，CZ中院经审理作出判决，支持了甲公司全部诉讼请求。法律分析（一）内保外贷合同的效力内保外贷与内贷外保相对应，是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。[1]我国法院对于内保外贷合同效力的认定经历过一个变化的过程：1、2014年6月前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号，以下简称《担保法司法解释》）第6条认定未经审批或登记的对外担保合同无效。[2]之所以有这样的规定，是为了与1996年中国人民银行出台的《境内机构对外担保管理办法》（银发[1996]302号）保持一致，根据该办法的第三、十二、十四和十五条：中国人民银行授权的国家外汇管理局及其分支机构是对外担保的审批、管理和登记机关；经外汇局批准后，担保人方能对外提供担保；担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续；担保期限届满需要展期的，担保人仍需到原审批单位办理审批手续。2、2014年5月，国家外汇总局出台《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号），其中的第二十九条规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，自此，《担保法司法解释》的前述规定虽然没有被废止，但各地法院在裁判中纷纷不再坚持未经批准、登记的对外担保合同无效的观点，转而认为未经批准、登记并不是导致合同无效的原因。[3]至《民法典》于2021年1月1日实施，最高人民法院发文废止了《担保法司法解释》，因未经审批、登记而认定内保外贷合同无效的司法依据已不存在。关于跨境物的担保，根据《跨境担保外汇管理规定》第二十一条[4]、二十四条[5]等规定，外汇管理部门不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查，担保当事各方应自行确认相关事项符合相关法律法规。但担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷的，应当按照内保外贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关限制性规定。综合以上规定，本案中丙公司提供的保证担保和股份质押担保，均不因未履行外汇登记手续而无效。CZ法院在《股份质押协议》、《保证合同》有效的基础上判决丙公司承担保证责任和质押担保责任是正确的。需要着重指出的是，内保外贷的合同虽不因未登记而被法院认定无效，但绝非没有法律后果，为细化《跨境担保外汇管理规定》而同时出台的《跨境担保外汇管理操作指引》第六条“担保履约”的第（二）、（三）项就规定：非银行机构发生担保履约的，可凭加盖外汇局印章的担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在办理国际收支间接申报时，须填写该笔担保登记时取得的业务编号；非银行机构提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的，担保人须先向外汇局申请办理内保外贷补登记，然后凭补登记文件到银行办理担保履约手续。外汇局在办理补登记前，应先移交外汇检查部门。根据上述规定及笔者了解的情况，未办登记的内保外贷，除担保人可能面临外汇管理部门的行政处罚之外，债权人还可能面临无法结汇、资金不能出境的窘境。（二）股票场外质押的权利实现方式股票质押分场内质押和场外质押。场内质押即股票质押式回购，是指由证券公司根据融入方和融出方的委托向交易所交易系统进行交易申报。交易系统对交易申报按相关规则予以确认，并将成交结果发送中国证券登记结算有限公司（以下简称“中证登”）。中证登依据交易所确认的成交结果为股票质押式回购提供相应的证券质押登记和清算交收等服务。此类交易的资金融出方主要是证券公司、其子公司及其管理的资管产品。场外质押的资金融出方主要是银行、信托、保险公司和基金子公司等，其质押的设立不通过交易所系统，而是由质权人和出质人直接到中证登办理，其质权的实现一般也不是直接在交易系统内卖股，而是由出质人和质权人协商折价，或者由质权人向人民法院申请执行。无论股票场内质押还是场外质押，其法律依据都是《物权法》第二百一十九条和《民法典》第四百三十六条[6]，只不过场内质押的质权实现方式更加简便、快捷，但其融出主体范围较场外质押受限。由于本案所涉交易的质押登记并非通过交易所完成，而是由质押合同当事人直接到中证登办理，因此其性质属于场外质押。本案的交易模式还有一个显著的特点，即己公司作为第三人券商与甲、丙公司签订了《质押证券代理处置协议》，约定了其有代甲公司进行盯盘、通知和处置股票的义务，此种安排实际上是将场内交易方便快捷的优势与场外交易融出主体广泛的优势相结合，也不违反法律、法规的强制性规定，是合法、有效的，在彼时曾为场外质押交易当事方所广泛采用。但是到2018年5月30日，中国证券业协会发布《关于证券公司办理场外股权质押交易有关事项的通知》，其中明确规定了：“证券公司不得为银行、信托等其他机构或个人通过场外市场开展上市公司股票质押融资提供盯市、平仓等第三方中介服务，通知自2018年5月30日起开始实施。”因此在通知颁布后，新成立的场外股票质押项目，证券公司将不再会受理质权人提出的代为平仓服务，质权人若需要对质押股票进行处置，只能选择其他途径。（三）律师就外国法院判决如何向中国法院举证本案中英属维尔京群岛法院作出的判决，因未被中国法院承认，因此并不能在中华人民共和国领域内发生既判力，但根据2021年12月31日最高人民法院发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第十六条，[7]其可以作为证明主债权存在、范围的证据而被中国法院采信。作为代理律师，应当就该证据的真实性、关联性及合法性向法院举证，以说服法院以该判决确定的判项来确定本案主债权。法院也将对该判决的真实性、关联性及合法性进行审查，以决定是否将其作为确定本案主债权的证据：1、关于真实性：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

