章志远：新《行政处罚法》实施对行政审判的影响与应对｜《行政法学研究》2022年第4期

编者按：

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新《行政处罚法》实施对行政审判的影响与应对

（章志远  华东政法大学法律学院教授）

目 次

一、执法重心下移风险的司法应对

二、不确定法律概念行政解释的司法审查  

三、行政处罚适当性的司法裁量

结 语

摘要与关键词

摘要：将县级人民政府部门依法享有的行政处罚权“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使，是对行政执法重心下移的明确宣示，由此引发的执法风险需要基层司法妥善处理依法审判与诉源治理、监督行政与助力行政之间的辩证关系。面对行政机关围绕行政处罚不确定法律概念展开的具体化活动，法院应坚持有限尊重和必要审查并行的基本立场，丰富行政处罚目的性解释和体系性解释的审查技术。在行政处罚立法从合法性控制向适当性保障迈进的新时代，法院应发扬法理相融、公私衡平行政裁判说理模式的优势，促进行政处罚宽严相济、基层社会良法善治局面的实现。

关键词：行政处罚；执法重心下移；不确定法律概念；适当性

正 文

2021年1月22日，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）经由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过。“行政三法”之首的《行政处罚法》的修改，巩固了近年来行政执法领域取得的重大改革成果，创设了很多新的行政处罚制度，对推进国家治理体系和治理能力现代化、让人民群众在每一个执法行为中都能看到风清气正、从每一项执法决定中都能感受到公平正义具有重要的助推作用。长期以来，行政处罚是行政机关管理社会生活的最重要手段之一，行政处罚类案件始终占据各类行政案件数量之首。“研究行政处罚类案件裁判，为研判行政处罚实践及依法行政之现状，提供了有益样本。”

 新《行政处罚法》正式实施之际，正逢我国行政审判工作格局面临重大调整之时。行政法学界应当以未雨绸缪的心态，科学研判新《行政处罚法》实施对行政审判的现实影响，提出行之有效的应对之策，共同助力新发展阶段高质量法治政府建设目标的实现。执法重心下移涉及行政管理体制的重大变迁，大量不确定概念尤其是处罚裁量情形的新设增加了法律规范司法适用的难度，构成了新《行政处罚法》实施最具挑战性的三个课题。为此，本文从执法重心下移风险的司法应对、不确定概念行政解释的司法审查和行政处罚适当性的司法裁量等三方面切入，论述在新《行政处罚法》实施的新时代，人民法院行政审判工作如何顺势而为、在围绕推进法治政府建设的新征程中取得更好发展。

一、执法重心下移风险的司法应对

新《行政处罚法》第24条规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。有关地方人民政府及其部门应当加强组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。”这一新的规定是对执法重心下移、执法力量下沉的明确宣示，旨在有效解决行政执法实践中长期存在的“看得见的管不着”和“管得着的看不见”之间的矛盾，属于行政处罚体制的重大创新。在行政法学理上，对于该条规定能否直接理解为行政处罚权全面下移的法律依据尚存争议。从制度演变的历史来看，这一规定是对近年来我国行政执法体制改革相关成果的确认和巩固。中共中央办公厅、国务院办公厅2016年12月印发《关于深入推进经济发达镇行政管理体制改革的指导意见》，明确提出“省级政府可以将基层管理迫切需要且能够有效承接的一些县级管理权限包括行政审批、行政处罚及相关行政强制和监督检查权等赋予经济发达镇，制定目录向社会公布，明确镇政府为权力实施主体”的改革任务；2019年1月印发《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，进一步提出“按照依法下放、宜放则放原则，将点多面广、基层管理迫切需要且能有效承接的审批服务执法等权限赋予乡镇和街道，由省级政府统一制定赋权清单，依法明确乡镇和街道执法主体地位”的改革任务。这一规定是对先前相关改革政策的法律化，修订过程中具体表述内容的增减也体现了立法机关对执法重心下移的审慎态度。从《行政处罚法》修订的要旨来看，“体现和巩固行政执法领域中取得的重大改革成果”“坚持权由法定的法治原则”都是修改的基本考虑。可见，新《行政处罚法》第24条对执法重心下移的认可和宣示，体现了规范性和继承性、积极性和稳妥性的辩证统一。

