构建中国自主的行政法学知识体系——《行政法学研究》创刊三十年的理论脉络与初心使命王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授）翁明杰（中国政法大学法学院博士研究生）|目录一、《行政法学研究》三十年刊文概况（一）《行政法学研究》发文概览（二）《行政法学研究》与中国自主的行政法学知识体系二、中国自主的行政法学知识体系基本形成（一）行政法基础理论：从体系阙如到系统健全（二）行政主体理论：从初步建立到仍待探索（三）行政行为理论：从域外引鉴到本土探索（四）行政程序理论：从“重实体轻程序”到强调行政相对人程序权利保障（五）行政救济理论：从救济体系初步构建到追求行政争议实质化解三、中国自主的行政法学知识体系的形成脉络（一）紧跟立法实践，适时反哺立法实践（二）追踪司法实践，弥合理论实践隔阂（三）评估行政实践，探索行政法治进路（四）洞悉时事政策，及时回应时代需求（五）发掘域外经验，借鉴精华开拓创新（六）加强部门对话，拓宽行政法学疆域（七）更新研究方法，丰富理论研究路径（八）寻求制度自信，逐步形成中国特色四、构建中国自主的行政法学知识体系的方向进路（一）行政法基础理论的更新（二）数字法治政府建设（三）行政法法典化进路与归宿探索（四）涉外行政法治的发展结语|摘要《行政法学研究》创刊于1993年，至今已走过三十年历程。三十年的发文内容恰是中国自主的行政法学知识体系演进发展的缩影。通过纵览三十年的发文，我们能够了解中国行政法治三十年的发展历程、剖析行政法治发展特点。三十年来，中国行政法学在行政法基础理论、行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等方面均取得重大发展与突破。中国行政法学呈现出紧跟立法实践，适时反哺立法实践、追踪司法实践，弥合理论实践隔阂、评估行政实践，探索行政法治进路、洞悉时事政策，及时回应时代需求、发掘域外经验，借鉴精华开拓创新、加强部门对话，拓宽行政法学疆域、更新研究方法，丰富理论研究路径、寻求制度自信，逐步形成中国特色等特点。站在新的节点上，我们对未来行政法学在行政法基础理论的更新、数字法治政府建设、行政法法典化进路与归宿的探索和涉外行政法治发展等方面有了新的展望，希冀进一步完善中国自主的行政法学知识体系。|关键词《行政法学研究》；行政法学理论；知识体系；形成脉络；未来展望|正文新中国成立70多年来，中国行政法学理论发展呈现出从无到有、从域外借鉴到自主知识体系建构、从落实实践到回应并引领实践的转变。有学者指出，在1949年-1979年间，我国行政法学研究刚刚启动，在这一时期，我国行政法学深受苏联行政法学影响，“管理论”一度成为行政法学的理论基础。1989年，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布标志着“民告官”制度在法律层面正式确立。《行政诉讼法》颁行后，行政法学界开始进一步思考行政法总论体系的主线。“控权论”“平衡论”等基础理论的提出和讨论，推动了行政法学研究的蔚然勃兴。为进一步推进行政法学研究的成长壮大、构建中国自主的行政法学知识体系，《行政法学研究》作为我国首家部门法学学术刊物在1993年正式创立。《行政法学研究》的创立，为行政法学理论研究者和实务工作者提供了沟通交流的平台，为行政法治的发展贡献智识力量。三十年风雨兼程，《行政法学研究》作为新一代行政法工作者开辟的崭新的学术园地，其见证了行政法治的发展历程，并在行政法学界诸位同仁的关心与培育下，为新中国的行政法治建设增光添彩、培育硕果，为新中国法学园地增添色彩、注入活力。恰逢《行政法学研究》创刊三十年，借此契机，我们有必要从《行政法学研究》三十年来刊发的文章出发，把握三十年中国行政法学理论的发展与演进，剖析三十年中国行政法学理论的发展特点，为未来中国行政法学的发展提供方法论的指导与新路径的指引。一、《行政法学研究》三十年刊文概况（一）《行政法学研究》发文概览1.刊文情况与刊文主题《行政法学研究》自创刊起至2014年12月为季刊发行，每年刊发4期文章，共发行88期。自2015年1月起变更为双月刊，逢单月发行1期，每年刊发6期，截至2022年12月，共发行48期。创刊至今，《行政法学研究》共刊发学术论文2300余篇。[1]笔者试图通过对《行政法学研究》创刊三十年发文主题的梳理分析，从中窥探行政法学三十年发展过程中的研究重点、研究热点、未触及的研究领域和未来可能的研究热点。[2]中国行政法学理论三十年发展过程中出现的关键词有：行政诉讼、具体行政行为、司法审查、原告资格、政府信息公开、行政复议、行政程序、国家赔偿法、法治政府、依法行政、合法权益、公共利益、利害关系人、可诉性、受案范围、行政许可、行政处罚、公权力、合法性审查、行政行为无效、地方性法规、规范性文件，等等。这些关键词遍及行政法基础理论、行政法行为理论、行政救济理论、行政主体理论、部门行政法理论。笔者将检索到的关键词进行排序，选出排序在前20的高频关键词（见表1）。2.刊发文章的特点《行政法学研究》坚持问题导向，聚焦前沿领域，善于发现创新、鼓励创新、引领创新，对重大问题坚持长期跟踪。从《行政法学研究》刊文的主题、高频关键词来看，这三十年刊文呈现如下特点：第一，长期追踪行政诉讼、行政许可、行政处罚等行政法律制度的构建及实施问题，及时回应其中的实践问题和理论问题。比如，1989年《行政诉讼法》颁行后，《行政法学研究》就开始对行政诉讼施行问题保持追踪，既关注制度的实施问题，如行政诉讼中的行政判决形式、司法审查界限、如何认定原告资格等问题。[3]也有学者开始探讨制度背后的理论问题，如行政诉讼受案范围之法理研究[4]、行政相对人的权利[5]、行政诉讼的证明标准[6]，等等。《行政法学研究》创刊三十年来，一直都对行政处罚、行政执法中的程序、行为、立法等问题保持关注，既关注法律修订对行政处罚、行政执法带来的现实影响，亦分析如何通过制定行政法律法规、部门规章的方式从某一行政领域率先启动试点改革工作，提升行政法律制度在实施过程中的合法性与合理性水平。第二，扎根中国土壤，阐释中国制度，回应现实关切，为中国行政法治发展贡献学术力量。《行政法学研究》自创刊起就聚焦国家和社会治理、法治政府建设等核心命题。对这些命题的回答兼具中国特色与时代性。2004年3月22日国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》中首次提出“法治政府”概念，并对依法行政应遵循的基本原则和基本要求提出了要求，随后我国在不同阶段的官方文件中也不断丰富“法治政府”的内涵。自2004年开始，行政法学界就开始针对不同的阶段对法治政府建设的时代内涵、阶段要求和建成路径进行阐释，希冀用研究成果回应现实关切，推进中国行政法学理论的繁荣发展。《行政法学研究》长期将法治政府建设作为重点关注的选题，在每一年刊发的文章中都有该主题的相关文章。[7]《行政法学研究》还对法治政府建设、国家治理等主题进行专门组稿，形成了“政府治理”“反腐败法专论”“应急法治”“机构改革与政府职能转型”等专栏。这些文章从不同角度对法治政府建设、国家治理进行切入研究，所刊文章的独到见解产生了巨大的社会影响力，其中诸多文章被《新华文摘》《中国人民大学复印报刊资料》《中国社会科学文摘》等重要学术文摘转载，多篇文章被引用超过百次。这些文章的刊发不仅对中国行政法治理论发展大有裨益，还对推进中国特色哲学社会科学“三大体系”建设发挥了重要作用。第三，既保持对行政法学基础理论研究的长期关注，也保持对行政法治发展进程中新问题、新命题的关注，刊发具有创新性、引领性、前沿性的文章。《行政法学研究》创刊三十年，一方面不断跟进行政法律制度的发展实际，保持对行政法原则、行政诉讼、行政处罚等问题的追踪，另一方面有极强的洞察力，能及时发现行政法学前沿问题、热点问题。比如2016年网约车在全国各个城市兴起，随即引发了网约车如何规范、如何在法治轨道上发展等问题。《行政法学研究》当年第2期组稿“网约车法律问题”专栏[8]，在网约车的监管、立法、经营许可等方面对网约车这一新兴事物可能带来的法律问题进行全方位研判。截至2022年10月，这组文章的下载量达35000次，引用近1000次。再如2020年11月底，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”。为了将习近平法治思想贯彻到全面依法治国的全过程和各方面，彰显习近平法治思想在法学研究中的旗帜性、引领性、指导性地位，《行政法学研究》率先于2020年第6期组稿“习近平法治思想解读”专栏5篇文章。[9]在2021年和2022年，《行政法学研究》继续开设“习近平法治思想”专栏，邀请专家对习近平法治思想进行全方位、体系化地解读，加深社会各界对习近平法治思想的理解。《行政法学研究》创刊三十年，一直坚持正确的政治方向、舆论方向，保持对时事热点的敏感度，鼓励行政法学界不断产出高水平的行政法学论文，引领行政法学理论不断向前发展。（二）《行政法学研究》与中国自主的行政法学知识体系《行政法学研究》作为行政法学者传播行政法理论、宣传行政法治的重要平台，在过去三十年里对中国自主的行政法学知识体系建构发挥了重要作用。《行政法学研究》这一中国行政法学繁荣发展的“代言者”、中国行政法学理论更新的“见证者”，长期以开放姿态，收百家之言，促进学术交流；并恪守办刊规范，刊实用之文，规范学术生态。具体说来，《行政法学研究》既回应行政法学理论发展，又引领行政法学理论发展，倡导构建中国自主的行政法学知识体系。1.理论供给行政法学的学术研究成果一般以学术专著或者学术论文呈现。《行政法学研究》这一以刊发部门法学理论研究成果为特色的法学期刊，专门刊发行政法治领域的学术论文。从刊文内容上来看，作为学术论文法学期刊的《行政法学研究》对行政法学研究和行政法学学科的发展起到了良好的引领作用。中国行政法治发展史既是一部理论发展史，也是一部实践演进史。在20世纪70年代，我国行政法学处于发展初期，诸多的理论、制度均从域外引进，甚至法律规范字里行间都带着浓厚的域外身影。在这个“摸着石头过河”的阶段，有些行政实践缺乏理论的支撑，直接导致该制度难以获得理论证成并被大范围推广和运用。《行政法学研究》一方面开设域外专栏“外国行政法制”[10]，介绍域外行政制度、行政法基础理论，为我国初步建立行政法律规范体系、补给行政法学基础理论提供理论基础来源；另一方面，刊发行政法学者在了解域外行政法基础理论基础上的所思所想，为我国行政制度的构建提供中国本土的理论思考。比如，在我国制定《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）时，在实务界还在为国家是否具有赔偿义务等问题争论不止时，《行政法学研究》就已经邀请全国人大法工委的实务专家撰写阐释国家赔偿法理论基础的相关文章，为国家赔偿立法实践供给理论。[11]理论供给的最直接结果就是补足该领域研究的空白或短缺，推进行政法学理论向前发展。2.现实回应《行政法学研究》不仅为行政法学理论的发展供给理论，还及时回应行政实践、司法实践中出现的新问题，具有强烈的时代使命感。首先，《行政法学研究》刊发的学术文章回应社会实践中出现的新问题、新议题，具有很强的时代性和应用性。对于前文提及的2016年出现的共享经济这一新型经济形态，《行政法学研究》专门组稿对网约车、共享经济等社会新现象从行政法学视野进行阐释。《行政法学研究》还对社会事件进行法律解读。比如“天津港8·12安全事故”的发生，引起行政法学界对风险行政、应急法制的思考。《行政法学研究》借此契机，组稿“风险治理应急法制”，既针对“天津港8·12安全事故”中涉及到的法律问题如跨界危机治理进行讨论，还将视野扩展到高校应急管理、自然灾害的应急法制等领域。这种从社会某一热点事件出发，引发相关领域、相近领域的行政法治思考，既为现实问题提供法律答疑，同时也补足了相近领域的研究空白。其次，近年来《行政法学研究》刊发各层次社科基金项目的阶段性研究成果、最终成果，既发挥基金项目对行政法学研究的引领作用，也通过成果刊发回应实践问题、本土问题。《行政法学研究》不断提高期刊年度基金文献量在当年文献量中的占比，2021年和2022年的基金文章占比高达80%。这里面的基金项目既包括国家社会科学基金项目，也包括教育部人文社会科学研究项目等省部级哲学社会科学基金项目。社会科学基金项目能够直观反映国家、各省社科领域所关注的热点问题和未来发展方向。《行政法学研究》近年来刊发的文章中，社科基金文章占比大大提高，从侧面也反映出《行政法学研究》在刊文中更关注行政法学的真问题，关注文章对行政法治发展产生的实际效果，倡导学者做真学问、大学问，拒绝刊发“无病呻吟”“天马行空”的文章。3.搭建行政法学青年人才成长防梯自创刊起，《行政法学研究》就致力于支持青年学者的发展。刊发青年学者的文章占比较高，这已成为《行政法学研究》的一大特色。习近平总书记指出：“要实施哲学社会科学人才工程，着力发现、培养、集聚一批有深厚马克思主义理论素养、学贯中西的思想家和理论家，一批理论功底扎实、勇于开拓创新的学科带头人，一批年富力强、锐意进取的中青年学术骨干，构建种类齐全、梯队衔接的哲学社会科学人才体系。”[12]三十年来，《行政法学研究》不断挖掘年轻的行政法学力量，助力青年学者，从创刊起就为青年学者提供发文机会，引领他们在行政法学研究中推陈出新，而今他们已然成为行政法学界的著名学者或中坚力量。