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未足额缴纳计入资本公积的增资款是否构成瑕疵出资，进而应对债权人承担补充赔偿责任？》42.《股东从公司不当获得财产的行为一定会构成抽逃出资吗？》43.《植德诉记

未足额缴纳计入资本公积的增资款是否构成瑕疵出资，进而应对债权人承担补充赔偿责任？》42.《股东从公司不当获得财产的行为一定会构成抽逃出资吗？》43.《植德诉记

作者：欧阳芳菲

随着人工智能技术发展的日新月异，AI在各个行业领域和细分赛道的大模型应用纷纷落地，为了更好地应对这一变革和趋势，植德律师事务所、微软、智用人工智能应用研究院及深圳数据交易所的多位专家联手精心打造了本次“人工智能+商业创新＋法律合规”的系列课程，通过两天一晚的学习与研讨，旨在全面提升企业各条线管理者对数字化和人工智能的感知及把握。2023年11月4日-5日，首届人工智能法商高级研修班于微软亚太研发集团总部成功举办，20多位来自各行各业的管理、合规、技术、业务等条线的学员嘉宾齐聚一堂，共同了解AI的历史沿革，研讨AI的今日应用，畅想AI的未来发展。行业趋势

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2.现继承人为李艳、陈惠英、李建原、李建杰。经北京市西城区诉前人民调解委员会调解，当事人自愿达成如下协议：一、被继承人李作君名下的北京市西城区（原宣武区）西便门内大街79.85号（宣更成字第128

