植德诉记 | 内保外贷交易结构下股票质押担保若干实务问题的案例分析

作者：赵一平

本文共计8800字，阅读需约22分钟

题记

Preface

植德诉记是植德争议解决部出品的系列专业文章。

通过借鉴英美法学专业中倡导的“IRAC”分析方法，对司法案例进行分析研究，以内容简洁、结论明确、指导实践为要旨，同时结合我们在办理具体争议案件时对争议解决策略、法律适用等方面的研究心得，讲求格物致知。

期待通过植德诉记与大家分享进一寸有一寸的欢喜。

主要问题

问题1：借款人与贷款人签订借款合同，约定贷款人在中华人民共和国领域外向借款人给付外币，而由第三人在中华人民共和国领域内提供保证，或由贷款人、第三人提供在中华人民共和国领域内的担保物，此种担保合同的效力如何？

答：按现行法律，如无法律规定的例外情形（如公司担保未经过董事会或股东会决议等），只要在境外履行的借款合同有效，则境内担保合同也是有效的。

问题2：股票场外质押情形下，出质人、质权人与第三人证券公司签订“代管合同”，约定由证券公司代质权人盯盘、接受质权人指令以处置相应股票的质权实现方式，此类合同是有效的吗？

答：此类合同不违反法律、行政法规强制性规定，因此是有效的，但由于2018年5月30日中国证券业协会发出了相关通知，因此自即日起证券公司不再开展此类业务。

问题3：股票质押合同的主合同，即借款合同，因借款人违约，债权人已经在境外有管辖权的法院就此起诉并获得胜诉判决，该判决在中华人民共和国领域内效力如何？中华人民共和国法院对其如何审查？相应的，律师应如何举证？

答：该判决如未经中华人民共和国法院承认则不具备判决的效力，但可作为证据经由一方当事人举证而由中华人民共和国法院采信。中华人民共和国法院应按《中华人民共和国民事诉讼法》审查证据的一般原则，对该判决的关联性、真实性、合法性进行审查，律师相应的也应在这三个方面向受诉法院举证。

问题4：因出质人实际控制人（也是出质人唯一股东）的配偶涉嫌犯罪，有关公安机关冻结了出质人名下的未售质押股票，质权人是否还能优先受偿？

答：对此问题要分两种情况讨论：1、如果被冻结的股票是出质人实控人的合法财产，质权除劣后于“人身损害赔偿中的医疗费用”外，优先于“退赔被害人损失”、“罚金”、“没收财产”及“其他民事债务”受偿；2、如果被冻结的股票是赃款（物）或由其转化而来，则需看质权人取得质权时是否为善意，在满足善意的情况下，仍可以优先受偿。

问题5：借款人因违约触及“代管合同”中的平仓约定，第三人证券公司已依据质权人指令卖出了部分质押股票并获得相应款项，但尚未来得及给付质权人，此时公安机关将该部分款项划扣至该机关账户，质权人的优先权是否及于被划扣走的款项？

答：对于担保物变价之后的金钱是不是也属于担保物权的优先范围，在我国《物权法》和《民法典》中并没有明确规定，在民法学理论上也存在争议，有的观点认为担保物变价后的金钱也适用“物上代位”原理，即也属于担保物权优先受偿的范围，也有持否定态度的观点。

案件基本情况

1、2018年1月24日，贷款人甲公司（一家注册在香港的公司）与借款人乙公司（一家注册在英属维尔京群岛的公司）签订《借款协议》，约定由甲公司向乙公司提供总额不超过1亿美元的定期借款，借款期限2年，利率8%/年。乙公司需在借期之内分四次每半年支付利息，2年到期时清本付息。丙公司（中华人民共和国注册的公司）作为出质人以其持有的中国A股上市公司股票提供质押担保，自然人丁（丙公司唯一股东暨实际控制人）、戊（丁配偶）共同作为保证人也在该合同上予以署名。协议中还约定，在贷款期限内的任何连续三个交易日，如贷款动态质押率超过70%，乙方应在其后的三个交易日内追加担保以回复70%的动态质押率，否则应按本金的日万分之五向甲方承担未恢复70%动态质押率期间的违约金。另各方约定该合同适用中华人民共和国香港特别行政区（以下简称香港）法律，并由香港法院非专属管辖。