为更好地支持博士生发文，《行政法学研究》自2018年3月起，专门开辟“青年论坛”专栏，旨在刊发观点前沿、学术价值高的博士生的学术文章。这些文章也产生较大的社会影响。行政法学的发展离不开一代一代学者的深耕钻研，《行政法学研究》不仅为著名学者提供发文机会，也为青年学者提供发文平台，在实现行政法学研究团队梯次完美衔接、行政法学理论长久发展方面发挥着不可低估的作用。4.引领学术研究行政法学理论的发展离不开行政法学界对其进行不断的预测创新和批判更新。《行政法学研究》一方面发挥着学术刊物预测热点、重点的功能，另一方面发挥着引领学术研究的功能，促进行政法学理论在创新与更新中蔚然勃兴。首先，《行政法学研究》根据全国人大年度立法计划、国务院年度立法计划，专门组稿研究立法中的理论问题，为立法部门提供具体建议。譬如，我国2012年启动《行政诉讼法》的修订工作，在2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会通过之前，《行政法学研究》2012年第2期即聚焦《行政诉讼法》，对立法目的设计、受案范围完善、原告被告资格认定、行政诉讼调解与行政赔偿诉讼等可能的修法内容进行了全面研究。[13]其次，《行政法学研究》还会关注、预测行政法学理论未来发展方向。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》中指出，启动各成熟领域的法典编纂工作。《行政法学研究》将“行政基本法典编纂”“法典化研究”作为2022年度和2023年度的重点关注选题，希冀通过预测热点引领行政法学理论的发展。二、中国自主的行政法学知识体系基本形成《行政法学研究》是中国行政法学理论从起步到成熟的“见证者”和“亲历者”。尽管《行政法学研究》是行政法学理论发展的重要载体，但我们从《行政法学研究》刊文中也仅能探得行政法学理论发展一隅。鉴于对《行政法学研究》三十年刊文的梳理，难以概括三十年行政法学理论发展过程中的全部知识增量，因此本部分主要通过对三十年刊文选题、研究方法、研究路径的分析，大致描摹三十年中国行政法学理论发展的倾向与趋势，为后文分析三十年中国行政法学理论发展特点奠定素材基础。（一）行政法基础理论：从体系阙如到系统健全经过三十年的发展，相对成熟的行政法基础理论体系已然形成。理论体系是对实定法体系展开的学理化表达，包括基本理念或观点、学说，基本原理或原则、概念、范畴等。[14]从行政法的理论基础来看，三十年来行政法的理论基础有“管理论”“控权论”“平衡论”“服务论”“公共利益本位论”等十余种学说。党的十一届三中全会以来，我国政府的职能角色发生转变，行政法的理论基础也随之产生改变。在计划经济下的行政法是管理法，侧重对公民、企业和其他组织的管理和规范约束。“管理论”下的行政法作为一种概念范畴，就是管理法，更确切点说，就是国家管理法。1993年八届全国人大一次会议通过宪法修正案，把“国家建立社会主义市场经济”写入宪法。随后，政府与市场的关系发生了变化，社会主义市场经济对政府职能提出了新要求——政府不能再扮演管理者角色，在宏观调控职能的发挥中，首先需要规范自身行为[15]，限制权力、控制权力[16]，调整政府职能结构，重新划分行政管理权限[17]。平衡论作为行政法的理论基础，是由以罗豪才教授为代表的我国部分行政法学者提出的。该观点认为，行政法的本质、精义是平衡。三十年来，行政法的理论基础几经讨论，尚未形成共识。行政法学基础理论除了理论基础外还包括“基本原则”“基本原理”等。三十年来，行政法基本原则的内容大致确定，具体原则内涵不断丰富。最初，我国将行政法的基本原则与行政管理基本原则混同使用。在行政法理论基础不断发展的基础上，行政法学界开始将行政法从行政管理中剥离出来，并认为行政法的原则应当为法治原则，具体来说包括合法性原则和合理性原则。尔后，行政法学界在对合法性原则与合理性原则作进一步阐述的同时，开始研究行政法上的其他基本原则，比如行政效益原则、自由权利保障原则[18]、比例原则[19]、信赖利益保护原则[20]、行政应急性原则[21]等，同时对行政原则的具体适用[22]、立法构建[23]等问题进行研究。行政法基础理论中的行政法理念近年来也在不断变化。自1992年确立建立社会主义市场经济体制改革目标起，行政法基本理念就开始转向构建控权政府[24]、强调依法行政[25]；而随着“双服务”理念的提出，行政法学基本理念开始转向服务行政[26]；当下行政法基本理念转为构建服务型政府、守法政府、善治政府、透明政府、廉洁政府、高效政府、诚信政府、责任政府、数字政府和创新政府的法治政府。[27]三十年来，行政法的基础理论不断发展——从体系阙如到系统健全。行政法理论基础学说纷纭，但是近年来行政法学界对其研究不再拘泥于通过驳斥某一学说达成证明自己立场的目的，而是开始转向对行政法基本理念的研究来推进行政法基础理论的发展。行政法基本原则的研究也从确立基本原则的内涵转为基本原则内容扩充的同步发展。行政法基本理念亦在依法行政的不断推进、法治政府建设的急流勇进中随着时代变化和更新。（二）行政主体理论：从初步建立到仍待探索行政组织法为行政系统内部提供明确有效的法律后果归属及其认定标准，并适应行政任务的发展变化，为行政活动提供依据、保证行政活动的活力。行政组织法内涵丰富，包括公务员法、行政编制法等，当前行政法学界对行政组织法的关注仍集中于表征行政组织形态的行政主体理论。行政主体概念属于典型的舶来品，我国行政法学发展初期更强调使用“行政组织”“行政机关”概念。我国自20世纪90年代确立社会主义市场经济体制的改革目标后，行政组织领域就发生了重大变化，特别是随着非政府社会公共组织参与到政府管理活动中来，行政法学界开始引入行政主体概念以满足时代需求，但是行政主体的概念内涵应当如何界定成为当下行政法学界之困。行政法学界开始对行政主体概念进行扩充，引入除一般行政机关外的法律、法规授权的组织，并将其界定为“职权行政主体即国家行政机关以外的行政主体的统称”[28]，还对其为何存在、存在样态、如何完善作进一步分析。[29]为避免行政授权与行政委托混淆，行政法学界还专门对这两个制度作具体分析，再次明确行政主体的范围。[30]如果从横向对行政主体的概念进行划分，可以分为行政机关和法律、法规授权的组织；那么从纵向上来看行政主体应该分为中央行政主体和地方行政主体。央地关系在行政主体理论中的研究重点主要集中于中央和地方行政主体如何划分财权和事权。[31]在初步确定横纵向行政主体概念的内涵和外延后，行政法学界开始讨论机构改革对央地行政主体的权力产生何种变化、行政主体与行政诉讼如何协调关系、行政主体的法律责任等。[32]2000年—2018年，行政主体理论并未有重大推进，行政法学界仍围绕着行政主体权力、责任等方面开展研究。2018年，我国开展新一轮国家机构改革。成立应急管理部、合并农业农村部等机构改革后直接带来的问题是行政主体原来的权力归于谁？机构改革前的机构作出引发行政争议的行政行为，行政相对人应该以谁为被告？党政机构统筹改革下行政法主体理论该走向何处？[33]三十年来，行政主体理论的发展一直强调理论概念在行政实践中的应用，却忽略当前该理论难以满足行政诉讼发展的需要。行政主体作为学理概念，直至今日，还因为机构改革、社会演进等因素，尚未完全确定其内涵外延。暴露的问题有：法律、法规授权的组织有哪些类型，规章授权的组织是否具有行政主体资格，等等。尽管行政法学界已经长期追踪研究，但尚未形成统一观点。在现实行政诉讼中，法院一般将行政主体与行政诉讼被告完全对等，这就导致尚未确认外延的“行政主体”难以被法院认定为行政主体而纳入行政诉讼当中，更进一步导致行政相对人合法权益难以得到保障。未来，行政主体理论还需要进一步界定概念内涵外延，保证理论对行政诉讼的发展起正向推进作用。（三）行政行为理论：从域外引鉴到本土探索与前文提及的“行政主体”概念属于舶来品一样，“行政行为”亦属于舶来品。域外国家如德国、法国、日本对行政行为的概念内涵解释因国情不同而出现完全不同的结果，我国最初将行政行为概念由域外引入，导致我国初期对行政行为概念内涵界定出现了最广义说、广义说和狭义说等多种学说。[34]无论是作为“行政法母国”的法国创立这一概念，还是德国日本等吸收和发展这一概念，都是以行政诉讼制度为其背景的。[35]我国亦然。1989年《行政诉讼法》中就将“具体行政行为”作为法院受案范围的标准。但是在随后的司法实践中，行政法学界就发现“具体行政行为”无法承担“作为行政诉讼受案范围判断标准”这一重任。[36]行政合同、行政指导等概念早已溢出“具体行政行为”涵摄的范围，行政相对人在这些行政活动中权益受损，又应如何救济？由于司法实践中行政诉讼受案范围的认定存在重大争议，2014年《行政诉讼法》的修订将“具体行政行为”改为“行政行为”，以扩充行政诉讼受案范围。但是，随之而来的问题是，抽象行政行为应当如何安放于“行政行为”这一概念中。2014年至今，行政法学界对行政行为理论研究主要围绕行政诉讼受案范围、原告资格认定而展开。当然，行政行为理论的研究还应围绕行政行为效力而展开，比如行政行为效力是否包括先定力、存续力？行政行为无效对行政诉讼时效的影响等。无论是行政行为效力的研究还是行政行为概念的研究，行政行为理论的发展都无法摆脱行政诉讼而进行独自研究。随着法典化时代的到来，行政行为的理论研究开始转入行政行为理论如何为行政法法典编纂奠定理论基础的研究。[37]三十年来，随着行政任务的日益复杂、行政活动的日益多样，行政行为理论面临着诸多挑战。行政行为理论从一开始研究如何分类到研究如何与行政诉讼受案范围相契合再到研究如何为行政法法典编纂奠定基础。行政法学界对行政行为理论已经逐步摆脱域外概念的影子、跳出词义概念推演的泥沼，转向如何实现该理论中国化演绎的探讨。行政行为概念一直与行政诉讼受案范围捆绑，导致其自身作为行政法“阿基米德支点”的重要性被忽略，期待未来行政行为理论将朝着行政行为如何作为行政法的“阿基米德支点”、行政行为的效力为何的方向作进一步探讨。（四）行政程序理论：从“重实体轻程序”到强调行政相对人程序权利保障中国千百年来的法制实践，都带着浓浓的“重实体轻程序”的色彩。20世纪90年代，国家层面提出“依法行政”后，行政法学界就开始研究如何实现程序与实体并重，一改“重实体轻程序”的过往。毕竟通过程序的法治化来规范权力、避免权力的恣意是实现依法行政的重要手段之一。20世纪90年代，我国行政程序法制尚不健全，《行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）尚未颁布，行政法学界从《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）中研究行政处罚的程序，但也仅局限于对何时可以当场处罚、何时不可当场处罚的研究，尚未对具体行政程序制度展开研究。[38]当时，英美等国已有相对成熟的行政程序规则，亦制定了专门的行政程序法律规范，行政法学界就开始对域外行政程序立法、执法进行研究，专门翻译域外行政程序法，尝试从域外行政程序理论发展的经验中汲取养分。[39]在域外研究的基础上，行政法学界开始研究我国行政程序如何法治化，比如行政机关作出行为的时间、方式、步骤，哪些属于强制程序，哪些属于选择程序，等等。行政法学界还提出制定行政程序法典的主张，认为中国行政程序法应当“既有行政程序的一般规定，又有特定行政行为程序的规定；既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定，但是不包括行政复议程序，从而集中在行政的事前、事中程序上。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，实质上成为一部行政法法典”[40]。行政法学界还起草了《中华人民共和国行政程序法(专家稿)》，随后召开研讨会对我国行政程序统一立法进行深入探讨。[41]后来，法律层面的行政程序立法追求未获实现，行政法学界就开始推动“由下而上”的立法模式。2008年湖南省率先以地方政府规章的形式制定了我国第一部行政程序立法《湖南省行政程序规定》。行政法学界评价该立法乃“统一行政程序立法的破冰之举”[42]。近年来，行政法学界对行政决策、政府信息公开、行政许可、行政强制等行政活动中行政程序如何完善进行研究，旨在通过对程序规则的优化，凸显行政程序在行政活动中的价值——保障相对人的合法权益。随着中国需要编纂一部中国特色的行政法典成为学界共识，行政法学界又对行政程序法在行政法法典中居于何种地位、行政法典可否采用程序主义进路等提出主张。[43]三十年来，我国行政程序理论发生了理念之变、内涵之变等诸多变化。20世纪90年代起，行政法学界意识到我国“重实体轻程序”观念对行政法治发展的阻滞作用，开启对域外行政程序立法的研究，并尝试扭转传统程序理念，开始关注行政相对人的程序权益。三十年来，保障行政相对人程序权益的理念逐步通过立法规定、培训宣讲等方式在行政执法人员心中生根发芽。与行政法发展之初行政程序立法阙如局面不同的是，当前我国行政程序的有关规定散见于各种行政法律法规中，全国各地也通过法规、规章的形式制定地方的专门程序规范，给行政程序理论的内涵带来改变。