就法律属性而言，将县级人民政府部门依法享有的行政处罚权“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使，不仅是行政行为法层面一次行政执法权的重新配置，而且也是行政组织法意义上一次事权的纵向再配置。这一规定及其背后所体现的改革意图，将在很大程度上改变中国数千年来的基层治理格局，已经成为国家治理现代化进程中的重要议题。中共中央、国务院2021年4月印发《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》，在“加强基层政权治理能力建设”部分提出“根据本地实际情况，依法赋予乡镇（街道）行政执法权，整合现有执法力量和资源”的任务；2021年8月印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》（以下简称“《纲要》”），在“深化行政执法体制改革”部分提出“稳步将基层管理迫切需要且能有效承接的行政执法事项下放给基层，坚持依法下放、试点先行”的改革任务。鉴于我国基层执法能力特别是行政执法决定法制审核能力普遍孱弱的现实，执法重心下移还面临着合法性依据不足、行政争议数量上升、社会不稳定因素增加等各种潜在风险。新《行政处罚法》第24条规定几经变迁，本身就体现出立法机关对执法重心下移面临风险和挑战的担忧。2021年11月，国务院专门发出《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号，以下简称“26号文”），明确提出要“积极稳妥赋权乡镇街道实施行政处罚”，重申“确保放得下、接得住、管得好、有监督”，继续释放出审慎推行执法重心下移改革的信号。

行政管理领域执法重心下移改革恰与我国行政审判管辖重心下移改革不期而遇。2014年修订后的《行政诉讼法》实施以来，人民法院行政审判工作在服务保障党和国家中心工作、监督和支持行政机关依法行政、保障行政相对人合法权益、实质性解决行政争议方面发挥了重要作用。同时，人民法院行政审判工作也面临很多新的问题和挑战。特别是行政审判“倒金字塔”现象的出现，模糊了四级法院审级职能定位，影响了最高人民法院应有的监督指导作用的发挥。习近平总书记高度重视社会矛盾纠纷多元化解和源头治理，强调“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力……更加重视基层基础工作……促进社会和谐稳定。”。最高人民法院2019年2月印发《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，明确提出“创新发展新时代‘枫桥经验’，完善‘诉源治理’机制，坚持把非诉讼机制挺在前面，推动从源头上减少诉讼增量”的多元化纠纷解决机制改革任务。2021年4月印发《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》，围绕如何正确理解“县级以上地方人民政府”和“县级以上地方人民政府职能部门”作出了具有针对性和可操作性的规定，契合了“把矛盾纠纷化解在基层”的社会治理理念，进一步压实了基层人民法院审理行政案件的应有责任。2021年9月相继印发《关于深化人民法院一站式多元解纠机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》和《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称《实施办法》），明确提出“促进基层社会治理从化讼止争向少讼无讼转变”“审判重心下沉、实现基层人民法院实质化解纠纷”的改革目标。伴随着执法重心下移改革的推进，潜在行政争议数量上升的风险加剧，基层人民法院行政审判工作面临大考。基层司法如何从容应对执法重心下移可能引起的行政争议爆发式增长局面，地位孱弱的基层司法如何才能对能力孱弱的基层执法进行有效监督和延伸服务，执法和审判双重重心下移后如何在全面依法治国进程中实现基层社会善治，这是新《行政处罚法》实施后行政审判工作面临的首要挑战。

为了积极应对执法重心下移风险，基层司法应当处理好依法审理行政案件与行政争议诉源治理之间的辩证关系。《实施办法》的一项重要内容就是完善行政案件级别管辖制度，使基层人民法院切实扛起实质化解纠纷的责任。与民事诉讼制度更多强调争议多元化解、非诉机制挺在前面司法政策所不同的是，行政诉讼制度同时承载着解决行政争议、保护合法权益、监督依法行政的多重使命，必须坚持依法审理的底线思维，避免以实现诉源治理为由、简单照搬更多民事争议通过非诉方式解决的做法。就行政争议诉源治理的理想类型而言，包括以有效调控行政诉讼增量为目标的“政策参与型”诉源治理（即“诉讼的源头治理”）和以根除行政争议产生土壤为目标的“法治规范型”诉源治理（即“诉求的源头治理”）。在一审行政诉讼案件数量增幅明显放缓之际，尤其需要通过依法审理行政案件追求更高层次的诉求源头治理。执法重心下移改革虽然已经具备相应的法律依据，但“交由”的具体主体（是省级人大常委会还是省级人民政府）、形式（是地方性法规、地方政府规章还是省级人大常委会决定、省级人民政府规范性文件）、方式（是直接授权、委托、相对集中行使还是派驻、交办、协助）并未明确。26号文提出了授权、委托等向基层赋权实施行政处罚的若干方式，各种具体实践样态的效果还需进一步观察。执法重心下移加大了相关行政案件被告识别的难度，同时也为通过司法裁判确立规则提供了契机。鉴于今后更多行政争议主要发生在基层，基层人民法院理应发挥在解决行政争议中的能动作用，不宜过度采用其他非诉方式弱化司法对基层行政处罚权行使的规范功能。在《实施办法》做实基层司法的政策驱动下，“准确查明事实、实质化解纠纷”都需要依托于行政案件的实际审理，基层人民法院在履行法定行政审判职责中的地位将更为重要。