同日，质权人甲公司与出质人丙公司另行签订了《股份质押协议》，约定丙公司以其持有的某中国A股上市公司（R公司）股票3300万股为《借款协议》提供质押担保，并约定当乙公司违约或未按约定动态质押率追加担保时，甲公司有权以股份折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，担保范围包括《借款协议》项下乙公司的所有义务以及甲公司为实现债权所产生的一切费用支出。双方约定因该协议引起或与该协议有关的任何争议，均应提交CZ市有管辖权的人民法院解决。

同日，甲公司、丙公司及己公司（丙公司开户的证券公司）签订《质押证券代理处置协议》，约定当出现《股份质押协议》约定的实现质权情形时，由己公司协助甲公司处置质押股票，并将处置所得款项直接支付甲公司。三方约定因该协议引起或与该协议有关的任何争议，均应提交CZ市有管辖权的人民法院解决。

2、2018年1月30日，中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司（以下简称“中证登深圳”）为R公司的股票质押出具《证券质押登记证明》，记载质权人为甲公司，出质人为丙公司，质押申请日为2018年1月29日，托管单元为“己公司总部一交易单元”、股份性质为“无限售流通股”，申请质押数量为“3300万股”、实际质押数量为“3300万股”，质押登记日期为“2018-01-29”。

3、2018年1月31日，为履行《借款协议》项下出借款项的义务，甲公司通过其名下境外账户向乙公司名下境外账户汇款7000万美元，2018年3月7日，甲公司又通过相同路径向乙公司汇款2500万美元。

4、2020年5月18日，甲公司与丙公司签订《保证合同》，约定由丙公司对乙公司在《借款协议》项下债务以及因实现债权所产生的一切费用承担连带保证责任，保证期限为债务到期之日起三年。双方约定因该协议引起或与该协议有关的任何争议，均应提交CZ市有管辖权的人民法院解决。

5、因乙公司未按照《借款协议》支付借款利息、同时动态质押率曾高于约定，且在借款期限届满后未偿还借款本金，导致触发《股份质押协议》实现质权的约定，甲公司于2019年12月至2020年5月间指示己公司通过集中竞价和大宗交易方式分多笔处置了丙公司名下770万股R公司股票，所得款项为2亿元人民币。

6、2020年8月，C市公安局派员向己公司发出通知书，以戊涉嫌诈骗犯罪为由冻结了丙公司名下的未售R公司股票，并划扣了处置R公司股票所得的2亿元。

7、为主张债权，甲公司起诉至英属维尔京群岛（乙公司所在地）法院，要求乙公司偿还债务，该法院于2021年2月作出判决确认：暂记至2020年11月30日，乙公司应向甲公司支付本金、借款期间应付未付利息、滞纳利息、违约金及律师费等合计1.64亿美元，并以1.64亿美元为基数，按年化5%向甲公司支付逾期利息至债务实际清偿之日止。

8、2021年6月，为实现质权及要求丙公司承担保证责任，甲公司将丙公司起诉至CZ市中级人民法院，请求判令丙公司：1）对1.64亿美元债务承担连带保证责任；2）对1.64亿美元按年化5%计算的逾期利息（至债务实际清偿之日止）承担连带保证责任；并请求确认甲公司：3）就1、2项请求中主张的债权数额对丙公司质押的R公司股票折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；4）对质押股票中已处置770万股所得款项2亿元享有优先受偿权。

9、上述案件审理中，甲公司提供由香港某律师行出具的《法律意见书》，就《借款协议》的有效性，英属维尔京群岛法院计算的借款期内应付而未付利息、滞纳利息、违约金是否符合香港法律，其总和是否超过香港法规定的最高年息及诉讼时效等进行了论证，结论为英属维尔京群岛法院判决符合香港法律规定。