2021年《行政处罚法》的修订，对行政程序中的集体讨论程序、公开程序等作出调整，更进一步丰富了行政程序理论的内涵。（五）行政救济理论：从救济体系初步构建到追求行政争议实质化解1989年颁行的《行政诉讼法》开启了我国构建行政救济制度的第一步，该法与1994年《国家赔偿法》、1999年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）初步构成了中国行政法治发展早期的行政救济制度体系。[44]20世纪90年代，我国行政救济理论刚刚起步，行政法学界更多关注我国行政救济制度的构建，比如行政诉讼中原告资格的认定、诉权、诉的利益、证明责任的分配、行政庭的设置等，一切尚在初步探索阶段。1995年《国家赔偿法》施行后，行政法学界又开始研究救济法规范之间的衔接问题，包括理论衔接、适用衔接等。[45]在行政救济法体系初步建立后，行政法学界更加关注不同行政救济法的主要功能，比如行政诉讼究竟是监督行政还是解决行政争议，当二者功能并存时何者为先？行政复议的性质到底是行政权的运用、司法权的运用还是两种权力的混合运用？国家如何能够成为赔偿的主体？行政救济理论基础的内容直接影响行政救济法律规范中条文的编排与逻辑的构建。2014年《行政诉讼法》修订之前，行政法学界就对行政诉讼的根本目的进行讨论，有学者指出“保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的”[46]，也有学者指出监督行政才是首要目的，但是对“维护行政机关依法行使行政职权”不应作为行政诉讼目的已达成共识。随后在2014年《行政诉讼法》修订中，删除了“维护行政机关依法行使行政职权”的内容，同时加入“解决行政争议”，并将其置于“保护公民权利”和“监督依法行政”之前。近年来，“解决行政争议”“促进行政争议实质性化解”频繁出现在法院、检察院的工作报告中，行政救济理论的研究重心也从监督行政、保障行政相对人合法权益转向“行政争议实质化解”。在《行政复议法》修订过程中，应松年教授提出修法应当明确“从解决争议视角把行政复议制度纳入国家整个解决行政争议的大体系”“解决行政争议是复议的基础功能，监督和保护是具体目标”[47]，这又一次引起行政救济理论的更新。三十年来，行政救济理论的发展呈现出从式微到丰富、从注重救济功能的发挥到更注重实质化解行政争议功能发挥的转变。行政救济理论的每一次发展和更新，带来的直接结果是三部行政救济法的修订，影响的是行政救济法律规范中具体制度的设计。行政救济理论已然脱离最初局限于某一制度构建完善的局限，转向不同行政救济制度衔接的研究，旨在实现行政救济的实效性得以发挥。在未来，行政救济理论还将在如何实现不同行政救济法律规范有效衔接、实质化解行政争议的问题中继续发展演进。三、中国自主的行政法学知识体系的形成脉络习近平总书记在中国政法大学考察时指出：“我们要坚持从我国国情和实际出发，正确解读中国现实、回答中国问题，提炼标识性学术概念，打造具有中国特色和国际视野的学术话语体系，尽快把我国法学学科体系和教材体系建立起来。”[48]经过三十年的发展，具有中国特色的行政法学体系已然建立，具有中国特色的行政法学理论体系也在日臻完善。在行政法学理论从无到有、从分散走向系统的过程中，在行政法基础理论、行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等理论的发展内容和特点中，中国行政法学三十年的发展特点也逐渐被勾勒出来。（一）紧跟立法实践，适时反哺立法实践行政法治的发展离不开行政法律规范体系的构建与完善。三十年来，具有中国特色的行政法律规范体系已经构建，包括以《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》三法为代表的行政活动法和以《行政诉讼法》《行政复议法》《国家赔偿法》为代表的行政救济法，等等。其中还有多部法律规范如《行政诉讼法》《行政复议法》《行政处罚法》几经修订，目前已具鲜明的中国特色，展现出制度自信。一方面，在这三十年里，中国行政法学的发展紧跟立法实践，每一部行政法律规范的制定、修订都有行政法学界的全程追踪。1995年《国家赔偿法》颁行前，行政法学界就对立法高度关注，坚持理论先行，研究国家赔偿法的法律地位、理论基础、归责原则等国家赔偿法制定中可能涉及到的理论问题。前期扎实的研究为《国家赔偿法》的制定奠定了扎实的理论基础。1999年，《行政诉讼法》颁布十周年，行政法学界以此为契机，回顾行政诉讼十年的成就、价值、问题和完善，[49]为2000年最高人民法院公布《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》奠定学理基础。另一方面，行政法学还注重发挥其反哺立法实践的作用。在法律制定、修订后，行政法学一般会根据立法内容的调整及时更新行政法学理论，保证理论与立法实践之间的紧密契合。2021年修订通过《行政处罚法》，行政法学界随即对立法中的制度创新作出理论解析，[50]还对立法中涉及到的理论问题进行剖析。比如，行政处罚定义中的“惩罚性”如何界定、[51]“不予行政处罚”的法语背后有着何种逻辑内涵、[52]从重处罚的理论构造及制度构造[53]等问题。在法律颁行实施一段时间后，行政法学界会对立法进行评估，指出制度的理论缺陷及实践缺陷，并提出进一步的完善路径。2014年《行政诉讼法》修订过程中将受案范围中的“具体行政行为”改为“行政行为”，正是因为行政法学界一直以来对行政诉讼受案范围规定形式的批判、行政行为概念内涵外延的澄清，《行政诉讼法》修订中才将该观点吸收到法律条文的修订中。当前，我国行政活动、行政救济、行政组织等领域的法律规范已经确定，行政法学立法理论的发展也进入到编纂行政法典的研究进程中。行政法学界在未来还应发挥自身的理论优势，为行政法典的编纂供给源源不断的理论资源，推进具有中国特色的行政法典的成功编纂。（二）追踪司法实践，弥合理论实践隔阂从《行政法学研究》三十年刊文主题和研究方法来看，我国行政法学的发展一直保持着对司法实践的追踪，尝试用司法实践中最新的观点来更新行政法学理论中与司法实践不相吻合的理论观点，希冀用理论观点为司法审判提供理论支撑和理论引导。《行政法学研究》自创刊起，就开始刊发行政审判评议文章，引导行政法学界不能停留在理论的框架中“闭门造车”，而应当主动同司法实践对话，促进理论与实践的双向互动。2008年起，《行政法学研究》开辟“审判指导”“案例评议”专栏，对司法审判中凸显出来的问题进行理论阐述。1998年的田永诉北京科技大学案，引发了行政法学界对高等学校能否成为行政诉讼中适格被告、高等学校何时作出的行为可以被认为是行政职权的行使等问题的讨论，也推进了行政法学中原告资格理论的演绎和发展。2017年最高人民法院通过“刘广明案”[54]引入德国法上的“保护规范理论”，对《行政诉讼法》上作为原告资格判断标准的“利害关系”进行重新明确，引起了行政法学界的一度热议。这一次，实践走在理论的前面，行政法学界对原告资格的判断标准这一实践问题作出了理论回应。随后，行政法学界就开始对是否应该排斥保护规范理论、如何实现保护规范理论中国式运用等问题进行深入研究。尽管当前对保护规范理论能否适用于判断标准引入司法审判尚存争议，但是理论与实践之间的互动，正好弥合了理论与实践的隔阂，让中国行政法的发展更显得“有血有肉”。三十年来，行政法学理论的发展都与司法实践紧密结合，虽然有时理论发展会稍落后于实践发展，但是行政法学界总能及时从最高法指导案例、争议案例中找出理论的落后点，及时跟进。特别是近十五年来，中国行政法学的发展呈现出“面向司法”的研究进路，行政法学聚焦于中国本土的典型行政案例，从个案或群案裁判的梳理中提炼司法经验，检讨既有行政法理论学说的得失，努力形成中国本土化的具有现实解释力的理论体系。（三）评估行政实践，探索行政法治进路从20世纪90年代“依法行政”建设目标的提出，到2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划建议》中提出“加快建设法治政府，全面推进依法行政，健全科学民主决策机制和行政监督机制”，我国行政法学对行政机关的关注从如何通过法制来规范行政权力转变到如何评估行政活动是否符合法治政府建设要求中去。三十年来，我国行政法学的发展一直强调对行政实践的关注，如果离开对行政实践的关注，行政法学理论的发展就会陷入“成为无源之水”的窘境。三十年来，公共行政实践一直在悄然间发生着剧烈变化，这对行政法学理论的发展既是机遇亦是挑战。以行政主体理论的发展为例，尽管行政主体理论最初从域外引入，但是该理论在发展中已逐步与中国特色的行政机构模式相吻合。我国行政法学界一直保持对国家机构变革的关注，每一次机构改革，都会给行政主体理论带来新的问题，比如，2018年国家行政机构改革带来的党政合署办公的问题，行政法学界未来在更新行政主体理论时还会对行政实践保持关注。行政法学既强调对行政实践的关注以推进行政法学理论的更新，同时也关注发挥行政法学理论的引导功能去制定行政实践的评估体系，比如法治政府指标评估体系、行政制度的评估体系，推动法治政府建设的纵深演进，争取法治政府建设目标的早日实现。比如行政法学界聚焦具体行政制度，如对行政托管制度实践进行实证研究[55]、公用事业特许经营制度运作进行实证评估等。行政法学界也对我国法治政府建设进行年度评估并形成报告，[56]或者是对地方法治政府建设进行评估，[57]最终从地方法治政府建设的评估结果中寻求地方法治政府建设中的特色制度以全面推广，为法治政府建设助力。（四）洞悉时事政策，及时回应时代需求随着经济社会发展、民主政治进步和法学研究范式的转变，行政法学研究的领域与重点也不断变化。三十年来，我国行政法学理论的发展一直坚持关切社会现实、回应时代需求。1993年市场经济改革，《行政法学研究》作为宣传行政法学理论的重要刊物特辟“市场经济与行政法基本理论专栏”，研究在社会主义市场经济建设过程中，中国行政法学该走向何处、政府与市场关系如何协调。2001年中国加入世界贸易组织，行政法学界关注到加入世贸组织不仅给我国经济发展带来翻天覆地的变化，同样会对行政法学理论带来巨大冲击，行政法学界就开启了对涉外行政法治理论的初步研究以应对时代变化带来的理论冲击。2004年，法治政府建设目标提出，行政法学界开始研究如何将原有的行政法学理论基础运用于法治政府建设中，同时也启动了对法治政府建设考核体系的研究。2010年后，公私合作兴起、共享经济形态出现，行政法学界不再拘泥于对行政主体单方的研究，开始引入新的理论以丰富行政法学理论、满足新型经济形态的需要。2018年，政府报告中提出要通过优化营商环境提升经济发展质量，行政法学就开始研究在此政策背景下政府应当如何发挥服务职能、如何发挥管理职能，为经济发展助力。2021年中央全面深化改革委员会第十八次会议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，进一步推动行政法学救济理论的发展与更新，行政法学界需研究如何最大限度发挥行政诉讼、行政复议、信访等纠纷争议解决机制的功能，助力纠纷矛盾的源头治理。随着《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》(以下简称《纲要》)的发布，“数字法治政府”等概念的提出，行政法学界的研究也开始及时跟进。三十年来，行政法学研究都在不断关注时事热点的转向、时事政策的变化，及时挖掘政策文件在不同阶段的时代内涵和现实要求，不断推进行政法学理论的更新以回应时代的需求。（五）发掘域外经验，借鉴精华开拓创新我国现代法学理论发展的历程也是向域外学习的过程。改革开放初期，法学界更是意识到国内法学理论与域外法学之间的差距，学习和借鉴域外法学理论成了这一时期法学研究的基本范式。从中国行政法学理论三十年发展过程来看，我国行政法学理论经历了最初从域外借鉴到现在融贯本土特点、构建符合中国国情具有中国特色的行政法学理论的发展历程。1993年，我国还未制定《行政处罚法》，行政法学界就开始翻译日本的《行政罚法》，介绍英国、美国、奥地利、苏联等国的行政处罚立法情况，[58]德国的行政处罚的具体制度构建[59]等内容，为我国《行政处罚法》的制定提供规范、制度参考。20世纪90年代来，中国行政法学界一直尝试通过行政程序立法来实现对行政权力的限制和对行政相对人程序权益的保障。在这一时期，行政程序理论在借鉴域外各国程序立法模式、行政程序制度构建等的基础上取得了巨大的发展，为2008年全国第一部地方专门行政程序立法的出台奠定了充足的学理基础。20世纪90年代到21世纪初期，行政法学理论一直都在域外借鉴中不断发展，特别是有关行政契约、政府信息公开、行政行为等理论知识的引入，使得行政法学汲取着域外养分。在中国行政法律规范体系初步建立以后，行政法学开始从域外借鉴的研究进路转向融贯本土特点、构建符合中国国情具有中国特色行政法学理论的研究进路上。在这个时期，我国制定了《行政许可法》这部“世界上独一无二的规范行政许可制度的共同行政行为法”[60]，颁行了具有中国特色的《行政强制法》，建构了具有中国特色的行政强制执行体系，等等。在推进依法行政、建设法治政府的大背景下，行政法学界在推进行政法学理论研究的过程中关照中国行政的现实运作工程，对域外制度、理论做出取舍，开拓创新，为构建行政法学的“中国方案”做出了贡献。