作者：龚文静本文共计2400字，阅读约需6分钟一、问题的提出根据我国《合同法》第三百零八条的规定[1]可知，在承运人将货物交付收货人之前，托运人享有要求变更运输合同的权利，但是，我国《海商法》并未明确规定海上货物运输途中托运人是否享有变更运输合同的权利。那么，在实践中，海上货物运输合同的托运人能否援引前述合同法规定在运输途中要求变更运输合同呢？二、简要回答在最高人民法院2019年发布的第108号指导性案例“浙江隆达不锈钢有限公司诉A.P.穆勒-马士基有限公司海上货物运输合同纠纷案”[2]中，最高人民法院认为：在海上货物运输合同中，托运人可以根据《合同法》第三百零八条的相关规定，在承运人将货物交付收货人之前要求变更运输合同，但双方当事人需要遵循合同法第五条规定的公平原则来确定各方的权利和义务。托运人行使此项权利时，承运人也可相应行使一定的抗辩权。如果变更海上货物运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营运，承运人可以拒绝托运人改港或者退运的请求，但应当及时通知托运人不能变更的原因。三、案件事实在本案中，浙江隆达不锈钢有限公司（以下简称“隆达公司”）由中国宁波港出口一批产品至斯里兰卡科伦坡港。隆达公司通过货代向A.P.穆勒-马士基有限公司（以下简称“马士基公司”）订舱，涉案货物于2014年6月28日出运。2014年7月9日，隆达公司通过货代向马士基公司发邮件称，发现货物运错目的地要求改港或者退运。马士基公司于同日回复：因货物距抵达目的港不足2天，无法安排改港，如需退运则需与目的港确认后回复。次日，隆达公司的货代询问货物退运是否可以原船带回，马士基公司于当日回复：“原船退回不具有操作性，货物在目的港卸货后，需要由现在的收货人在目的港清关后，再向当地海关申请退运。海关批准后，才可以安排退运事宜”。2014年7月10日，隆达公司又提出：“这个货要安排退运，就是因为清关清不了，所以才退回宁波的，有其他办法吗？”此后，马士基公司再未回复邮件。涉案货物于2014年7月12日左右到达目的港，马士基公司应隆达公司的要求向其签发了全套正本提单。2015年5月19日，隆达公司向马士基公司发邮件表示已按马士基公司要求申请退运，马士基公司随后告知隆达公司涉案货物已被拍卖。四、法律规则与适用一审法院认为隆达公司因未采取自行提货等有效措施导致涉案货物被海关拍卖，相应货损风险应由该公司承担，故驳回隆达公司的诉讼请求。二审法院认为，依据合同法第三百零八条，隆达公司在马士基公司交付货物前享有请求改港或退运的权利。在隆达公司提出退运要求后，马士基公司既未明确拒绝安排退运，也未通知隆达公司自行处理，对涉案货损应承担相应的赔偿责任，酌定责任比例为50%。而最高人民法院认为，隆达公司在航程已过大半，距离到达目的港只有两天的时间才要求马士基公司退运或者改港，马士基公司以航程原因无法安排改港、原船退回不具有操作性为抗辩事由，符合案件事实情况，该抗辩事由成立，马士基公司未安排退运或者改港并无不当，并最终作出再审民事判决：撤销二审判决；维持一审判决。五、思考最高人民法院通过本案例明确指出，海上货物运输合同的托运人可以依据《合同法》第三百零八条的相关规定，在承运人将货物交付收货人之前，要求变更运输合同。但是，承运人并不是无条件服从托运人变更运输合同的请求，而是享有一定的抗辩权。如果变更海上货物运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营运，承运人可以拒绝托运人改港或者退运的请求，但应当及时通知托运人不能变更的原因。如果承运人关于不能执行原因等抗辩成立，承运人未按照托运人退运或改港的指示执行则并无不当。除此之外，根据笔者在Alpha、北大法宝、威科先行等数据库的检索，虽然未援引该第108号指导性案例作为支撑，但是，天津市高级人民法院审理的（2020）津民终455号、（2020）津民终469号等多个案例[3]均认为海上货物运输合同的托运人可以依据《合同法》第三百零八条的规定，在货物交付收货人之前要求变更运输合同。尽管《合同法》在《民法典》正式施行后已然失效，但是由于《民法典》并未对《合同法》第三百零八条的相关内容进行变更，而是直接将其作为《民法典》第八百二十九条的内容，因此，海上货物运输合同的托运人仍然可以依据《民法典》第八百二十九条的规定主张在运输途中变更运输合同。而上海海事大学法学院教授胡正良和上海交通大学凯原法学院助理研究员孙悦对上述观点持赞成态度，其认为海上货物运输合同的托运人可依据《民法典》第八百二十九条在承运人将货物交付收货人之前行使中止运输权。[4]

参见上海市松江区人民法院(2021)沪0117民初11564号、上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初16528号案例。往期回顾：向下滑动阅览1.《植德诉记

未足额缴纳计入资本公积的增资款是否构成瑕疵出资，进而应对债权人承担补充赔偿责任？》42.《股东从公司不当获得财产的行为一定会构成抽逃出资吗？》43.《植德诉记

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案例篇23：投资人与控股股东约定公司上市后以转让发行人股东公司的股权之方式间接实现回购目的的交易条款是否有效？》24.《植德诉记

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案例篇23：投资人与控股股东约定公司上市后以转让发行人股东公司的股权之方式间接实现回购目的的交易条款是否有效？》24.《植德诉记