另经法院审理查明，《股份质押协议》、《保证合同》自签订至法庭辩论终结时，均未在外汇管理部门办理相关登记手续。

10、2023年10月，CZ中院经审理作出判决，支持了甲公司全部诉讼请求。

法律分析

（一）内保外贷合同的效力

内保外贷与内贷外保相对应，是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。[1]

我国法院对于内保外贷合同效力的认定经历过一个变化的过程：

1、2014年6月前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号，以下简称《担保法司法解释》）第6条认定未经审批或登记的对外担保合同无效。[2]之所以有这样的规定，是为了与1996年中国人民银行出台的《境内机构对外担保管理办法》（银发[1996]302号）保持一致，根据该办法的第三、十二、十四和十五条：中国人民银行授权的国家外汇管理局及其分支机构是对外担保的审批、管理和登记机关；经外汇局批准后，担保人方能对外提供担保；担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续；担保期限届满需要展期的，担保人仍需到原审批单位办理审批手续。

2、2014年5月，国家外汇总局出台《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号），其中的第二十九条规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，自此，《担保法司法解释》的前述规定虽然没有被废止，但各地法院在裁判中纷纷不再坚持未经批准、登记的对外担保合同无效的观点，转而认为未经批准、登记并不是导致合同无效的原因。[3]至《民法典》于2021年1月1日实施，最高人民法院发文废止了《担保法司法解释》，因未经审批、登记而认定内保外贷合同无效的司法依据已不存在。

关于跨境物的担保，根据《跨境担保外汇管理规定》第二十一条[4]、二十四条[5]等规定，外汇管理部门不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查，担保当事各方应自行确认相关事项符合相关法律法规。但担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷的，应当按照内保外贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关限制性规定。

综合以上规定，本案中丙公司提供的保证担保和股份质押担保，均不因未履行外汇登记手续而无效。CZ法院在《股份质押协议》、《保证合同》有效的基础上判决丙公司承担保证责任和质押担保责任是正确的。

需要着重指出的是，内保外贷的合同虽不因未登记而被法院认定无效，但绝非没有法律后果，为细化《跨境担保外汇管理规定》而同时出台的《跨境担保外汇管理操作指引》第六条“担保履约”的第（二）、（三）项就规定：非银行机构发生担保履约的，可凭加盖外汇局印章的担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在办理国际收支间接申报时，须填写该笔担保登记时取得的业务编号；非银行机构提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的，担保人须先向外汇局申请办理内保外贷补登记，然后凭补登记文件到银行办理担保履约手续。外汇局在办理补登记前，应先移交外汇检查部门。根据上述规定及笔者了解的情况，未办登记的内保外贷，除担保人可能面临外汇管理部门的行政处罚之外，债权人还可能面临无法结汇、资金不能出境的窘境。

（二）股票场外质押的权利实现方式

股票质押分场内质押和场外质押。场内质押即股票质押式回购，是指由证券公司根据融入方和融出方的委托向交易所交易系统进行交易申报。交易系统对交易申报按相关规则予以确认，并将成交结果发送中国证券登记结算有限公司（以下简称“中证登”）。中证登依据交易所确认的成交结果为股票质押式回购提供相应的证券质押登记和清算交收等服务。此类交易的资金融出方主要是证券公司、其子公司及其管理的资管产品。场外质押的资金融出方主要是银行、信托、保险公司和基金子公司等，其质押的设立不通过交易所系统，而是由质权人和出质人直接到中证登办理，其质权的实现一般也不是直接在交易系统内卖股，而是由出质人和质权人协商折价，或者由质权人向人民法院申请执行。

无论股票场内质押还是场外质押，其法律依据都是《物权法》第二百一十九条和《民法典》第四百三十六条[6]，只不过场内质押的质权实现方式更加简便、快捷，但其融出主体范围较场外质押受限。