（六）加强部门对话，拓宽行政法学疆域从理论与实践发展角度来看，三十年来行政法学理论杜绝闭门造车，一直尝试弥合理论与实践的隔阂，实现理论与实践的勾连，丰富行政法学理论的时代意涵；从行政法学与其他学科的关系来看，行政法学亦杜绝闭门造车，不仅拓宽行政法学的疆域，也打通了行政法学与其他部门法学的沟通渠道。近年来，行政法学界不仅继续深耕于传统的警察行政法、教育法等领域，也开始对卫生法、体育法等部门行政法进行研究，并产出诸多学术成果。比如自《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的成功编纂后，教育法学研究者就开始启动对教育法典编纂的研究，对教育法典编纂必要性、可行性及编纂进路等内容进行深入研究。这一方面为教育法典的成功编纂、中国特色教育法律体系的构建奠定理论基础，另一方面也为行政法典的编纂提供了部门法智慧、反哺行政法学理论的更新。“风险行政”“规制行政”“公共行政”等议题的兴起，在给行政法学理论带来巨大冲击的同时，也给部门行政法理论的更新带来了契机。在这些新兴议题下，卫生法学抓住“规制”“风险行政”等关键词，一方面促进卫生行政法理论的更新，另一方面也通过部门行政法学理论的更新反哺行政法学基础理论，丰富行政法学基础理论的时代内涵、完善行政活动基础理论。行政法学还主动与其他部门法，如民法学、刑法学等开展对话，有效促进法衔接。《中华人民共和国治安管理处罚法》《行政处罚法》中的“行政拘留”与《中华人民共和国刑法》中的“有期徒刑”等刑罚之间为何种关系、在适用条件上有何不同、二者如何实现适用上有效衔接等问题的讨论已经持续二三十年。正是在这种对话机制下，行政法学理论才能在发展中关注其他部门法学理论、为理论研究增补新的研究视角。《民法典》编纂后，行政法学界就行政法典编纂[61]、《民法典》财产规范中政府行为边界[62]、行政法规创设民事制度的正当性及其限度[63]等问题与民法学界开展对话，希冀用民法典编纂中的“变与不变”研究来为行政法学理论更新提供新思路。三十年来，行政法学在拓宽研究疆域中丰富自身理论的内部构造、内在意涵。（七）更新研究方法，丰富理论研究路径行政法学的理论研究，不仅包括制度理论研究，也包括方法论的研究。如果将行政法学制度理论比作汪洋大海上航行的船，那么行政法学研究的方法理论就应当是帆和桨，只有借助方法理论，行政法学的制度理论研究才能进一步开展。三十年来，行政法学界已从运用单一的规范分析法、实证分析法、比较分析法，转变为多种研究方法并用，同时还引入了跨学科视角，加深理论研究的深度、拓宽理论研究的广度。以比较分析法为例，行政法学界一直运用该研究方法，并对该方法进行改造，使其在行政法学理论发展中更好发挥作用。中国行政法学理论发展伊始，并未形成特有的理论研究方法，尚处于起步摸索阶段。行政法学界对域外的行政制度均采用介绍、引入的方式，还未开始尝试寻找域外制度与中国国情的接洽点。《行政法学研究》初期刊发域外行政制度介绍类的文章，以《国外行政处罚立法状况》《美国行政公开的法律规定》《澳大利亚的立法制度》《德国违反秩序法》为题，[64]缺乏对中国本土国情的关切。习近平总书记指出：“哲学社会科学要有批判精神，这是马克思主义最可贵的精神品质。”[65]随着中国行政法学的发展，《行政法学研究》逐步停止刊发仅介绍域外行政制度的文章，将“外国行政法制专栏”改为“行政法制比较研究专栏”，要求行政法学理论研究摆脱对域外制度直接介绍的局限，开始转向研究域外制度对我国行政制度构建的启示、域外行政制度的本土化应用等，刊发如《城乡规划争议中的原告资格——日本法上的启示》《美国城市规划中的社区听证及我们的思考》《私人行政的美国经验与启示——以私人监狱为研究对象》等文章。近年来，中国特色的行政法律规范体系从初步建成到日臻完善，《行政法学研究》每年在“外国行政法制专栏”“行政法制比较研究专栏”刊发的文章不断减少，近年来更是不再专门设置比较行政法专栏。三十年来，行政法学的发展离不开多种研究方法的综合运用。如在《行政复议法》修订过程中，行政法学界就行政复议机关能否作为共同被告存在巨大争议，有学者从功能主义立场对行政诉讼被告选择进行分析，也有学者从实证主义立场出发评估“共同被告”实效与目的性追求之间的差距，还有学者从经济学的视角对制度运行的“成本—收益”进行分析。行政法学界在进行行政机构改革对行政法学理论带来何种冲击的研究时，引入政治学、管理学、行政学跨学科研究方法，就行政机构改革的政治意义、管理价值等内容进行分析，指明行政机构改革的不足与完善之路。多种研究方法的运用，促进了行政法学理论的长久发展与持续更新。（八）寻求制度自信，逐步形成中国特色2016年5月17日，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上首次明确提出了“加快构建中国特色哲学社会科学”的重大论断和战略任务，全面阐释了加快构建中国特色哲学社会科学学科体系、学术体系、话语体系应当遵循的基本原则，[66]为新时代我国哲学社会科学事业的发展指明了前进方向。构建中国自主的行政法学知识体系，是我国行政法学研究的重大工程。三十年来，具有中国特色的行政法学理论体系已然形成，这个体系是系统的、完备的、经得起实践考验的。自1989年《行政诉讼法》颁行起，行政行为、行政组织、行政救济等领域的法律规范相继颁行，实现了我国行政法学领域“有法可依”的阶段。三十年来，行政法律规范体系、行政法学理论体系一直在汲取时代营养，实现理论发展与时代发展并驾齐驱，制度自信充分体现。1998年，行政法学界倡导要以邓小平理论武装头脑、指导行动。接着有学者研究邓小平理论体系中的“行政法制思想”发现，该思想包括“实现行政管理法制化是依法治国的关键、建立健全各项规章制度和行政法规是实现依法行政的基础、加强监督是实现行政管理法制化的保障”等内涵。随后，我国行政法治理论发展就紧紧围绕这三方面展开，行政法学理论也得到了充实和发展。2020年11月底，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”。习近平法治思想对行政法学研究有着旗帜性、引领性和指导性的地位，行政法学界深入系统地学习了习近平法治思想，并系统体系地阐释习近平法治思想中的法治政府建设理论、涉外行政法治理论等内容，为完善具有中国特色的中国行政法学学术体系贡献力量。三十年来，中国的行政法学已经确立了自身的研究领域、学科体系和知识传统，它既是回应中国现实问题而产生的，具有浓厚的中国特色，也因借鉴其它学科和外国法经验，具有相当的开放性。[67]三十年来，我国行政法学理论发展从域外借鉴走到中国特色行政法学理论体系的构建，可谓是从筚路蓝缕走向蔚然勃兴，这离不开一代代行政法学理论研究者和实务工作者的贡献。三十年来，行政法学界一直以构建中国行政法学学科体系、学术体系、话语体系为己任，踔厉奋发，为行政法学繁荣发展贡献智识力量。四、构建中国自主的行政法学知识体系的方向进路在梳理三十年中国行政法学发展特点后，我们不禁感叹近三十年行政法学发展速度之快、知识增量之多和对世界影响之大。《行政法学研究》作为行政法学界的主要研究阵地，在未来仍将发挥学术引领作用，继续为中国行政法治发展贡献学术力量。2022年9月，《行政法学研究》发布了2023年刊物重点关注选题，旨在为行政法学界提供研究方向的倡导。2023年的重点关注选题中的“数字法治政府”“法典化研究”“部门法对话”等都应成为行政法学未来研究的着力点。具体说来，中国行政法学未来可针对以下几方面进行深耕，期待形成更多丰硕的学术成果。（一）行政法基础理论的更新我国行政法萌芽于20世纪50年代，而真正受到人们重视并形成体系、走向成熟则是在80年代以后。1982年宪法颁布后，我国的行政法学研究走上了快速发展的轨道。我国行政法学基础理论在发展初期多是从域外借鉴而来，比如行政行为理论、行政法基本原则、行政复议制度，等等。在三十年的行政法治发展中，行政法学基础理论研究逐步从引鉴域外基础理论走向创设具有中国特色的行政法基础理论。在行政诉讼的审理机制、举证责任、国家赔偿的范围、归责原则、行政许可等方面，都走出了富有中国特色的创新发展之路。[68]在未来，行政法基础理论需要继续更新，在更新过程中，既需要以中国特色社会主义行政法学基础理论为引领，亦需要在实现行政法基础理论更新中关照经济、政治、文化、社会发展变化。首先，行政法基础理论的更新必须关切中国国情、扎根中国实践。2021年中共中央

保障与指导：尽职免责改革的功能构造屠振宇（南开大学法学院教授）|目录一、尽职免责改革提出的制度背景（一）行政执法责任制的建立（二）执法责任认定的客观化（三）执法责任追究的现实困境二、尽职免责改革的履职保障功能（一）免责机制作为履职保障的早期探索（二）免责机制作为履职保障的真正确立（三）免责机制履职保障的实现路径三、尽职免责改革的行为指导功能（一）违法概念作为行为指导的局限（二）履职标准作为行为指导的优势（三）履职标准作为行为指导的实现结语|摘要作为尽职免责改革提出的制度背景，行政执法责任制虽自1997年以来在全国范围内推行，但并未得到全面有效的落实。就行政执法人员的责任追究而言，责任认定的客观化趋势已使行政执法责任制陷入宽严失据的困境之中。在这个意义上，尽职免责改革被赋予履职保障与行为指导的双重功能。一方面，尽职免责改革在解决早期免责机制探索合法性缺失的基础上，通过在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，将对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，从而实现其履职保障功能。另一方面，尽职免责改革以明确的履职标准为依托，在打破违法概念局限性的基础上，借助内部行政法内生于行政系统的优势，为行政执法人员履职尽责提供行为指导。以保障与指导为功能构造的尽职免责改革，既契合了促进执法人员履职尽责的改革初衷，也是与国家监察体制深刻变革相适应的衔接机制。|关键词尽职免责；行政执法责任；内部行政法；免责机制；履职标准|正文自《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）（以下简称《指导意见》）明确提出“健全尽职免责、失职问责办法”（以下简称“尽职免责改革”）以来，尽管已有中央部委和地方行政机关陆续出台规范性文件加以贯彻落实，[1]但总体而言，“加快完善各监管执法领域尽职免责办法”的改革目标尚未完成。为此，有必要进一步澄清尽职免责改革的功能定位，明确其机制原理，以期消除误解、尽快促成改革落地。一、尽职免责改革提出的制度背景尽职免责改革虽是《指导意见》为“加快打造市场化法治化国际化营商环境”而提出的“提升监管规范性和透明度”要求中的一个小项，但其功能意义却并不限于此，而是直指行政执法责任制这一宏大主题。《指导意见》在将“全面落实行政执法责任制”列为尽职免责改革目标的同时，也为其设定了具体的制度背景。（一）行政执法责任制的建立自1997年党的十五大报告明确提出政府机关必须依法行政以来，行政执法责任制就成为我国实行依法行政的重要举措，逐步在全国范围内推行。1999年出台的《国务院关于全面推进依法行政的决定》明确提出：“要积极推行行政执法责任制和评议考核制，不断总结实践经验，充分发挥这两项相互联系的制度在行政执法监督中的作用。”在此基础上，各级行政机关纷纷在各自的行政执法领域提出不同形式的责任制。从北大法宝收入的省级地方立法来看，截至