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作者：马帅本文共计5500字，阅读需约12分钟题记Preface植德诉记是植德争议解决部出品的系列专业文章。通过借鉴英美法学专业中倡导的“IRAC”分析方法，对司法案例进行分析研究，以内容简洁、结论明确、指导实践为要旨，同时结合我们在办理具体争议案件时对争议解决策略、法律适用等方面的研究心得，讲求格物致知。期待通过植德诉记与大家分享进一寸有一寸的欢喜。问题的提出银行间债券市场的主承销商，往往既是债券发行人的融资银行又是所承销债券的持有人，有可能会比其他债券持有人更早地了解到发行人未公开的重大不利信息。该多重身份会导致其维护自身利益与保护投资者利益之间产生利益冲突。在出现利益冲突时，承销商应该如何选择？在特定信息未公开之前，承销商选择优先转让自持债券再启动后续管理义务，是否侵犯了债券受让人的利益？其赔偿范围又该如何确定？简要回答在上海金融法院（2019）沪74民初22号案中，上海金融法院认为，承销机构应以全体债券持有人的利益优先，在明知影响发行人偿债能力的重大不利信息后，承销机构作为债券后续管理人，应督促发行人及时披露相关信息，在发行人信息披露前，不得将其自身持有的债券先行交易，承销机构在构成利益冲突时优先选择转让自持债券再启动后续管理的行为违背诚信原则，具有主观过错，应对交易相对方损失承担相应赔偿责任。该责任主要系由法定义务而产生，其责任范围应根据承销商行为和受让人损失的关系链及原因力大小合理确定。案件事实2015年8月、10月，A物流公司（发行人）在银行间债券市场发行两期短期融资券，分别于2016年8月、10月到期，主承销商是上海B银行（被告）。《现券买卖成交单》显示，2016年1月13日，C集团财务公司（原告）买入案涉短融券，券面总额5000万元，交易金额49,775,300元，应计利息总额1,530,054.64元，结算金额51,305,354.64元，卖出方为上海B银行（被告）。C集团财务公司另于1月18日至21日分别从其他四个主体买入面额总计为4000万元的案涉短融券。2015年11月18日，A物流公司组织各融资银行召开债权人会议，上海B银行代表为杨某参会，并在会议备忘录上签字。2015年12月23日，武汉市地方金融工作局召集A物流公司、上海B银行武汉分行等融资银行在内的单位，召开A物流公司银行信贷协调会。《协调会纪要》载明，A物流公司的盈利能力大幅度下降，出现收不抵支现状，经营现金流日益紧张，企业生产濒于停产边缘。《协调会纪要》载明上海B银行参会人员为俞某、杨某。2016年1月22日被告向A物流公司发送邮件，要求发行人填报交船订单延期和撤销情况。2016年1月29日、2月1日，上海B银行向A物流公司发送邮件，要求发行人严格做好订单撤销和推迟事项的信息披露工作。2016年2月2日、3月28日，A物流公司先后发布两份《造船订单推迟、取消公告》。2016年2月22日，上海B银行自行查询A物流公司银行办《企业信用报告》，发现报告期内有欠息和垫款记录。2016年2月24日、2月26日、3月14日，上海B银行分别向A物流公司发送邮件，要求A物流公司对信贷违约进行全面核查和信息披露。2016年3月14日，A物流公司发布《债务逾期公告》，披露从2015年12月18日开始，A物流公司子公司发生贷款逾期；从2016年1月11日开始，A物流公司发生贷款逾期。2016年3月15日，上海B银行向A物流公司发送邮件，告知A物流公司要求召开投资人沟通会和持有人会议及会议具体安排事宜。2016年3月17日，上海B银行分别发布召开案涉短融券持有人会议公告，2016年4月6日召开两期短融券持有人会议。2016年8月、10月，上海B银行及A物流公司均发布《短期融资券未按期足额兑付本息的公告》，分别宣布截至涉案短融券到期兑付日日终，A物流公司未能按照约定筹措足额偿债资金，两期短融券不能按期足额兑付。2019年1月10日，C集团财务公司诉至上海金融法院，以上海B银行作为涉案短融券主承销商，未履行信息披露督导义务，在知晓A物流公司重大财务问题后，隐瞒该足以影响A物流公司兑付能力的内幕信息，将自己持有的债券转让给C集团财务公司，直接造成C集团财务公司财产损失，请求判令被告赔偿短融券损失本金9,000万元、利息630万元、罚息14,137,200元（暂计）、律师费15万元。