为了积极应对执法重心下移风险，基层司法还应当处理好监督行政与助力行政之间的辩证关系。司法权与行政权之间的关系，是观察行政诉讼制度走向的窗口。一段时间以来，在服务保障大局观念的影响下，司法谦抑之风在行政审判领域逐渐流行，本该及时受理的行政案件被冠以多元化解之名迟迟不得立案，本该作出判决的行政案件被冠以实质化解之名陷入府院联动反复协调之中。尤其是在“人情社会”色彩浓厚的基层，一线行政审判工作面临更多的现实压力。如果人民法院不能坚守监督行政机关依法行使职权的底线，所谓的政治效果、社会效果也会成为镜花水月。“司法谦抑是在依法审判的大前提下需要兼顾考量的，绝对不能将司法谦抑凌驾于依法审判之上。” 在高质量法治中国建设的新时代，应当始终坚持“法治政府建设是重点任务和主体工程，要率先突破”“用法治给行政权力定规矩、划界限” 的基本理念。即便置身“围绕推进法治政府建设”的行政诉讼制度改革语境中，人民法院也只有在扮演好法治政府建设“监督者”底色的基础上，才可能顺势而为扮演好法治政府建设“支持者”“助力者”角色，进而实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。执法重心下移具体方式的运行是否合法，基层行政处罚权的行使是否逾越规定范围、是否依照法定程序，都离不开基层人民法院经由行政案件审理展开的合法性审查。在基层执法能力普遍不足的当下，基层人民法院的外在监督就是对其最大的支持。特别是具有明确规则指引意义的行政裁判的作出，能够切实加强基层执法规范化建设，有效防范执法风险。同时，基层人民法院可以充分发挥行政机关负责人出庭应诉、司法建议、行政审判白皮书等制度的教化作用，通过适度拓展行政审判的延伸服务功能，助力基层政府法治思维的提升。

二、不确定法律概念行政解释的司法审查

“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。” 不确定法律概念的广泛存在是各个部门法上的共同现象，在行政法领域表现得尤为明显。在现实的行政法规范世界中，“许多法律概念的确定性就像一个越来越高或者越来越低的刻度表”。作为行政机关最常用的一种行政管理手段，行政处罚概念、类型和程序的确定性是其适用的基本要求，同时也是具体个案处理中的困难所在。新《行政处罚法》从增加行政处罚的定义开始，努力实现行政处罚基本规则的具体化，但又面临一系列新的不确定法律概念解释适用的难题。例如，新《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”“具有一定社会影响”属于典型的不确定法律概念，存在多种情形的解释可能：就被处罚的对象而言，个人是否公众人物、企业是否业内标杆；就被处罚的行为而言，是仅侵害个体利益还是侵害公众利益；就行政处罚的种类而言，是轻微的申诫罚、财产罚还是严重的资格罚、行为罚或人身罚；就行政处罚的时机而言，是日常执法还是集中整治。如果解释适用不当，就可能造成对公民隐私权和个人信息的侵犯，2021年9月发生在上海的某高校研究生嫖娼被公布和2021年10月发生在北京的钢琴家李某嫖娼被公布引发社会广泛关注即可佐证。为此，行政法学理多主张对其进行限缩性解释，确立“以不公开为原则、以公开为例外”的相对公开立场。