行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的实质回归及其展开刘本荣（海南省纪委监委二级高级监察官）|目录一、“不依法履行职责”认定的“行为——结果标准”之学术论争二、《公益诉讼办案规则》确立的“不依法履行职责”认定标准（一）规定了作为起诉条件的“不依法履行职责”的构成要件（二）规定了终结审查情形，反向界定了“不依法履行职责”之“依法履行职责”（三）细化了“不依法履行职责”中“不履行”的行为形态三、“不依法履行职责”的法规范本义及其构成要件的实质意蕴（一）是单一的行为要件，还是包括行为、结果、因果关系等多个要件（二）《公益诉讼办案规则》的归位及正反规定“不依法履行职责”的意义（三）“不依法履行职责”构成要件整体及其行为要件、结果要件的实质意蕴四、“不依法履行职责”认定的实践偏差及矫治（一）实践偏差（二）原因及矫治五、“不依法履行职责”认定难题的三维面向（一）依职权依法行政履职行为的“程度要求”——实质有效原则（二）依职权依法行政履职的具体作为义务之形成机理（三）何谓“公益已经得到有效保护”——整改承诺制的实践启示|摘要“不依法履行职责”的认定是行政公益诉讼的核心问题。有关“行为——结果标准”的学术论争普遍将“不依法履行职责”作为单一的行为来对待，忽视了《行政诉讼法》第25条第4款中“不依法履行职责”包括行为、结果、因果关系等多个构成要件的特点，应当回归这一基点并由此明晰“不依法履行职责”的实质意蕴。行政公益诉讼的督促（纠正）之诉性质内在规制着“不依法履行职责”的行为要件、结果要件的涵义。《公益诉讼办案规则》从正反两方面规定“不依法履行职责”具有重要意义。当前，有必要消除“三要件说”中的一些不合理之处对司法实践的不当影响，尤其需要直面依职权行政不作为侵害公益的特殊性，破解依职权依法行政履职行为的“程度要求”，从抽象的职责职权规定确定具体的作为义务，认定“公益得到有效保护”之“有效”等理论实践难题。|关键词行政公益诉讼；不依法履行职责；行政不作为；行为标准；结果标准|正文《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25条第4款中行政机关“不依法履行职责”的认定是行政公益诉讼实践的核心问题，这一实践问题又关系着行政公益诉讼制度的目的、价值、功能的实现，以及检察权介入行政权的限度、公益诉讼与私益诉讼的差异等复杂理论问题。我国行政公益诉讼制度建构以来，“不依法履行职责”的认定标准一直是实务界、理论界关注的重点。实务界在实践中提出了“三要件说”，学术界形成了“行为标准”“结果标准”“复合标准”等观点。2021年6月最高检发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《公益诉讼办案规则》）确立了“不依法履行职责”的认定规则。梳理有关“行为——结果标准”的学术争论不难发现，受制于私益行政诉讼行政行为合法性审查原则的习惯性思维，这一论争普遍没有重视作为行政公益诉讼起诉条件的“不依法履行职责”与私益诉讼存在的实质性差异，也即：《行政诉讼法》第25条第4款中的“不依法履行职责”并非指单一的行为，行政公益诉讼对“不依法履行职责”的审查并非单纯的行政不作为行为合法性审查，而是对行为要件、结果要件、因果关系等多构成要件的审查。回归这一法规范本义及逻辑基点，我们才能深入追问并探究行政公益诉讼的特殊性、依职权行政不作为侵害公益的特殊性对“不依法履行职责”构成要件的实质意蕴和内在规制，才能真正发现并回答“行为标准”“结果标准”等观点争议背后的深层次问题。一、“不依法履行职责”认定的“行为——结果标准”之学术论争一般认为，行为标准是对行政行为本身的审查，以行政机关是否全面履行法定职责为最终标准，而认定是否“全面”的核心是“穷尽说”，即穷尽行政手段或行政措施；结果标准是审查行政行为的效果，以行政机关是否消除公益侵害状态为最终标准。行为标准和结果标准的最核心差异是：当行政机关已经根据检察建议全面履行了职责但是公益受侵害状态仍未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？从结果标准来看，此种情形属于“不依法履行职责”；而从行为标准来看，这属于已“依法履行职责”。许多学者通过实证研究认为，司法实务中倾向“结果标准说”认定。主张行为标准的观点认为：（1）行为标准是行政诉讼行政行为合法性审查的要求。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定的五种类型判决体现的是对行政诉讼合法性审查原则的坚持，遵循的是行政行为的合法性审查标准，而且，行政公益诉讼的“依法履行职责”应当是依法纠正行政机关违法行使职权或不作为，而判断有无依法纠正自然也应适用行为标准。[1]（2）行为标准是职权法定的要求。行政机关只能行使法律授予的职权，只能采取法定的手段，必须按照法定的程序行使权力，不能为了追求公共利益保护的效果而要求行政机关违法行政。[2]（3）行为标准还是客观条件限制的要求。行政机关积极行使职权到彻底消除公益受侵害状态之间必然有一个过程，必然受到自然条件等的限制。主张单纯的结果标准的观点较少，但一些所谓“行为+结果”标准的观点实质上是结果标准。例如，有观点认为，“当二者不完全契合时，应当严格坚持结果标准或实质标准”，“判断行政机关是否充分履行法定职责的结果标准是，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态或者处于受侵害的潜在威胁状态”[3]。又如，“但是客观的公共利益损害仍然存在，这就要从结果要件反推不作为成立……结果要件可以分为程度上的未充分作为以及效果上的未确保作为”[4]。这些实际都是典型的结果标准，因为结果成为最终的判断尺度。大多数观点主张行为标准与结果标准相结合的复合标准，但具体有差异。主张复合标准的主要理由是：（1）行为标准难以满足行政公益诉讼促进国家治理、保护公共利益的制度期待。行为标准突出行为与法律规定的契合度，对立法依赖度较高，在缺乏法律规范或法律规范不明确、明显不适宜的情况下，行政主体会选择消极方式应对。[5]（2）单纯结果标准不可取。结果标准忽视了行政机关履职的客观困难和合理阻却因素。结果标准与公益保护目标连结，在实践中容易造成公益保护目标实现等于行政机关全面履行作为义务，公益保护目标未能实现等于行政机关未能全面履行作为义务。[6]（3）行政公益诉讼对行政机关依法履职应当比一般行政诉讼采用更高的审查标准，因为行政机关已在诉前程序阶段行使了事实调查、法律适用的首次判断权；[7]等等。毋庸置疑，有关“行为——结果标准”的学术争论较多触及行政公益诉讼“不依法履行职责”认定的一些理论难点、实践难题。例如，其一，“全过程履职”中的“不依法履职”判断的时间段、基准时问题。“行政过程”标准将法定职责的履行视为一系列连续的监管行为，行政机关在任何一个环节的失职而导致公益受损，都可能构成“不履行法定职责”；“后果主义”标准的核心判断要素是行政违法行为是否停止这一事实结果。[8]张旭勇认为，不应当将行政机关作出处理决定之后没有依法督促履行、依法强制执行或者申请法院强制执行等执行环节的履职纳入“不依法履行职责”；[9]等等。其二，吉林省德惠市朝阳乡政府一案鲜明地反映了利用政府资金组织实施垃圾污染治理这种非行政执法性履职是否属于“监督管理职责”这一问题。“生态环境监管职责”有规范主义、功能主义两种解释路径，诸多案例则是基于功能主义的便宜考量。[10]应当区分支配型不履行法定职责与管理型不履行法定职责，分别采取不同的司法裁判路径，不宜“选择”仅有柔性管理职权的乡镇政府为唯一被告。[11]从实定法中“监督管理”的用语看，既有抽象行政行为也有具体行政行为，既有法律行为也有事实行为，既有行政强制也有行政指导，“监督管理职责”应既包括实质行政，也包括准立法、准司法。其三，履职行为与效果之间的必然差异问题。履职行为能否实现消除公益侵害的期待效果必然受多方面影响，将回复期完全等同于整改期的实践做法受到较广泛的否定评价。崔瑜认为，行政公益诉讼判令在一定期限内履行职责面临挑战，不能完全套用一般行政诉讼的履行判决，应根据监督依法行政和保护公益这两项客观诉讼目的进行适当调整。[12]张亮认为，效果上未确保的履职不简单等同于公益受到侵害，还要考量与履职原因无直接关联、成本收益是否极不合理、行政机关意志以外等情况。[13]张力、黄琦认为，关键要看公益是否得到有效保护，环境公益是否得到有效保护应当以是否达到行政执法的专业性规范为标准，并根据案件具体情况和行政履职性质进行类型化认定。[14]其四，“不依法履行职责”的合理阻却及如何看待“能作为”、主观过错问题。行政机关对公益侵害结果是否具有预见可能性、避免发生可能性、公权发动期待可能性是行政不作为之“能作为”、行政履职行为是否有责的重要考虑因素。[15]危险防止型行政不作为的司法审查，应当从主体要素、主观要素、行为与结果的复合要素及因果关系四个方面进行，即“适格主体→明知而漠视→能为而不为→扩大损害”，对主观要素“明知而漠视”的审查必不可少。[16]许多学者强调要结合主观、客观两方面认定“不依法履行职责”。二、《公益诉讼办案规则》确立的“不依法履行职责”认定标准（一）规定了作为起诉条件的“不依法履行职责”的构成要件根据《公益诉讼办案规则》第81条，《行政诉讼法》第25条第4款“不依法履行职责”的起诉要件有：（1）行政机关（主体要件）；（2）经检察建议督促（程序要件）；（3）行政机关仍然没有依法履行职责（行为要件）；（4）公益处于受侵害状态（结果要件）；（5）行政机关没有依法履行职责与公益处于受侵害状态存在关联关系（因果关系要件）。因果关系要件属于隐含要件，隐含在上下文字义之间，也可以说体现在对行为要件、结果要件的要求之中。结果要件的更精准表述应当是“公益仍没有得到有效保护”，因为《公益诉讼办案规则》第74条已经将“公益已经得到有效保护”规定为终结审查情形。由此，第81条中的“国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态”应理解为公益仍没有得到有效保护，而不能理解为公益侵害状态仍没有消除，二者有很大差异。上述起诉条件中，行为要件、结果要件、因果关系要件是“不依法履行职责”认定的实体要件、实质要件。（二）规定了终结审查情形，反向界定了“不依法履行职责”之“依法履行职责”《公益诉讼办案规则》第74条表明：其一，“情形之一”意味着，行政机关履职的行为、结果这两种要件中的任何一要件成立，均应终结审查。即：行政机关依法全面履职或者公益已经得到有效保护均应理解为已经“依法履行职责”；也即：即使行政机关仍未全面履行法定职责，但是公益已经得到有效保护，或者行政机关已经依法全面履行职责，但是公益仍未得到有效保护，均不应当视为“不依法履行职责”，而均应终结审查。其二，终结审查对行政履职行为的要求是已经“全面”依法履职，而非“穷尽”履职；对行政履职行为之结果的要求是公益已经得到“有效保护”，而非公益侵害状态的“完全消除”。（三）细化了“不依法履行职责”中“不履行”的行为形态《公益诉讼办案规则》第82条规定了“不依法履行职责”中“不履行”的七种情形，这是我国司法解释首次对行政不作为行为的形态作出较全面的细化规定，明显超越了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定的“违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复”两种情形，体现了对司法实践经验的理论研究成果的充分吸纳。综合考虑《公益诉讼办案规则》第68条有关应当立案情形的规定，“不依法履行职责”的“不履行”行为形态分为以下几类：（1）未采取或未有效采取整改措施，包括第82条第1项、第3项中“虽然按期回复，但未采取整改措施”，第4项，以及第68条第3项“不依法履行法院裁定的强制执行职责”的情形。（2）未实质性执行整改措施，即第82条第2项。（3）部分采取整改措施，即第82条第3项中“采取部分整改措施”的情形。（4）未及时履行职责，包括第82条第5项，以及第68条1项“怠于强制执行或怠于申请强制执行”的情形。（5）整改措施违法，即第82条第6项。（6）其他情形，包括第82条第7项，以及第68条第4项中“其他行政强制执行中不作为”的情形。另外，还规定了中止审查情形，肯定了“不依法履行职责”之合法阻却。《公益诉讼办案规则》第78条表明，客观原因或行政机关非主观过错事由依法可以构成行政机关履职行为的合法阻却。该规定肯定的事由以及体现的精神，也为“不依法履行职责”行为要件构成中的“能作为”要件要素的判断提供了重要指引。三、“不依法履行职责”的法规范本义及其构成要件的实质意蕴（一）是单一的行为要件，还是包括行为、结果、因果关系等多个要件将“不依法履行职责”视为包括行为、结果等在内的多要件进行判断，还是将其视为单一的行为进行判断，必然会得出关于认定标准的不同结论。有关“行为——结果标准”的讨论基本上都是将“不依法履行职责”作为单一的行为对待。绝大多数讨论基于已形成学术共识的行政不作为之“有作为义务——能作为——未作为”的要件构成框架，并针对这一框架的“未作为”或“不履行”部分，提出并讨论行为标准或结果标准。由此提出并争议的问题是：判断“有作为义务——能作为——未作为”之“未作为”或“不履行”，到底是从行政履职行为本身来认定“未作为”，还是应当或者同时应当从行政履职行为的结果或效果来认定“未作为”？如果是前一“未作为”认定思路，可以通过将具有哪些作为义务与实际如何作为两方面进行对比判断，并不需要考虑履职行为是否实现了履职目标或有何种其他效果（行为标准）；而如果是后一“未作为”认定思路，则应从履职行为是否实现了履职目标或者履职行为的其他效果来判断（结果标准）。然而，《行政诉讼法》第25条第4款规定的上下文义较清晰表明，其中的“不依法履行职责”是作为起诉条件规定的，而这个作为起诉条件的“不依法履行职责”并不是指单纯的行政不作为行为，不仅需要对“有作为义务——能作为——未作为”的行为要件进行判断，同时还需要对结果要件、因果关系要件等进行综合判断。将“不依法履行职责”作为单一的行为进行判断，鲜明地反映了私益行政诉讼的习惯性思维。私益行政诉讼的基本审理对象是行政行为，撤销判决、驳回诉讼请求判决的成立要件是行政行为本身的违法。对于行政私益诉讼而言，即使是《行政诉讼法》第72条规定的履行职责判决的成立要件“被告不履行法定职责”亦一般被解释为不履行法定职责行为而未涵括行为的结果。在私益行政诉讼习惯性思维的不当影响下，有关“行为——结果标准”的讨论较普遍地误读了司法实践对“仍存在公益侵害”这一结果要件事实的必要考量。“这种观点虽是把国家利益和社会公共利益还处于受侵害状态与不‘依法履职’作为并行关系阐释，其更倾向于将国家利益和社会公共利益还处于受侵害状态作为提起行政公益诉讼的必要条件。”[17]然而，行政公益诉讼的起诉对“仍存在公益侵害”结果要件事实进行判断是必须的。