上海金融法院最终判决上海B银行承担其转让的短融券本息损失范围内40%的损失，向C集团财务公司赔偿损失2140万元；对C集团财务公司的其余诉讼请求不予支持。法律规则与适用本案中，被告存在多重身份，既是发行人的融资银行，同时也是发行人案涉短融券的承销行、债券持有人，又与原告之间形成案涉短融券的买卖合同关系。法院认为，基于银行间债券市场交易的金融产品性质、交易投资属性、交易主体机构投资者身份及平台交易特点，交易对手应对风险进行独立判断。因此，单从债券买卖合同关系来看，债券转让方一般无需因信息披露向交易对手方承担责任。另外，从承销商后续管理义务来看，法院对主承销商后续管理义务内容和动态监测义务适当性履行标准也进行了界定，并认为本案中被告作为主承销商履行后续管理义务的适当性标准未低于法定限度，无需因此向短融债券持有人承担法律赔偿责任。然而，由于被告存在多重身份，使其在获知发行人未公开的重大不利信息后，发生利益冲突。作为主承销商，被告承担债券承销及后续管理职责，应及时准确掌握发行人风险状况及偿债能力、持续督导发行人履行信息披露，保障投资者利益。然而，作为融资银行及债券持有人，被告也有实现自身债权、避免损失的利益需求，与其作为承销商负有的后续管理义务产生冲突。在被告以融资银行的身份获知发行人未公开的重大不利信息后，其作为主承销商，应严格遵守职业规范和职业道德，保护投资者权益。被告无法证明其内部隔离机制有效运作的情况下，在发生利益冲突时先行转让己方持有债券再行启动后续管理工作的，存在违反诚信原则不当转让涉案债券的高度盖然性。因此，法院认定，被告作为主承销商利用其特殊身份优势，在具体信息披露前转让短融券避免自身利益受损，与其保护投资者利益的后续管理职责相悖，具有主观过错，造成损害后果，应承担相应侵权赔偿责任。在上述规则的基础上，法院进一步明确了利冲侵权损失赔偿范围的确定规则。法院认为，原告损失的根本原因在于发行人到期未兑付，在被告不存在诱导交易行为的情况下，其赔偿责任应基于维护市场秩序和公平交易的考量判定，在其过错范围内酌情判定相应的赔偿责任。思考长期以来，银行间市场都存在着对主承销商负责制的路径依赖，主承销商实际承担着债券发行和承销、存续期管理和违约阶段的代理追偿等全环节的职责，甚至存在着其他融资关系。自新《证券法》引入受托管理人制度以来，中国银行间市场交易商协会（下称“交易商协会”）对其自律规则也进行了较大范围的更新和完善，引入了受托管理人的概念，并且对银行在发行阶段和债券存续阶段的不同角色和职责进行了区分。但是从实践来看，受托管理人制度，与交易所债券市场的受托管理人地位存在明显区别，而且实际运行情况并不理想、各主体参与积极性不高。主承销商承担多重身份的情形可能还会长期存在。2023年4月14日，交易商协会发布了新版的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具存续期业务规则》（〔2023〕8号，下称“《存续期业务规则》”），旧版规则（交易商协会公告〔2023〕8号发布）同时废止。相对旧版，新版《存续期业务规则》明确了各参与主体在存续期内各自责任和义务，同时明确开展存续期及工作应当“遵守依法合规、诚实守信、平等自愿的原则”，明确包括主承销商、发行人、存续期管理机构及受托管理人等在内的市场参与主体及工作人员不得利用存续期工作中获得非公开信息为自己或者他人谋取不正当利益。在监管趋紧、债券违约频发的背景下，主承销商将来面临民事索赔和行政处罚的风险将会进一步升级，而且其索赔风险不仅来自债券发行阶段，也会延展到债券存续阶段。各参与主体需要不断完善内部机构设置、明确职责，压实主体责任。由于银行间市场的交易习惯和现行规则设计，主承销商想要完全避免利益冲突在短期内难以实现。主承销商需要从内部进一步明确和完善机构设置和分工，改变以往“重发行、轻管理”的理念，有必要指定专门部门或团队、设置专门岗位开展存续期管理工作，建立完善的内部控制制度和档案管理机制，并做好日常工作记录。在出现利益冲突时，主承销商应更加审慎处理各方关系，确保严格遵守其不同身份角色下的责任和义务。往期回顾：向下滑动阅览1.《植德诉记

