植德诉记 | 案例篇5：当缺乏源程序比对，如何认定被诉软件构成实质性相似？
作者：杨诚 朱荷悦
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题记
Preface
植德诉记是植德争议解决部出品的系列专业文章，分为案例篇与应用篇。
案例篇通过借鉴英美法学专业中倡导的“IRAC”分析方法，对司法案例进行分析研究，以内容简洁、结论明确、指导实践为要旨；应用篇则侧重呈现植德律师在办理具体争议案件时对争议解决策略、法律适用等方面的研究心得，讲求格物致知。
期待通过植德诉记与大家分享进一寸有一寸的欢喜。
在最高人民法院作出的“北京智恒网安科技有限公司、北京信诺瑞得软件系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书”【(2021)最高法知民终1269号】中，最高人民法院认为，不能将源代码[1]的比对作为判断被诉软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果通过比对两软件目标程序、界面设计，可以证明被诉软件与主张权利的软件界面高度近似，或被诉软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。
信诺瑞得公司是权利软件的著作权人。信诺瑞得公司主张，智恒网安公司未经其许可，利用其公司的离职员工范某，获取权利软件，并在其生产、销售的被诉软件中违法使用。由于无法取得被诉软件的源程序，信诺瑞得公司的举证及于软件目标程序和界面进行相似性比对。
比对后发现，被诉软件与权利软件存在25处不合理的相似之处，尤其是被诉软件在核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，同时被诉软件中甚至出现了权利软件的曾用名与错误命名。此种情况下，法院要求智恒网安公司提供被诉软件源程序供技术调查官现场勘验，然而智恒网安公司却提供了与被诉软件目标程序相似度仅为50%的所谓被诉软件源程序，变相拒绝了法院提出的要求。
在本案中，由于缺乏被诉软件源程序作为检材，法院在认定被诉软件是否与权利软件构成实质性相似时，使用经公证的被诉软件目标程序与权利软件进行比对，其背后具有合理的技术逻辑与法律依据。
根据《计算机软件保护条例》（2013）（以下简称《软件保护条例》）第三条之规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。实践中，司法部司法鉴定管理局发布的《软件相似性检验实施规范》（2014）中，规定了软件相似性检验的技术方法和步骤，直接将源程序、目标程序交叉比对纳入检验项目的可选范围。鉴于本案智恒网安公司未能积极履行举证义务，一审法院在无法进行二者源程序的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当。
从信诺瑞得公司对被诉软件和权利软件的公证内容可以看出，被诉软件目标程序与权利软件就存在25处不合理的相似之处，在信诺瑞得公司已经初步证明被诉侵权软件与权利软件的实质性相似后，智恒网安公司无正当理由未能充分完成其举证责任，证明被诉软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。
最后，法院结合员工范某参与权利软件开发情况，认定智恒网安公司具有接触权利软件的可能性。智恒网安公司生产、销售被诉软件的行为即依据《软件保护条例》第二十三、二十四条构成对权利软件的侵权。
最高人民法院在本案裁判中展现的比对思路在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（2018）第11.6至11.8条规定中亦有所体现：原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。
需要注意的是，上述证据需要互相结合印证，而不应单独作为定案证据。例如，最高人民法院在另一判决中就指出，同业竞争软件运行结果即使有类似功能运行界面、选项和参数选择设置以及内容相同的数据库信息等，也并不能因此而确定无疑地推定在后软件系抄袭自在先软件。[2]
在此类案件中，如何认定涉案软件目标程序相似已经达到“实质性”的程度？由于“实质性”并非可量化的标准，需要在案件中具体分析。就分析方法而言，我们认为上海知识产权法院采用的审查标准[3]值得借鉴：
（4）被控侵权软件是否出现与权利软件相同的特征信息。
[1]案件裁判要旨与法律文件中存在“源代码”与“源程序”两种不同表述，实际均指向未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令。为统一前后表述，后文所有引据出处的“源代码”的表述统一修改为《计算机软件保护条例》中的“源程序”。
[2]最高人民法院(2020)最高法知民终1639号北京元图智慧科技有限公司、刘桥喜等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书。
[3]商建刚、姜琳浩：《计算机软件实质性相似的判断》，载《人民司法》2021年第5期
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