对此，亦有观点理性认识到：司法实践中至今没有严格秉持“不依法履行职责”认定之结果标准的典型案例，至多存在一些从危害结果是否消除来倒推行政机关是否充分履行职责的案件，有关“不依法履行职责”判断的争议，是对行为标准和结果标准的误解误读而引发的争议。在公益诉讼实践中，司法机关并没有严格坚持结果标准。[18]（二）《公益诉讼办案规则》的归位及正反规定“不依法履行职责”的意义《公益诉讼办案规则》回归《行政诉讼法》第25条第4款的本义，不仅在第81条中正面解释了“不依法履行职责”作为起诉条件的构成要件，而且还在第74条解释了应当终结审查的情形，从而反向规定了何谓不构成“不依法履行职责”起诉条件。这种正反规定的重要意义还没有被实践界和学术界所广泛认识。根据正反两方面规定形成的新标准，“不依法履行职责”实质成立：不仅必须证明公益仍未得到有效保护（结果要件），还要证明，对于这些仍未得到有效保护的公益侵害，行政机关依法具有履职作为义务且能作为但未作为（行为要件、因果关系要件）。而对于“不依法履行职责”实质不成立，只需要证明行政机关已经全面依法履行职责或者公益已经得到有效保护的任一情形存在。而即使仍存在行政机关未完全履行法定职责但公益已经得到有效保护，或者行政机关已经全面依法履行职责但公益仍未得到有效保护，也均不属于应起诉的“不依法履行职责”。《公益诉讼办案规则》第81条、第74条厘清、回答了行为标准、结果标准的“两难”选择。其一，对于判断作为起诉条件的“不依法履行职责”，行为标准、结果标准的概念本身就有问题，二者的选择其实是一个假命题。因为，对于行政公益诉讼的起诉而言，既不能选择行为标准，也不能选择结果标准，而是应当综合考量行为要件、结果要件、因果关系要件是否同时成立。其二，如果一定要从行为标准、结果标准的概念逻辑进行选择性判断，即使是针对“行为——结果标准”争议的所谓试金石问题，即当行政机关已经根据检察建议依法全面履行了法定职责，但是国家利益或者社会公共利益受侵害状态仍然未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？答案也是十分明确的，即：根据《公益诉讼办案规则》第74条，上述“已经依法全面履职”已构成应当终结审查的情形，即使公益仍受侵害也不属于“不依法履行职责”。（三）“不依法履行职责”构成要件整体及其行为要件、结果要件的实质意蕴为什么《行政诉讼法》第25条第4款中的“不依法履行职责”不是单一的行为？为什么不能对行政公益诉讼的“不依法履行职责”行为进行单一审查？为什么结果要件对于行政公益诉讼起诉或成立必不可少？这实质意味着什么？深究这些问题，才能真正发现行政公益诉讼的性质特殊性存在的内在规制，才能真正发现行政不作为的法律拟制性及依职权行政不作为侵害公益的特殊性等面临的理论难题。1.行政公益诉讼的督促（纠正）之诉性质行政公益诉讼被称为督促之诉、协同之诉、公益之诉。其中，督促之诉的性质最为重要，因为它直接反映着公益诉讼最核心诉讼请求的特点，也间接内含着保护公益即公益之诉的特点，而协同之诉是从工作层面而言的。但是“督促”什么，督促履职的实质内容是什么，仍需要进一步探求和揭示。《行政诉讼法》第25条第4款中的表述是“督促其依法履行职责”，联系前面的“违法行使职权或不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害”，比较自然的结论应当是：“督促”应当是通过督促行政机关依法纠正其违法行使职权或不作为，以消除仍存在的公益侵害状态，实现公益有效保护。由此笔者认为，行政公益诉讼称为督促（纠正）之诉最为精准，而此“纠正”的性质或目的正是行政公益诉讼制度的核心要义。因为，对于行政公益诉讼起诉追究的是何种实体法意义上的行政法律责任，行政实体法规范没有给出任何答案。但是，通过行政诉讼法解读出的督促（纠正）之诉的意蕴能够表明，行政公益诉讼追究的是行政机关“不依法履行职责”的应纠正责任。也正因如此，构成此诉讼的行为要件、结果要件均应当体现与此“纠正”有关且必要的关联性和内在规制性。2.行政公益诉讼作为督促（纠正）之诉对结果要件的内在涵括基于督促（纠正）之诉的诉讼指向，结果要件不仅必不可少，而且还有着自身特殊涵义及对行为要件的规制性：（1）结果要件直接构成督促（纠正）之诉的针对内容和诉讼请求的基础事实，此督促（纠正）之诉仅针对仍存在的公益侵害结果（非全部公益侵害结果），核心诉讼请求是使仍存在的公益侵害得到有效保护。（2）结果要件直接规制行为要件的内容“选择”。行政公益诉讼督促纠正的不依法履职行为只能是与仍未得到有效保护的公益侵害有着直接关联的不履职作为，而非其他的违法不履职行为。（3）结果要件直接影响因果关系要件及被告选择问题。在多个负有监督管理职责的行政机关对仍存在的公益侵害均有相关职责的情形下，必须根据结果要件才能判断哪一行政机关是适格被告或共同被告、第三人，也必须根据结果要件才能判断行政机关的不依法履职行为在多大程度上对消除仍存在的公益侵害状态有着影响力。3.行政公益诉讼作为督促（纠正）之诉对行为要件的内在涵括不依法履行职责行为本身并不是实然的作为形态的实行行为，而是“在其背后存在着应当‘被期待的行为（作为）’”而被法律拟制的行为。[19]“行政不作为，在法律上都视为一种行为，属于法律拟制行为……从事实上或本源上讲，行政不作为既有行为状态，也有事实状态。”[20]正是不依法履行职责行为本身的这种法律拟制特点，决定了在“不依法履行职责”之诉中，不依法履行职责的所谓行为或事实状态实际是被“选择”的。这一“选择”既基于其背后的被期待的作为，还基于与督促“纠正”目的存在的关联性、必要性，也基于与仍存在公益侵害的结果要件事实的针对性。这正是督促（纠正）之诉中行为要件的特殊意蕴。它表明，一般行政诉讼需要对行政行为的违法性进行全面审查，但“不依法履行职责”行政公益诉讼纳入评价范围的，仅限于与仍存在的公益侵害、与督促“纠正”目的、与被期待的依法履职作为有实质关联的违法不作为行为，它至少排除以下情形：虽然违法并致使公益受侵害，但已经无纠正必要的不依法履职行为；受侵害公益已得到补救或恢复的不依法履职行为；未造成公益侵害后果但程序违法的不依法履职行为；等等。[21]在德州市庆云县检察院诉庆云县环保局不依法履职一案中，检察机关除请求确认被告三次批准试生产、试生产延期的行政行为违法外，还请求确认“被告依据行政处罚决定书直接收取庆顺公司缴纳20万元罚款的行政行为违法”，后来主动撤回了这一项诉讼请求。之所以应当撤回这一诉求，根本原因是被告直接收取罚款的行为虽然违反了行政处罚法罚缴分离的规定，但是该行政违法行为与消除仍存在的公益侵害并没有直接关联，不应当纳入“不依法履行职责”之诉的评价范围，不应当通过行政公益诉讼这一途径督促纠正。另外，回复检察建议虽然是行政机关应有的作为义务，但有无回复检察建议对于行政机关督促“纠正”、消除仍存在的公益侵害并没有实质意义，因此违反这种法定作为义务不应当属于“不依法履行职责”之诉的行为要件评价范围。四、“不依法履行职责”认定的实践偏差及矫治（一）实践偏差1.未区分公益得到有效保护与公益侵害状态的消除一些检察机关强调回复期届满后，只要公益侵害状态仍然存在，就是公益还未得到有效保护，不重视考虑行政机关是否已经采取行政措施，以及已经采取的措施是否已经有效保护公益。在德州经济开发区检察院诉济宁市任城区环保局一案中，检察机关于2017年4月5日发出检察建议，要求环保局督促正元公司对两次重大环境污染事故的污染场地进行环境恢复或者赔偿相应损失。5月4日环保局回复称，已采取口头和书面形式通知正元公司履行修复或赔偿义务。5月10日检察机关现场勘查，5月12日提起诉讼认为“发出检察建议后，该局仍怠于履职，目前公司厂区仍存留大量废墟，对周围环境造成严重危害，致使社会公共利益仍处于受侵害状态”[22]。起诉书未回应环保局所称的已经通知违法行为人履行义务的事实是否真实，也未说明是否进一步调查了以下要件事实：环保局的通知行为是否已实际推进了修复或赔偿；违法行为人是否开始履行义务；环保局是否还存在应当及时采取的行政措施而未实施；等等。2.倒推认定未完全履职或者笼统认定未履职倒推认定即从仍存在公益侵害状态这一结果事实，反过来认定行政机关的履职行为本身构成不作为。实践中更多是笼统、概括认定行政机关未履职或未完全履职，大多数只有笼统认定的结论而明显缺乏完整的“有作为义务——能作为——未作为”的事实形成逻辑。在安宁市人民检察院诉安宁市文旅局行政公益诉讼一案中，检察机关起诉认为，“本案中，松花阁建筑主体损毁严重，因年久失修及常年雨水侵蚀等，造成建筑基本糟朽倒塌；文物保护标识牌字迹模糊不清，难以辨认。安宁市文化和旅游局作为本辖区文物资源保护监管单位，未依法履行对文物的监管职责，致使国家利益和社会公共利益处于受损害状态”[23]。检察机关的起诉较详细叙述了公益受侵害或未得到有效保护的表现，但是对于行政机关未依法履职的行为要件只有法律结论，没有对应的案件事实，无从知晓履职不作为的要件事实。此种笼统认定“未依法履职”，极易被解读、误读为是从“结果”（公益侵害）到“行为”（履职）的倒推。薛刚凌教授认为，上述案例是一个从受损公益未得到恢复即判断未依法履职的典型案例。3.以需要继续履行职责而非不依法履行职责为由判令继续履职根据《行政诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款第3项，判令被告继续履行职责的唯一法定事由是“不履行法定职责”，而非存在履行职责的必要。但是，一些判决对于行政机关是否“不依法履行职责”不正面认定或评价，或者虽作出评价但又以仍存在公益侵害而仍有履职必要为由，判令被告继续履职。例如，在洱源县检察院诉洱源县林业行政公益诉讼一案中，判决认为，“公益诉讼人起诉到本院后，被告采取了一系列的整改补救措施，督促行政相对人撤除了生活区全部违建房屋、对涉案林地进行征地、覆土、种植雪松的恢复工作，也全额缴清罚款。但被毁林地恢复原状尚需一定时日，被告作为对森林资源的保护、利用和更新实现监督、管理的行政主管部门，应承担被毁林地后续生态修复工作的监督、管理的法定职责。被告应当继续履行上述法定职责，通过持续有效的监管，促使被毁林地得到有效恢复”[24]。又如仓山区检察院诉仓山区农林水局案、[25]抚顺市东洲区检察院督促整治东洲河阿金沟段水环境案。[26]这些案例中，法院有关应当“继续履职”的说理，并不是针对被告是否“不依法履行职责”这一唯一法定事由，而实际是因公益侵害仍然存在，仍然需要“后续”监管，因此应当判令“继续履职”。4.不重视行政履职的合法阻却及非过错因素行政公益诉讼中被告的常见抗辩大多是：已积极履行职责；超越职责和职权；涉及刑事司法衔接；需要其他行政部门联合执法和协助；履职成效短期内难以显现；执法能力不足；相关行政措施可选择裁量适用；诉讼时效；存在客观原因，如找不到违法行为人或违法行为人已死亡、已被刑事处罚以及天气原因、技术原因；等等。其中，一些有理合法的抗辩没有得到应有重视。“在绝大部分案件中，检察机关和法院都没能够对阻却因素予以客观审查、充分说理和有效评价。”[27]“部分判决有意忽视对行政机关履职之现实可能性的考量，析法说理严重不足，判决结果引发质疑。”[28]相比之下，在延吉市检察院诉延吉市环保局不履行法定职责一案中，[29]判决从主观与客观相统一角度对“不依法履行职责”进行说理受到普遍好评。5.将结果目标直接纳入诉讼请求内容在阳江市阳东区检察院诉区发改局、区财政局不依法履职一案中，检察机关认为区发改局未履行会同区财政局追回拨付资金的职责，导致国家利益持续受损，请求判决：限令区发改局会同区财政局依法履职，追回三叶种养殖场违法取得的40万元价格调节基金。法院判决驳回了此项诉讼请求。[30]行政履职的法定要求并不应当包括追回40万元的具体结果。在荆门市掇刀区检察院诉漳河新区城市管理局一案中，检察机关起诉请求：判令被告在一定期限内采取有效措施对生态运动公司景观河（龙泉河）水污染防治依法履行城镇排水与污水处理的监督管理职责，使该水体达到III类标准。法院判令被告继续履职，但认为公益诉讼起诉人要求被告履行职责使水体达到III类标准没有法律依据。[31]（二）原因及矫治偏差1：未区分公益得到有效保护与公益侵害状态的消除，说明未把握“不依法履行职责”之结果要件的准确内涵；偏差2：倒推认定或笼统认定未履职或未完全履职，说明未把握“不依法履行职责”之结果要件与行为要件的差异；偏差3：以需要继续履职为核心理由判令继续履职，说明未把握“不依法履行职责”之行为要件“有作为义务——能作为——未作为”的完整结构，对于仍存在的公益侵害而需要“后续”监管，至多只存在“应为”的作为义务，而并未回答是否“能为”、是否“不为”；偏差4：不重视行政履职的合法阻却及非过错因素，说明未把握“不依法履行职责”之行为要件中“能作为”的不可或缺性；偏差5：将结果目标直接纳入诉讼请求内容，实际上是将结果目标作为了履职行为本身的职责，这可能超出了“依法履行职责”之“依法”的要求，结果目标可以是管理效能要求，但难以成为行政履职行为本身的合法性要求。总体来看，这些偏差突出反映司法实践普遍缺乏“不依法履行职责”的要件法律思维，不能清晰围绕“不依法履行职责”的行为要件、结果要件、因果关系要件等构成要件，不能突出针对“不依法履行职责”之行为要件的“有作为义务——能作为——未作为”等要件要素，不能准确针对结果要件之“公益是否得到有效保护”而非消除公益侵害状态的实质涵义，组织开展全面细致的调查及审查认定。