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作者：王海青本文共计3000字，阅读需约8分钟近期公布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称“会议纪要”）在第三章第（四）部分第83-88条集中规定了与虚拟货币相关的规则。其中，第83条和第84条分别针对“以虚拟货币为支付对价”、“委托投资虚拟货币”两类行为，在明确关于合同效力的裁判标准的基础上，进一步规定了诉请交付虚拟货币可行性、无效后的损失承担规则等问题，对当前司法实践中较为常见且争议较大的问题提出了解决思路。本文梳理总结近几年司法实践中委托投资虚拟货币、买卖虚拟货币、使用虚拟货币支付等交易行为被认定无效后损失承担的处理方式及存在的问题，并在此基础上对“会议纪要”相关规定进行简要解读。一、司法现状梳理（一）由原被告根据过错分担损失如(2023)辽07民终23号案中，法院认为“案涉国际虚拟货币不属于国家许可的合法理财产品，因此双方当事人之间围绕该虚拟货币达成有关合意自始至终归于无效……不论二者之间的法律关系如何界定，上诉人的协调、帮助行为是促成被上诉人购买虚拟货币的关键。虽然现无证据证明上诉人在该过程中存在牟利行为，但是其积极、主动的协调、帮助行为已经超出了一般帮助的合理范畴，这也是给被上诉人造成75000元损失的重要因素之一。一审法院酌定其承担50%的责任”。如(2018)苏05民终8325号案中，法院认为“朱晓萍、张健香均系涉案平台会员并明知涉案虚拟货币增值获利规则与买卖风险，双方对损失产生均存在过错……本院酌定朱晓萍因合同无效导致的损失66200元由双方各半负担”。（二）由原被告按照交易完成的现状各自承担相应损失如(2022)湘11民终3878号案中，法院认为本案原告唐青艳与被告曾勋之间代买20000个虚拟货币OYT的委托合同因违背公序良俗无效，“本案被告曾勋将其中2000个虚拟货币OYT转入原告唐青艳在BIT交易所的账号内。之后，BIT线上交易平台被政府监管部门强制关闭。由于2000个OYT不具有强制性和有偿性等货币属性，并不是真正意义上的货币，不具有与法定货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，公民投资和交易虚拟货币不受法律保护，故不能判决原告唐青艳返还2000个OYT给被告曾勋。由此造成的损失即6350元（2000个OYT×3.175元/个）应当由原告唐青艳自行承担。故原告唐青艳诉请被告曾勋返还6350元，法院不予支持。在被告曾勋处剩余的18000个OYT。现被告曾勋要求原告唐青艳在虎符交易所注册新账户，以便将剩余的18000个OYT转入原告唐青艳在虎符交易所注册新账户上，但原告唐青艳不同意。基于同理，法院不能判决原告唐青艳接收剩余的18000个OYT，由此造成的损失，应当由被告曾勋自行承担”。（三）由原告自行承担如(2023)京民申463号、(2023)辽01民终57号案中，法院认为委托合同因违反虚拟货币金融监管的规定，违反公序良俗无效，委托投资（购买）虚拟货币所引发的损失由原告自行承担。如(2021)京0108民初50738号案中，法院认为买卖合同因违背公序良俗而无效，“对金香丹要求马红杰返还款项及支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持”。又如(2023)豫1081民初171号案中，法院认为“被告主张以‘数字货币’清偿部分案涉债务的行为在我国不受法律保护，其清偿行为无效，由此引发的损失由当事人自行承担”。（四）被告返还款项如(2019)湘01民终6247号案中，法院认为买卖合同因损害社会公共利益而无效，“周杰应当返还贺亮芳的货款、贺亮芳则应将相应‘帮呗、硒链’返还，而对于本案合同无效，贺亮芳、周杰均存在过错，应当各自承担相应的责任，故一审法院认定周杰返还贺亮芳8万元并无不妥，由于双方均未举证‘帮呗、硒链’具体交易数量，故一审法院对于贺亮芳的返还义务暂时未作处理并无不妥”。二、当前司法实践存在的问题可以发现，鉴于对虚拟货币的法律性质和监管政策的理解不同，司法实践中的裁判观点并不统一。自2013年以来，我国对虚拟货币交易的监管态度逐步趋严。虽然，监管文件在否认虚拟货币“货币”地位的同时，认可其具有“财产”属性，具有稀缺性和价值，而且也并未有监管文件明确禁止个人持有和交易虚拟货币。但是，在近几年的司法实践中，认定虚拟货币交易行为无效成为了主流做法，而认定无效之后如何处理，是否能够各自返还、如果不能返还，产生损失后如何分担等一系列问题便需要处理。围绕着较为典型的损失分担问题，较多的法院往往根据禁止投资、交易虚拟货币的监管要求，以及客观上因平台被封而无法返还、无法强制执行、无法客观估价等原因，对于折价补偿和损失处理问题简单化处理，认定损失由委托人、买方等自行承担。