从新《行政处罚法》增加的规定来看，大量不确定法律概念充斥其中，甚至连第2条有关行政处罚定义中的“违反行政管理秩序”“减损权益或者增加义务”“惩戒”三要素都存在广阔的解释空间。如果将第2条行政处罚定义条款与第9条行政处罚种类条款结合起来解释，行政管理实践中存在的“不得申请行政许可”“取缔”“收缴”“科处公益性劳动”“训诫”“收回土地使用权”“责令赔偿、责令恢复原状”“责令停止违法行为”“行政接管”“列入黑名单”“公布姓名或者名称、公布肖像”“开除学籍”等诸多措施是否应当被认定为行政处罚仍不无争议。学理上一般将不确定法律概念区分为经验性和规范性两种类型，前者也称为描述性不确定法律概念，指的是现实世界中可以感官或其他方式体验的客体，如新《行政处罚法》第42条第2款中的“清晰”；后者也称为价值性不确定法律概念，指的是需要通过主观评价才能确定含义的客体，如新《行政处罚法》第58条第1款中的“重大权益”。总体上看，新《行政处罚法》中的规范性不确定法律概念居多，需要借助更多专业知识、技术标准、经验法则、行政惯例、价值衡量等智识资源对其内涵进行解释，使其能够运用于具体的案件之中。

与其他部门法上不确定法律概念的具体化相比，行政法上不确定法律概念的具体化作业更为特殊。一方面，在法院解释适用行政法律规范处理个案之前，行政机关已经率先对不确定法律概念进行了首轮具体化，法院的“二度”具体化应当对行政机关的首次判断给予必要的尊重；另一方面，行政机关除了在个案处理中直接对相关不确定法律概念进行解释外，往往还在事前通过制定各种操作规程、执法手册、事项清单甚至“内部规定”等成文形式进行不确定法律概念的具体化，并在具体个案适用中加以援引，进一步增加了行政法律规范适用的复杂程度。例如，2021年8月发生在上海的“李某修剪自种香樟树被罚14万”事件，就涉及对被处罚行为应当在“正常修剪”“过度修剪”“砍伐”之间如何准确定性的问题，背后则是《上海市居住区常见树木修剪指南》《上海居住区绿化调整技术规范》两份技术指南的法律效力问题。26号文向省级人民政府、国务院各部委提出了一系列规则细化任务清单，如“对现行法律、法规、规章中的行政管理措施是否属于行政处罚有争议的，要依法及时予以解释答复或者提请有权机关解释答复”“细化管辖、立案、听证、执行等程序制度”“根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单”等。这些聚焦不确定法律概念具体化的行政规范性文件的发布，在更好促进《行政处罚法》精神贯彻实施的同时，也将考验到基层人民法院对不确定法律概念行政解释的审查能力。

就司法审查强度的理论与实践而言，法院对不确定法律概念的具体化一般都坚持“原则上全面审查、价值判断上有所尊重”的基本立场。这种理念的形成，既与我国人大产生“一府两院”的权力关系结构有关，也受行政诉讼法多重立法目的的影响，还有比较法上的经验作为支撑。在德国行政法上，“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。只有在情形或者事务特殊、不可能审查或者不可能全面审查，即遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是适法的。司法提出的例外也只有在这种条件下才是正当的”。在目前的行政审判实践中，有关司法权与行政权关系的把握时常会陷入“支持为要”和“监督优先”的绝对化境地。事实上，“作为执行同一法律法规、追求同一法治目标的国家机关，司法与行政具有协调一致、取得共识的前提和基础，应当相互理解和良好合作”。行政不能干预司法，司法也不能完全取代行政。只有坚持“有限尊重”和“必要审查”并重的基本理念，人民法院才能抓住新《行政处罚法》实施的契机，在依法审查不确定法律概念行政解释的过程中切实锻造行政审判能力。

不确定法律概念行政解释司法审查的实际成效，取决于解释方法和审查技术的科学运用。在较为有限的行政审判实践中，人民法院已经初步形成了行政处罚的目的性解释和体系性解释的基本架构。在“季频不服宜兴市公安局宜城派出所治安其他行政行为案”中，生效裁判指出：“行政机关适用兜底条款时，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，确定兜底条款能否适用。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的。” 在“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”中，生效裁判指出：“随着‘互联网+’与传统行业的融合发展，客运市场上出现了‘网约车’现象，该形式在很多城市和部分人群中确有实际需求且已客观存在。但这种客运行为与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公民生命财产的安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。对于此类问题形成的诉讼，法院应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，结合涉案行为的社会危害性、行政处罚程序的正当性和行政处罚的比例原则等问题进行综合考量判断。”“立法目的”“综合考量”标准的提出，显示出法院在不确定法律概念具体化过程中判断的自主性和成熟度，对矫正行政执法的机械僵化、破除行政解释的垄断局面发挥了重要作用。在新《行政处罚法》的实施过程中，面对诸多新的不确定法律概念的行政解释，法院应当继续秉承体系性解释和目的性解释的立场，确保修法的意图真正得以实现。其中，“修订草案说明”有关“行政处罚法是行政处罚领域的通用规范”、26号文有关“坚持行政处罚宽严相济”、《纲要》有关“全面推进严格规范公正文明执法”的表述，都应当纳入体系性解释的参酌范围，促使行政处罚领域不确定法律概念的具体化更趋客观理性。