本文认为，当前尤为重要的是应当注意矫治实际仍对司法实践有着重要指导作用的“三要件说”的内在差缺，消除其重结果的认定影响。总体上看，“三要件说”存在以下突出问题：1.概念、逻辑欠精准“三要件说”的职权要件指的是行政履职采取的手段、措施，应当是与行政履职结果相对应的行政履职行为要件。但是，“三要件说”却将违法行为人、行政相对人的违法行为是否得到有效制止称为行为要件，概念区分的逻辑出现混乱。因为，职权要件、结果要件的概念是从行政机关这一主体角度而言的，而行为要件的概念却换成从违法行为人、行政相对人这一主体角度进行界定。而且，违法行为是否得到有效制止，实际是行政履职行为的一种结果表现，它与结果要件也存在内容重合，可以被结果要件所涵盖。2.“制止”“穷尽”的履职要求不合理“三要件说”的行为要件标准是侵害公益的违法行为是否得到有效制止。这实际是要求行政履职行为应当达到一种特殊的结果即有效制止违法行为。这种特殊履职要求，与公益得到有效保护这一结果要件的判断存在矛盾，因为出现了“有效保护”与“有效制止”两种尺度。这两种尺度意味着公益得到有效保护必须包括有效制止违法行为这一结果，但是理论逻辑上必然存在着一种虽然未“有效制止”但已经实现“有效保护”的情形。“三要件说”的职权要件要求行政履职“穷尽”行政手段、措施，没有充分考虑行政裁量权的依法行使空间，体现了重结果及“严格主义”的认定倾向。3.三要件的关系难以清晰把握实践中，综合考量“三要件说”的三要件一般能够得出行政机关“不依法履行职责”成立的判断，但却往往难以得出行政机关是否已经“依法履行职责”而应当终结审查的判断。因为，从职权要件看，行政机关的履职行为已经体现了全面履职、“穷尽”履职，但是客观上公益侵害状态仍没有消除，有的甚至是违法行为还没有被有效制止。此种情形下按照“三要件说”的综合审查要求，可能就不能视为已经“依法履行职责”而终结审查。尽管检察机关高层强调职权要件是“最终标准”，“‘穷尽行政手段’是判断是否充分履职的最终标准，即如果前两者没有实现国家利益或者社会公共利益的有效保护，但行政机关已经穷尽了法定履职手段的，不宜再提起行政公益诉讼”[32]。但是，从“三要件说”的字面文义得不出上述清晰结论，容易导致实践偏差。五、“不依法履行职责”认定难题的三维面向无疑，“不依法履行职责”认定的实践偏差仍存在深层的理论原因。突出表现为：在依职权行政不作为侵害公益的特点下，“不依法履行职责”行为要件“有作为义务——能作为——未作为”中的“有作为义务”（应作为）仍是难以调查和判断的，尤其是如何考量依职权履职行为的“程度要求”；如何从抽象职责职权的规定确定具体的作为义务；如何判断“不依法履行职责”结果要件“公益得到有效保护”之“有效”。这些既是理论难点，也是实践难题。（一）依职权依法行政履职行为的“程度要求”——实质有效原则“行为——结果标准”讨论对“不依法履行职责”行为要件提出了一个有价值、有挑战性的问题，即：“不依法履行职责”之行为要件的认定，是否只需要判断行为本身而完全不需要考量行为的结果；对于依职权行政履职行为，是否应当有履职的程度要求（涉及结果），这一要求的合法性界限又何在？这一问题才是“行为——结果标准”涉及的真问题。在有关“行为——结果标准”的讨论中，不少观点从行政公益诉讼的特殊性角度提出了同时考量行为与结果的“复合标准”，得到较多认同。在笔者看来，《公益诉讼办案规则》通过一些条文内容和其中体现的精神，已初步确立了依职权依法行政履职“程度要求”评价的实质有效原则，较好回答了“行为——结果标准”的真问题。实质有效原则在《公益诉讼办案规则》中体现为：其一，第74条第2项“国家利益或社会公共利益已经得到有效保护的”表明，行政履职行为依法应当实现的目标是使公益得到有效保护；其二，第82条第2项“已经制定整改措施，但没有实质性执行”以及第68条第1项“怠于强制执行”“怠于申请强制执行”和第3项“不依法履职”表明，行政履职行为之依法履职既不应当是仅仅启动程序，也不是仅仅作出行政决定或制定整改措施，不能仅将履职行为停留于“纸面”和程序之中，而必须在实质执行上体现履职；其三，第82条第1项“采取有效整改措施”以及第6项“整改措施违反法律法规规定的”表明，行政履职行为依法应当是有效履职，既应当体现履职针对对象的有效性，也应当体现履职目标实现的有效性，不应当是表面化、虚假化、形式化、无效化履职。实质有效原则有着以下重要涵义：其一，它是对行政履职行为的程度进行评价，深入到了行为的结果、效果及过程，不同于纯粹针对行为手段、措施的全面性、及时性评价。其二，它对行政履职行为程度的要求是实质且有效，并非必须实现行政履职的目标，后者是行政管理效能的要求，前者是依法履职的要求。其三，非实质有效履职行为有别于非正确履职行为、“内容上的不为行为”，行政履职行为非实质有效强调已有作为的虚假性、形式性、非有效性，非正确履职强调事实认定、法律适用及程序上直接违反法律规定；“内容上的不为行为”是指已经依法启动了行政程序但是在实体上否定或者说拒绝了作为请求。实质有效原则体现着实质法治原则、行政公益诉讼目的、依职权行政履职等多方面的内在要求，亦体现着司法实践的探索成果。最高院指导案例137号云南省剑川县检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责案的指导要旨明确指出：行政机关采取监管措施不仅应当充分、及时，而且还应当有效。在海南省检察院第一分院诉琼海市农林局行政公益诉讼案中，法院判决指出：被告“履职方式仅为文来文往、相关工作停留在表面，没有依法采取切实有效措施，更没有具体效果，保护区违法占地行为一直处于持续状态，其怠于履职行为明显违法”[33]。（二）依职权依法行政履职的具体作为义务之形成机理《公益诉讼办案规则》第82条细化解释了“未依法履行职责”的情形，但是从“有作为义务——能作为——未作为”的行政不作为构成要件看，这些情形实际只是其中“未作为”的行为形态表现。而对此“未作为”的判断必须比对“有作为义务”才能作出，如何判断“有作为义务”，规则和理论恰恰均没有给予指引，尤其是面对依职权行政履职情形时。司法实践中，一些检察建议书、起诉书把举证证明行政机关具有抽象的法定职责、职能意义上的职责当成了“有作为义务”的全部证明，形成了“抽象的法定职责+公益侵害违法行为=行政不作为”的模式化表述、判断。但这样的法定职责仍是停留在抽象层面，未转化成具体、现实的职责作为义务。探析这一转化过程的形成机理，至少需要清晰回答以下重要问题：（1）引发事由是什么？在依申请行政情形下，当事人的申请是行政履职作为的引起事由，在依职权行政作为情形下又是如何的呢？（2）法定的来源依据是什么？这方面问题是当前行政不作为理论“唯一”关注的，似乎找到法定职责的来源依据就找到了履职作为的具体内容，但是仅此并不能使法定职责的作为义务具体化、现实化。（3）是哪些具体的作为义务？应当针对哪些具体的违法公益侵害情形？履职作为的对象是谁？履职作为的内容是哪些？尤其是在现行法律缺乏具体履职作为的规定情形下，依职权履职如何确定作为义务的具体内容？（4）作为义务何以是现实必要的？行政机关是否知晓或应当知晓违法侵害行为的发生？为什么当前即应当履职作为？现实紧迫性、必要性何在？（5）作为义务何以是依法必须的？为什么不属于行政裁量的范畴？对上述问题的解答，目前既缺乏理论研究的有力支持，也面临着以私益保护为主而设计的现行行政诉讼法框架与行政公益诉讼特殊性不适应的法律滞碍。例如，实践中，检察机关主张行政机关应当履职的一些作为义务表现为非典型行政行为，包括：（1）过程性行政行为,如应移送未移送、应调查未调查、应申请强制执行未申请等；（2）非行政执法行为，如行政治理行为、行政公共服务行为、行政指导行为等；（3）行政事实行为；等等。这些履职作为义务的“不履行”是否具有行政诉讼的可诉性？这无疑挑战着现实的立法和理论。江必新认为，“一般认为行政行为包括作为和不作为。但不作为与已经作出的行政行为完全不同，难以按照‘行政行为’对不作为下定义”[34]。只有正视并探究行政公益诉讼中行政依职权不作为的特殊性、复杂性，才能破解从抽象的行政职责到具体的履职作为义务的形成机理。（三）何谓“公益已经得到有效保护”——整改承诺制的实践启示《公益诉讼办案规则》明确将“公益已经得到有效保护”作为应当终结审查的情形，但是如何判断“有效保护”仍是实践难题。2021年海南省人检察院联合有关行政机关出台的《关于在生态环境和资源保护检察公益诉讼中推行整改承诺制的办法（试行）》为破解这一难题提供了一个思路。公益诉讼检察建议整改承诺制，是指行政公益诉讼案件办理中，行政机关对检察监督的事项作出整改承诺，检察机关根据整改承诺和已经履职情况，作出终结审查、中止审查或者提起诉讼等决定的制度。整改承诺制通过行政机关对整改措施的承诺，使行政机关履职作为义务得以进一步具体化、法定化，使承诺本身成为一种先行行为和履职责任，从而延伸了检察建议诉讼法律效力，更增强了行政机关通过自身承诺而整改的自觉性和约束性。从域外立法看，巴西有关公益诉讼的法律规定，检察机关与被调查对象可以达成“行为整改承诺”协议，如果承诺方不履行协议，检察机关可以申请法院强制执行。巴西检察机关以“行为整改承诺”结案的案件要大大超过通过诉讼解决的案件。（责任编辑：杨伟东）|参考文献[1]参见李瑰华：《行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定》，载《行政法学研究》2021年第5期，第35-36页。[2]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第75页。[3]参见滕艳军：《检察机关一审败诉行政公益诉讼案件实证研究》，载《社会治理》2019年第9期，第80页。[4]张亮：《行政公益诉讼中不作为行为的判断与诉请》，载《兰州学刊》2020年第2期，第68页。[5]参见卢彦汝：《行政公益诉讼中“依法履行职责”的认定标准》，载《人民检察》2020年第16期，第58页。[6]参见王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，载《清华法学》2020年第2期，第141页。[7]参见崔瑜：《行政公益诉讼履行判决研究》，载《行政法学研究》2019年第2期，第141页。[8]参见卢超：《从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验》，载《法商研究》2018年第5期，第29页。[9]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第69-70页。[10]参见王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，载《清华法学》2020年第2期，第134页。[11]参见陈德敏、谢忠洲：《论行政公益诉讼中‘不履行法定职责’之认定》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第1期，第55-57页。[12]参见崔瑜：《行政公益诉讼履行判决研究》，载《行政法学研究》2019年第2期，第140页。[13]参见张亮：《行政公益诉讼中不作为行为的判断与诉请》，载《兰州学刊》2020年第2期，第68页。[14]参见张力、黄琦：《环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建》，载《山东法官培训学院学报》2021年第4期，第23-24页。[15]参见汪厚冬：《危险防止型行政不作为构成要件分析——以法院相关判决为重点分析》，载《河南财经政法大学学报》2018年第4期，第78页。[16]参见李清宇：《危险防止型环境行政不作为的审查标准研究》，载《法律适用》2021年第9期，第79-82页。[17]参见李瑰华：《行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定》，载《行政法学研究》2021年第5期，第34-35页。[18]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第74页。[19]参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第55页。[20]杨小军：《行政机关作为职责与不作为行为法律研究》，国家行政学院出版社2013年版，第157页。[21]参见刘本荣：《行政公益诉讼的要件分析——以要件事实理论为视角》，载《北方法学》2020年第4期，第90页。[22]山东省德州经济开发区人民检察院德开检行公诉（2017）1号行政公益诉讼起诉书。[23]云南省安宁市人民检察院安检行公（2019）53018100079号行政公益诉讼起诉书。[24]云南省洱源县人民法院（2017）云2930行初3号行政判决书。[25]参见福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初24号行政判决书。[26]参见最高检2021年9月发布的“公益诉讼守护美好生活”专项监督活动典型案例之辽宁省抚顺市东洲区人民检察院督促整治东洲河阿金沟段水环境行政公益诉讼案。[27]张娟、张云鸽：《行政公益诉讼中行政不作为认定的偏离与纠偏——以91个案例为样本》，载《太原理工大学学报》（社会科学版）2021年第3期，第50页。[28]张力、黄琦：《环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建》，载《山东法官培训学院学报》2021年第4期，第17页。[29]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终114号行政判决书。[30]参见广东省阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704行初2号行政判决书。[31]参见湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初112号行政判决书。[32]张雪樵、万春