但这样的处理方式完全忽视了虚拟货币的财产属性，并且与《民法典》第157条的规定不相一致，也常常会引致当事人的不满。三、“会议纪要”相关规则解读83.【以虚拟货币为支付对价纠纷的处理】虚拟货币具备网络虚拟财产的部分属性。当事人之间约定以少量虚拟货币抵偿因互易、劳务等基础关系所生债务的，如果不存在其他无效事由，人民法院应当认定合同有效。当事人请求对方当事人履行交付虚拟货币义务的，人民法院可予支持；因相关政策限制等原因不能实际履行的，可按合同签订时约定给付虚拟货币一方接受相应财产的实际价值确定其赔偿损失范围。当事人假借基础交易合同之名，以虚拟货币为经常性支付工具兑换法定货币或实物商品的，人民法院应当认定合同无效。本条以承认虚拟货币具备网络虚拟财产的部分属性为说理基础，明确以是否具备经常性作为对虚拟货币作为支付对价行为的效力进行判断的主要依据，以少量虚拟货币抵偿因互易、劳务等基础关系所生债务的行为有效，借基础交易合同之名，以虚拟货币为经常性支付工具兑换法定货币或实物商品的行为无效的裁判标准。同时，本条规定了人民法院应当受理并支持当事人请求交付虚拟货币的诉讼请求，客观原因不能实际履行的，可按合同签订时约定给付虚拟货币一方接受相应财产的实际价值确定其赔偿损失范围。我们理解，此处规定虽然系针对以虚拟货币作为支付对价作出的，但其认可的以合同订立当时的对价作为确定损失范围的原则，对于虚拟货币买卖合同也有参照作用。84.【委托投资虚拟货币纠纷的审理】当事人双方在合同中约定，委托人以自己的名义在虚拟货币交易平台上登记注册账户，委托受托人从事投资活动的；或者委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，可认定双方成立委托投资合同。合同签订在《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年9月4日）发布之后的，因代理事项违法，人民法院应当认定委托合同无效。对委托人因此所受的损失，可以将委托事项的发生原因作为确定过错程度主要考量因素，由当事人分担。本条针对“委托投资虚拟货币纠纷”，明确了在2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》发布之后委托投资行为无效，并进而规定，对委托人因此所受的损失，可以将委托事项的发生原因作为确定过错程度主要考量因素，由当事人分担。基于《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中明确规定“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及其相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担”，较多的法院对虚拟货币投资、包括虚拟货币买卖等行为无效后的损失分担问题进行简单化处理，导致规则适用不统一，裁判的社会效果欠佳。本条规定回归了民事审判所应当秉持的过错原则，对司法实践在此问题上的简单化倾向进行了纠正。植德元宇宙与数字经济植德元宇宙与数字经济行业委员会，从元宇宙产业链、法律、商业模式等多角度出发，专注于研究元宇宙监管、区块链游戏、NFT、商业模式中的法律问题，为客户提供多维度的元宇宙法律服务，包括投融资、IPO、知识产权、合规（数据合规、刑事合规、税务合规、知识产权合规）等法律服务。植德元宇宙与数字经济行业委员会由在不同合规专业领域具有行业、法律多重背景，且深耕多年的合伙人组成，擅长通过完整且动态的合规体系来协助元宇宙企业搭建合规制度，完善产品合规性，在事前、事中和事后多个环节进行风险防范或危机处理，结合商业化思维，协助客户做好合规审查和风险防控，为客户的经营活动保驾护航。植德元宇宙与数字经济行业委员会合伙人：郭晓兴、何京、李倩、时萧楠、汪闻超、王妍妍、王海青、杨诚、赵芸芸本期作者介绍合伙人

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未编制查验计划，未对法律意见书进行讨论、复核。经查阅A律所工作底稿，未发现A律所及其指派的律师为欣泰电气项目编制查验计划，未发现A律所对法律意见书进行讨论、复核的记录。3.

植德自成立起就十分重视环境保护、社会担当及组织治理。植德一直倡导绿色办公，多个办公室所在建筑拥有LEED认证，此外植德尽量选择公共交通特别是地铁交通发达的建筑，方便员工通勤；在社会公益方面，植德设立了专项基金及社会责任与公益委员会系统领衔公益事业；在组织治理方面，植德在创所之初就积极践行“理念打底，制度先行”，并不断优化提升组织管理能力。成立六周年之际，植德综合参考了联合国《SDGs（联合国可持续发展目标）企业行动指南》、全球报告倡议组织（GRI）发布的《可持续发展报告指南》、可持续发展会计准则委员会发布的《SASB