三、行政处罚适当性的司法裁量

习近平总书记指出：“行政执法工作面广量大，一头连着政府，一头连着群众，直接关系群众对党和政府的信任、对法治的信心。” 在全面依法治国的新时代，人民群众对公平正义的需求更为迫切。建设“人民满意”的法治政府，关键就在于提高行政执法工作的群众满意度，让人民群众从每一项执法决定中都能感受到公平正义。如果说1996年《行政处罚法》的颁布旨在“将行政处罚工作纳入统一的法制轨道”，2021年《行政处罚法》的修订则更加关注行政处罚的适当性，将宽严相济的基本精神贯彻到行政处罚的适用过程之中。例如，新《行政处罚法》第32条有关“从轻、减轻处罚”的规定，不仅增加了“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“受他人诱骗实施违法行为”等情形，而且将“应当依法”直接修订为“应当”，使其成为行政机关直接的裁量依据，增强了其作为行政处罚“通用法”的底色；第33条新增“初次违法可不罚”“无主观过错不罚”“不罚应教育”等规定，有助于更好体现处罚与教育相结合原则；第34条新增行政机关公开裁量基准的义务性规定，26号文则进一步明确规定“要全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重”。这些新制度的实施，有助于行政处罚活动实现从合法性到适当性的飞跃。

行政处罚适当性的规范要求，离不开人民法院的监督与保障。同时，新《行政处罚法》有关处罚适当性条款实施引发的行政争议，也使人民法院行政审判工作面临新的发展契机。一方面，2014年修订的《行政诉讼法》虽然增加了行政行为“明显不当”可以判决撤销、行政处罚“明显不当”可以判决变更的规定，但受到传统行政诉讼中行政行为合法性审查原则的禁锢，这些体现司法能动精神、追求行政争议实质解决的判决很少被法院适用，过于谦抑的司法阻碍了行政审判制度优势的发挥。另一方面，“行政争议实质性解决”近年频频出现在党和国家重要文件、最高人民法院一系列司法解释、司法文件和工作报告以及人民法院的裁判文书之中，已经成为引领行政审判工作的基本指导思想。判断行政争议实质解决还是表面解决的重要标准之一，就是行政审判权的运用结果“不局限于本案的程序性终结，延伸到对起诉人正当诉求的切实有效保护”。其中，对行政处罚适当性与否的司法裁量就是行政争议实质性解决的重要场域。为此，法院应当积极回应行政处罚由合法性控制向适当性保障嬗变的时代需求，主动适用作为引领性判决典型代表的变更判决，充分发挥其“有效规范行政裁量权行使、从源头上预防行政争议发生”的特殊功效。

身处行政裁量无处不在的“行政国家”时代，行政裁量的治理已经成为当代行政法的中心议题，对行政裁量的司法审查也是行政审判大有作为的广阔天地。“裁量并没有给予行政机关自由或任意，‘自由裁量’（尽管这种误导性的措辞至今仍然不断出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：‘受法律约束的裁量’。”在以往的行政审判实践中，少数典型行政案件中变更判决的大胆适用彰显了司法机关的担当和智慧。在“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”（以下简称“鼎盛公司案”）中，生效裁判指出：“工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。工商行政机关如果未考虑上述应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。” 在“深圳市依斯美实业发展有限公司不服深圳市市场监督管理局福田监管局行政处罚决定、深圳市市场监督管理局行政复议决定案”（以下简称“依斯美公司案”）中，生效裁判指出：“本案中，上诉人不仅存在法定应当从轻或减轻的情形，而且上诉人本身系从事网店销售的小微企业，企业规模小，又是身处竞争极为激烈的电商行业，10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言明显过重。尤其是考虑到今年以来的疫情影响因素，这种处罚过重带来的不利后果将被进一步放大，甚至可能会造成上诉人陷入难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。” 如果说“鼎盛公司案”中法院作出变更被诉行政处罚决定为“责令停止侵权行为”判决是基于对过罚相当原则固有内涵进行的全面解释，那么“依斯美公司案”中法院作出变更被诉10万元罚款决定为“罚款1万元”判决则已经突破了过罚相当原则、处罚与教育相结合原则的字面含义，将“考虑相对人的经济承受能力”元素纳入行政处罚基本原则解释的射程之中。这些鲜活的实质性解决行政争议的典型案例，反映出行政处罚适当性司法裁量的广袤空间，孕育着新时代行政审判制度的发展契机。