由于本案所涉交易的质押登记并非通过交易所完成，而是由质押合同当事人直接到中证登办理，因此其性质属于场外质押。本案的交易模式还有一个显著的特点，即己公司作为第三人券商与甲、丙公司签订了《质押证券代理处置协议》，约定了其有代甲公司进行盯盘、通知和处置股票的义务，此种安排实际上是将场内交易方便快捷的优势与场外交易融出主体广泛的优势相结合，也不违反法律、法规的强制性规定，是合法、有效的，在彼时曾为场外质押交易当事方所广泛采用。但是到2018年5月30日，中国证券业协会发布《关于证券公司办理场外股权质押交易有关事项的通知》，其中明确规定了：“证券公司不得为银行、信托等其他机构或个人通过场外市场开展上市公司股票质押融资提供盯市、平仓等第三方中介服务，通知自2018年5月30日起开始实施。”因此在通知颁布后，新成立的场外股票质押项目，证券公司将不再会受理质权人提出的代为平仓服务，质权人若需要对质押股票进行处置，只能选择其他途径。

（三）律师就外国法院判决如何向中国法院举证

本案中英属维尔京群岛法院作出的判决，因未被中国法院承认，因此并不能在中华人民共和国领域内发生既判力，但根据2021年12月31日最高人民法院发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第十六条，[7]其可以作为证明主债权存在、范围的证据而被中国法院采信。作为代理律师，应当就该证据的真实性、关联性及合法性向法院举证，以说服法院以该判决确定的判项来确定本案主债权。法院也将对该判决的真实性、关联性及合法性进行审查，以决定是否将其作为确定本案主债权的证据：

1、关于真实性：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (2019修正)第十六条第一款，“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”又根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》16，“【域外公文书证】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定的公文书证包括外国法院作出的判决、裁定，外国行政机关出具的文件，外国公共机构出具的商事登记、出生及死亡证明、婚姻状况证明等文件，但不包括外国鉴定机构等私人机构出具的文件”。

本案中，因为该判决是在中华人民共和国领域外形成的公文书证，所以律师应该在判决当地的公证机关办理相关证明手续，或者通过互联网核查方式证明该公文书证的真实性。

又根据《民事诉讼法》第十七条的规定，“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”。

2、关于关联性：代理律师提交了《股份质押协议》、《保证合同》和《借款协议》原件，以证明案涉保证、质押与主债权的对应关系，同时提交的英属维尔京群岛判决证明了其是针对《借款协议》项下主债权作出的外国法院判决，进而证明该判决与本案诉讼请求之间的关联性。

3、关于合法性：代理律师提交了香港律师行出具的法律意见书，该意见书按照香港法律对英属维尔京群岛判决的合法性，即是否符合当事人选择适用的香港法律进行了检视、论证，得出该判决符合香港法律的结论。

综上，CZ法院在对英属维尔京群岛法院判决进行审查后，采信了该证据，并依此确定了主债权。

（四）刑事上的执行程序[8]与担保物权的优先顺位

此问题需分两种情况来讨论：

第一种情况：担保物为被执行人合法财产

根据《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”又根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）的第十三条，“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿权的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持”。所以，担保物如果是被执行人的合法财产，其担保的债权在执行时仅劣后于对被执行人的人身损害赔偿医疗费债权（无论在刑事还是民事执行程序中），而优先于其他债权。

第二种情况：担保物为赃款物

关于赃款物是否适用善意取得，学术界莫衷一是。[9]在司法实践中，随着公检法一些列规定的出台，办案方式也从最初的刑事追赃一追到底，逐步过渡到尊重善意取得第三人的权利上来。这些规定中与本案有关的主要有：《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》（公通字[1997]6号）第五条、[10]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第十条[11]以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条[12]等。

根据以上分析，结合本案情况，如果丙公司名下的R公司股票是其合法财产，因戊所犯诈骗罪并不涉及人身损害，故甲应享有优先权；如果丙公司名下股票是赃款物或其转化而来，因甲取得股票的质权时支付了合理对价且不知情，也办理了质押登记手续，符合善意取得条件，故其债权亦应优先受偿。因此，CZ法院确认甲公司对未出售的质押股票享有优先权的判项是正确的。

