植德家事财富 | 域外调查取证与保全

作者：郑春杰 柳维潇

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随着国际贸易快速发展、全球文化多元融合，涉外婚姻家事纠纷也随之增加，呈现出复杂性、多样性特点。在此类案件中如何进行域外调查取证、域外保全为司法实践中经常遇到的重要问题。

一、中国法院域外调查取证与保全的法律规定

（一）中国法院域外调查取证的法律规定

十四届全国人大常委会第五次会议于2023年9月1日表决通过关于《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称“民诉法修改”），自2024年1月1日起施行。面对与日俱增的域外调查取证和域外保全需求，本次民诉法修改完善了涉外民事案件司法协助制度，增设了域外调查取证相关规定。

根据现《民事诉讼法》第283条[1]规定，以往中国法院向域外调查取证，一般按照《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，以下简称“《海牙取证公约》”）、双边司法协助条约或者互惠原则进行。综合既往实践情况，我国法院通过前述途径域外取证的积极性并不高，而且历时较长、实操难度大[2]。为解决该困局，修订后的《民事诉讼法》第284条[3]既保留了人民法院可依照国际条约、互惠原则进行域外调查取证，又人性化地增设了替代性域外调查取证方案，即“在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集：（一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；（二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证；（三）以双方当事人同意的其他方式取证”，为域外调查取证提供新思路。

（二）中国法院域外保全的法律规定

跨境保全制度并非典型的司法协助，就国家间司法协助而言，我国目前未签署关于在民商事诉讼中跨境保全的司法协助公约和双边条约。而在国内法中，除海事特别程序外[4]，亦没有跨境保全的相关规定。因此，我国法院在审理婚姻家事类案件时，如涉及域外保全等需求，仍存在较大实操困难。

二、中国法院域外调查取证与保全的司法实践

（一）中国法院域外调查取证的实践

本次民诉法修改前，我国法院进行域外调查取证须依据条约、公约或互惠原则。依据《海牙取证公约》成员国间[5]可开展协助调查取证，具体流程一般为：（1）当事人向受案法院提出申请；（2）如受案法院认可该申请的，则由法院出具取证请求并附相关案卷材料，通过上一级法院逐级转递到最高人民法院；（3）最高人民法院按照《海牙取证公约》的规定制作请求书，统一向有关国家中央机关提出取证请求（部分地区高院，如北京、上海等可直接向公约成员国中央机关发出取证请求）。除《海牙取证公约》外，中国已与诸多国家[6]之间签署了民商事司法协助双边条约和协定，其中均包含了协助证据调取的安排。

本次民诉法修改后，域外调查取证的方式将更加多元化，在尊重涉外案件当事人处分私权利的情况下，人民法院可选择使领馆、即时通讯工具或双方当事人同意的其他方式取证，使得取证流程得以简化、取证成本或可降低，有助于提升涉外民事案件处理的公正与效率。

（二）中国法院域外保全的实践

由于缺失跨境保全相关规定，司法实践中域外成功保全的案例寥寥无几。

三、中国法院向港、澳、台地区域外调查取证及保全的规定及实践

（一）中国法院向港、澳、台地区调查取证的规定

目前，中国内地已分别与港、澳地区达成民商事案件委托取证安排，即中国法院在审理婚姻家事类案件时，可依据2017年3月1日生效的《最高院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》法释〔2017〕4号（以下简称“《内地与香港取证安排》”）和2020年3月1日生效的《最高院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》进行调查取证。

就台湾地区而言，最高人民法院于2011年发布施行了《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，其中第15条规定：“人民法院办理海峡两岸调查取证司法互助业务，限于与台湾地区法院相互协助调取与诉讼有关的证据，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在地或者确认其身份、前科等情况；进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询等。”同时明确实操流程为：（1）当事人向受案法院提出申请；（2）受案法院填写《<海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议>调查取证请求书》附录部分并随相关材料报其所在地高院；（3）高院进行初步审查后将相关材料转送最高人民法院；（4）最高人民法院完成最终审查后，将相关材料寄送台湾地区联络人协助完成调查取证。最高人民法院2015年发布施行的《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》对海峡两岸调查取证司法互助业务也均有提及。

（二）中国法院向港、澳、台地区保全制度的规定

跨境保全不同于典型的司法协助，在中国港、澳地区，保全司法协助规定仅局限于《内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》中涉及商事仲裁的财产保全、证据保全及行为保全。

目前，中国内地和香港、澳门、台湾地区之间尚无对民商事诉讼中跨境保全的具体安排。

（三）以香港地区为例，中国法院向香港域外调查取证的实践

《内地与香港取证安排》发布施行前，江苏省南京市玄武区人民法院受理的原告闫某诉被告徐某1、徐某2、徐某3、史某继承纠纷一案[7]为中国法院首例请求香港特别行政区提取证据的案例。人民法院为确定被继承人的遗产范围及其继承人应继承的份额，请求香港特别行政区协助提取证据。由受案法院南京市玄武区人民法院逐级上报请至最高人民法院，由最高人民法院首次向香港提出了协助提取证据请求。经香港特别行政区政务司、香港特别行政区高等法院协助，最终成功提取了被继承人在港财产详情[8]。

《内地与香港取证安排》发布施行后，申请调取香港地区证据材料需依据《内地与香港取证安排》，具体流程一般为：（1）当事人向受案法院提出申请；（2）受案法院报其所在地高院，高院作为联络机关向香港特别行政区政府政务司司长办公室辖下行政署发送委托书及所附相关材料；（3）行政署收到委托书及所附相关材料后会将该等材料转送相关法院或者其他机关办理，或者自行办理调查取证。值得注意的是，《内地与香港取证安排》第十条明确规定了调查取证的时间，即“受委托方应当尽量自收到委托书之日起六个月内完成受托事项”，对取证周期进行了一定限制。

（四）中国法院向港、澳、台地区申请协助保全的实践

近日，澳门法院首次依据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》就内地仲裁程序作出临时保全措施，以支持内地仲裁程序[9]。但由于中国内地和香港、澳门、台湾地区之间暂没有对民商事诉讼跨境保全的具体安排，跨境保全在诉讼程序中的可操作性较为有限。

十八大以来，中央高度重视涉外法治工作，明确提出统筹推进国内法治和涉外法治[10]。国际司法协助作为涉外家事案件的重要环节，对于解决案件实体问题、促进裁决切实执行具有重要意义。据此，健全我国涉外法律法规体系、善于运用域外调查取证、域外财产制度，更有助于公正、高效、便捷解决涉外家事案件纠纷，开创新时代涉外家事领域法治建设新局面。

[1] 现行《民事诉讼法》第二百八十三条：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

[2] 李智颖，《域外调查取证难在哪儿？海牙公约中方联系人告诉你》

[3] 修订后《民事诉讼法》第二百八十四条：“当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集：（一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；（二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证；（三）以双方当事人同意的其他方式取证。”

[4] 《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第21条第2款：外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。

[5] 具体成员国及其加入状态信息：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=82

[6] 中华人民共和国-条约数据库，网址：http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/index.jsp

[7] 案号：（2013）玄锁民初字第231号

[8] 张文强，《首例内地法院请求香港特别行政区提取证据成功的案例》[N]，人民法院报，2017年6月30日，第7版，网址：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/30/content_127194.htm?div=-1

[9] 《首例！澳门法院首次就内地涉外仲裁程序作出临时保全措施》，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/Uyk3ZzkWtLndZxdvY3xQzA

[10] 最高人民法院院长 周强，《最高人民法院关于人民法院涉外审判工作情况的报告》

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作者介绍

合伙人 郑春杰

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