行政处罚适当性司法审查议题的兴起，除了与新《行政处罚法》上“首违不罚”“无主观过错不罚”等多个新增条款的具体适用有关外，还与持续多年的裁量基准改革首度正式“入法”和“包容审慎监管”话语的迅速扩张紧密相连。虽然新《行政处罚法》第34条有关制定行政处罚裁量基准的规定尚属行政机关具有的一种“法定的努力义务”，但此举“无疑是对过去十多年来地方立法实践和实验的认可与升华，也为裁量基准在行政处罚领域的统一和规范提供了明确的法律依据”。自2017年以来，“包容审慎监管”一语经由国务院政府工作报告被公众广为知晓，借助国家层面的持续优化法治化营商环境改革被《优化营商环境条例》第55条明确认可，成为新技术、新产业、新业态、新模式监管的首要原则，并逐渐发展成为指导行政执法活动的一般原则。26号文进一步提出，各地区、各部门要按照国务院关于复制推广自由贸易试验区改革试点经验的要求，根据实际制定发布多个领域的“包容免罚清单”，执法裁量基准改革与包容审慎监管理念开始出现“合流”之势。随着更多包容免罚清单的发布和实施，行政处罚的适当性将获得更为有力的保障，人民法院司法裁量的任务也会加重，行政审判工作新的格局有望形成。

《纲要》在“创新行政执法方式”部分明确提出，努力做到“宽严相济、法理相融”，让执法“既有力度又有温度”。裁量基准的全面落实和包容免罚的大力推行，使得行政处罚适当性的司法裁量成为彰显行政执法温度的主战场。这就要求人民法院在行政审判活动中要进一步将生活情理、生活常识融入裁判说理过程，通过法理相融实现行政处罚的宽严相济。在“上海中燃船舶燃料有限公司诉上海市质量技术监督局行政处罚决定案”（以下简称“中燃公司案”）中，生效裁判一方面指出，上海中燃公司诉称其不知道案涉0号普通柴油为禁止销售产品、应在销售产品货值金额50％幅度以下处罚的诉讼意见“与客观事实和常理不符”，不予采纳；另一方面又指出，本案案情具有一定的特殊性，从企业经营角度而言，上海中燃公司之前在上海市储存储备的普通柴油必须退出上海市场，由此需要一定的时间及成本用于调整经营。“故可从行政裁量上依法调整处罚的基数，进一步提升被诉处罚决定的适当性，以更好地体现坚持处罚与教育相结合的行政处罚原则。” 相比较“鼎盛公司案”“依斯美公司案”中法院变更判决的说理而言，“中燃公司案”在行政处罚适当性审查中坚持了衡平考量原则，充分考虑到作为处罚直接依据的行政规范性文件的实际效力和被处罚企业经营的实际困难，对被诉处罚决定的基数酌情进行变更，真正促进行政争议的实质性解决。这种法理相融、公私衡平的行政裁判说理模式，在增添司法温度的同时也充分体现了执法温度，值得在行政审判中进行推广。

结 语

2021年是新中国历史上法治政府建设的高光时刻。《纲要》擘画了新发展阶段全面建设法治政府的美好蓝图，开启了法治政府“规划引领”的新时代。新《行政处罚法》和“实施办法”的相继实施，使作为法治政府建设“两翼”的行政执法和行政审判同时迈上了新的发展阶段。行政处罚争议数量的上升，对人民法院行政审判工作提出了新的要求，也为行政审判提供了新的发展契机。本文有关执法重心下移风险的司法应对、不确定概念行政解释的司法审查和行政处罚适当性的司法裁量的初步探讨，只是新《行政处罚法》实施对行政审判影响和应对的局部缩影。作为在国家行政法治进程中曾经发挥过重要作用的行政处罚和行政诉讼制度，将在法治政府建设的新征程中携手同行、相得益彰，对二者实施状况的学理关怀和理论建构将成为今后一段时间行政法学的重要使命。

（责任编辑：王青斌）

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。

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