（五）物上代位性是否及于担保物变价后的价款

所谓物上代位，是指在担保物权存续期间，担保财产的价值转化为其他形态时，担保物权延伸于担保替代物。在我国，这一规定主要是《物权法》的第一百七十四条及《民法典》的第三百九十条，两法上述条文表述一致，即“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。关于物上代位是否及于担保物变现后的价款，学术界有两种观点：一种从充分保护担保权人利益的角度出发，认为前述条文中的“等”字，并不仅指担保物转化为的“保险金、赔偿金或者补偿金”，也包括担保物的变价款。另一种则从保护交易安全的角度出发作出否定回答。司法实践中，有一些判例也承认在抵押权人和抵押人一致同意出卖抵押物的情况下，抵押权人的优先权仍及于出卖所得价款。[13]本案中，CZ法院从保护质权人利益角度出发，确认甲公司对卖出质押股票所得价款享有优先权，符合质押各方的交易目的，也不损害交易安全，应该说是适当的。另外，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年12月13日公安部令第127号）第一百九十六条，[14]甲公司可以持该判决向扣划款项的公安机关提出申诉、控告，以解除公安机关对该款项的扣划。

[1]《跨境担保外汇管理规定》第二条、第三条；

[2] 该解释第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的…”

[3] 典型的案例有：(2017)浙民终716号、(2019)川民终265等。

[4] 外汇局不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查。担保当事各方应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律法规和行业主管部门的规定。

[5] 担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷或外保内贷的，应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关规定。

[6] 两法的该条文内容相同，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”

[7] “一方当事人将外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁机构作出的仲裁裁决作为证据提交，人民法院应当组织双方当事人质证后进行审查认定，但该判决、裁定或者仲裁裁决认定的事实，不属于民事诉讼法司法解释第九十三条第一款规定的当事人无须举证证明的事实。一方当事人仅以该判决、裁定或者仲裁裁决未经人民法院承认为由主张不能作为证据使用的，人民法院不予支持”。

[8] 文中所称的刑事执行程序，系指《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条规定的刑事裁判文书涉财产部分的下列执行事项，“（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款、脏物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。”

[9] 肯定说主要是从保护交易安全的角度出发，而否定说主要是类比《物权法》第107条关于遗失物不适用善意取得的规定，即法律举重以明轻，既然遗失物都不适用善意取得，那被盗、被抢、被骗的财物更不可归责于原权利人，所以更不适用善意取得制度。

[10] “行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”

[11] “行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”。

[12] “被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。

[13] 《中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行、杨淑英等申请执行人执行异议之诉民事申请再审审查民事裁定书》，案号：(2021)最高法民申7720号。

[14] 当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于公安机关及其侦查人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：

（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；

（二）应当退还取保候审保证金不退还的；

（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；

（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；

（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

受理申诉或者控告的公安机关应当及时进行调查核实，并在收到申诉、控告之日起三十日以内作出处理决定，书面回复申诉人、控告人。发现公安机关及其侦查人员有上述行为之一的，应当立即纠正。

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植德争议解决

植德争议解决律师具有复合背景及工作经历，多位合伙人曾于法院、检察院任职多年，擅于结合司法、监管、商业及法律思维进行案件分析与规划，从客户整体利益出发提供综合解决方案，尤其擅长疑难复杂纠纷案件。植德争议解决业务以商业客户为主要服务对象，服务范围广泛涵盖金融资管、资本市场、投融资并购、房地产、企业日常经营争议等商事纠纷、民事纠纷、刑事风险防控及辩护、行政复议及诉讼等。 
植德律师代理过大量诉讼及仲裁案件，经常活跃在各级人民法院及国内外商事仲裁院，在跨境仲裁领域亦具有丰富经验。与非诉讼业务部门的紧密配合使得植德争议解决律师能始终站在行业前沿、具备宏观视角，并凭借高超的庭审实力和强大的谈判能力，力求使客户的核心诉求得以圆满实现。

作者介绍

合伙人 赵一平

业务领域：争议解决、家事服务与财富管理、政府监管与合规

13911688900

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