环境民事公益诉讼中初步证明的理论澄清与规则构建包冰锋（西南政法大学法学院教授）|目录一、问题的提出二、环境民事公益诉讼证明责任分配的历史经纬（一）我国一般证明责任分配的规则溯源（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的立法变迁三、环境民事公益诉讼证明责任分配的逻辑理路（一）“证明责任倒置”命题的证伪（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的应然解释四、环境民事公益诉讼初步证明事项的规范梳理与对比解析（一）初步证明事项的规范梳理（二）初步证明事项的对比解析五、环境民事公益诉讼初步证明的规则构建（一）可能存在“因果关系”的初步证明（二）“社会公益已经受到损害”的初步证明（三）危害行为与损害后果的“关联性”的初步证明（四）初步证明事项的证明标准结语|摘要囿于传统“证明责任倒置”理论在环境侵权诉讼“因果关系”要件证明责任的适用中存有逻辑结构的缺陷，对环境民事公益诉讼证明责任分配规则实应以法律推论推定予以重新解读。在环境民事公益诉讼中，原告所负担的证明责任根据诉讼阶段的不同而有所区分。起诉阶段，原告对被告实施的侵权行为和损害结果之间可能存在的“因果关系”及社会公共利益受到损害的初步证据，实为满足起诉条件的程序性事实证明事项；“关联性”的初步证明为诉讼程序中，因果关系推定规则适用的大前提即“常态关系”的证明事项；对要件事实的“因果关系”原告无须负担初步证明和客观证明责任。与此同时，应根据初步证明适用对象的不同，适当降低上述初步证明事项的证明标准。|关键词环境民事公益诉讼；初步证明；法律推论推定；关联性；证明标准|正文一、问题的提出我国环境民事公益诉讼中的初步证明是一项新命题，应当厘清和破解当前固化证明责任分配机制招致的规范解释冲突和规则运转虚化的困境。确有必要从因果关系法律推定理论出发，对诉讼程序推进各阶段中的证明事项及其证明标准等方面进行规则重述。一般而言，侵权责任的成立包括加害行为、损害结果、加害行为与损害结果存在因果关系以及行为人主观存在过错四大构成要件。环境污染侵权作为一种特殊的侵权行为，考虑其影响甚广及可持续发展的要求，立法对其做特殊规定，实行无过错责任的归责原则。[1]且因侵权行为与损害结果之间的因果关系常难以判定，加之受害者个人与侵权人企业之间信息不对称、证据偏在等条件限制进一步使得受害方陷入对因果关系的证明困境。为此，2009年通过的《侵权责任法》第66条专门规定由加害方对减轻或免责事项以及不存在因果关系这一构成要件承担证明责任。2020年《民法典》的出台开创了我国法典编纂立法的先河，其第1230条[2]承袭了《侵权责任法》关于环境侵权纠纷中因果关系的证明责任分配的规定。对于此条规定，学界及实务部门长期多以“举证责任倒置”进行解读。[3]而自从2012年《民事诉讼法》第55条正式确立公益诉讼制度以来，学界对于公益诉讼问题研讨的重点经历了从适格主体到公益诉讼制度全面完善的转变过程，其中，证明责任分配即为代表之一。但无论是2015年《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）抑或其后《民事诉讼法》的修法，以及包括2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境公益诉讼解释》）、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权责任解释》）和《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《公益诉讼办案规则》）等在内的多部司法解释均未对环境民事公益诉讼的一般证明责任分配规则作出明确规定。对此，通说认为，环境民事公益诉讼的证明责任分配规则可以参照适用环境民事私益诉讼已有的证明责任分配规则。[4]易言之，在环境民事公益诉讼中，类推适用环境私益侵权诉讼中的无过错归责原则，以及因果关系由侵权人负担证明责任，而被侵权人对侵权行为及损害结果承担证明责任。就学界的研究现状而言，研究环境公益诉讼中证明责任分配问题的文献有之，[5]研究环境私益诉讼中初步证据问题的文献亦有之，[6]但目前专门就环境公益诉讼中的初步证明问题进行深入探讨的文献不多。在环境侵权诉讼中初步证明的关联理论尚未获得正解的背景下，随之而来的问题是，在其后颁布的多项司法解释中，无论是环境侵权私益或公益诉讼，均要求被侵权人（原告）提交侵权行为和损害结果之间可能存在的因果关系或“关联性”的初步证据材料，由此引发以“举证责任倒置”理论片面解读我国环境侵权因果关系的证明。[7]此外，根据上述规定，原告对于因果关系是否完全毋庸承担证明责任？如需承担，又究竟是何种意义上的证明责任？环境公益诉讼与私益诉讼相比，其初步证据的要求是否有所不同？同时，检察机关提起公益诉讼时所需提供多项“初步证据”应当如何理解？“初步证据”“关联性”“因果关系”三者之间有何联系？又应当分别证明至何种标准？此等问题的含糊不清肇致司法实践中环境公益诉讼因果关系证明问题的混乱，对此，无论从理论抑或实践角度，均有澄清的必要。二、环境民事公益诉讼证明责任分配的历史经纬（一）我国一般证明责任分配的规则溯源通说认为，证明责任内涵有二，即为客观的证明责任与主观的证明责任。前者本质为法律适用问题，旨在解决经过证据调查及法官证据评价之后，要件事实仍处真伪不明时如何分配不利后果的问题；后者则是在诉讼过程中，双方当事人就其主张的事实提供证据加以证明的责任。一直以来，我国现行《民事诉讼法》第67条的规定往往被简称为“谁主张、谁举证”原则，并被视为我国对证明责任分配的一般性规定。但仅依此原则，当证明活动结束，要件事实仍处于真伪不明时，依旧无力解决当事人风险分担的问题。其后，2015年最高人民法院颁布的《民诉法解释》第91条首次以大陆法系的通说——“法律要件分类说”为基础，确定了在我国民事诉讼中可以普遍适用的客观证明责任分配的一般规则。[8]（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的立法变迁我国关于环境民事公益诉讼证明责任分配的立法规定整体上包括两个维度：一为参照环境私益诉讼的规定，确立了侵权各要件事实的证明责任分配规则；二是基于公益诉讼的特殊性，最高人民法院和最高人民检察院曾前后出台多部司法解释和司法文件，以起诉时提交的证据材料为切入点，提出了“关联性”“初步证明材料”等特定概念。由此，二者共同构建起环境民事公益诉讼的证明责任分配规则的基本框架。详言之，在环境侵权私益诉讼的立法规定中，《侵权责任法》第65、66条，《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（以下简称《环资审判意见》）第8条[9]，以及《民法典》第1230条对环境侵权诉讼中的证明责任作了一般性的规定：即原则上，原告承担侵权行为和损害结果要件的证明责任，被告承担行为与结果之间不存在因果关系和其他不承担责任或减轻责任情形的证明责任；对于过错要件，实行无过错的归责原则，双方均无需证明。而环境公益诉讼的证明责任分配参照私益诉讼的规则适用。另一方面，涉及初步证据材料及“关联性”证明的规定主要来自最高人民法院和最高人民检察院颁布的各项司法解释。[10]在这些规定中，核心思想可归纳为被侵权人在环境侵权诉讼中，需提交初步证据以证明侵权行为与损害结果之间的关联性。进而言之，在环境民事公益诉讼中，在起诉阶段，便需提供被告的行为已经损害社会公共利益以及侵权行为与损害结果之间可能存有“关联性”的初步证明材料。三、环境民事公益诉讼证明责任分配的逻辑理路如上所陈，我国环境民事公益诉讼证明责任的分配规则相较于一般民事侵权诉讼及环境民事私益诉讼，均有特别之处。与一般民事侵权诉讼的证明责任分配相比，学界长期以“证明责任倒置”理论予以阐释。[11]但随着环境民事公益诉讼中“初步证据”规则的设立，“证明责任倒置”理论也难显周延。因此，有必要回归基础理论，厘清环境民事公益诉讼中证明责任分配的深层逻辑，以为“初步证据”的适用提供合理注解。（一）“证明责任倒置”命题的证伪对于证明责任的分配问题，法律要件分类说按照请求权的发生、发展和消灭的时间顺序，将请求权的各要件分为权利的成立、妨碍、阻碍和消灭要件。其后，德国法学家罗森贝克在法律要件分类说的基础上，创立规范说。[12]规范说立足于德国民法典，基于其民法典立法技术的先进和完备性，进而认为证明责任的分配亦由此固定，排斥法官自由裁量，并因其良好的逻辑性及可操作性进而成为德国通说。但囿于实体法的滞后属性，在面对现代社会各种新型诉讼时，规范说所确立的证明责任分配规则难免力有不逮。为了弥补规范说的不足，在个案中将证明责任进行重新分配，由此形成“倒置”。实质上，证明责任倒置具有鲜明的弥补实体法漏洞的功能色彩，而一旦个案中的倒置规定再度上升为新的实体法规范予以明确，司法裁判便可重新依据规范说的形式化“公式”进行证明责任的分配，即完成对规范说的二次回归。长期以来，我国一直将举证责任的本质视为行为责任，直至近些年来理论界方才达成共识，将证明责任的本质重新定位于客观的证明责任。[13]在诉讼开始之前客观的证明责任即被分配于实体规范之中，不因当事人的诉讼活动而发生转移，法官亦不可自由裁量变更。但在“谁主张、谁举证”的含义模糊不清的前提下，在环境侵权诉讼中，将要求被告就侵权行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任的规定随意等同于“证明责任倒置”的结论亦不足为怪。事实上，大陆法系的倒置是针对法律要件说前提下的结果意义上的倒置，法律要件说不能与行为意义上的“谁主张、谁举证”画等号。[14]建立在“谁主张、谁举证”被视为证明责任分配一般原则的背景下的中国式“证明责任倒置”概念，与大陆法系用以修正法律要件分类说的证明责任倒置的内涵大相径庭。[15]从法律要件分类说的方法论出发，在一般的侵权案件中，侵权行为、损害结果、行为与结果之间具有因果关系均属于权利发生规范，由原告方承担证明责任；对于不承担或者减轻责任属于权利发生规范的相反面，是侵权人的抗辩事项，应由被告方承担证明责任。就此而言，环境侵权诉讼不同于一般侵权诉讼，证明的逻辑起点是推定存在因果关系，由此因果关系从一般侵权中的权利发生要件变成了权利阻碍要件。此时重新依照法律要件分类说的逻辑，从实体法规的结构和表述出发，被告对作为妨碍要件的因果关系不存在负担证明责任，正是规范说的当然推论，何来“倒置”一说。亦即，一般侵权诉讼中由原告对作为权利发生要件的因果关系的存在承担证明责任，与环境侵权诉讼中由被告对作为权利妨碍要件的因果关系的不存在承担证明责任，均是依据法律要件分类说得出的当然结果。（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的应然解释在实现对证明责任倒置这一命题证伪的前提下，我们再行回顾《民法典》1230条对环境侵权私益诉讼证明责任分配的规定。依据该条文，当证明活动终结之时，倘若因果关系这一要件事实仍然处于无法查清、真伪不明的状态，则应当由被告承担客观的证明责任。从结果而言，相较于一般的侵权诉讼，其的确改变了诉讼结果，若无法以证明责任倒置理论进行解释，则又该对此作何解读？笔者认为，我国环境侵权中的因果关系的证明应属推定。1.推定的类型及法律效果在推定的逻辑构造中，存在着已知的基础事实与未知的结果事实这两个事实，且基础事实本身是一种已经确定或被证明的事实，而不得是被推定出的事实。而所谓的基础事实与结果事实之间的常态关系，是推定得以实现的逻辑前提，通常来源于法律规定或者经验法则。进而言之，推定可分为事实推定与法律推定。根据不同的标准，法律推定可再细分为法律对事实的推定和法律对权利的推定。但由于对于权利推定的对方当事人而言，若想推翻该权利推定难度甚大，因此通常法律只将权利推定认可为一种例外性制度。[16]此外，法律推定还可分为“推论推定”和“直接推定”，[17]二者区别在于是否需要以基础事实证明为前提。前者需要一定基础事实的存在，在基础事实得以证明的前提下进行的推定是“推论推定”；后者则无需基础事实，可直接进行推定，典型如刑事诉讼中的“无罪推定”。再者，法律推定与事实推定的核心区别在于法律效果不同。详言之，法律推定在本质上是对证明责任的重新分配，属于证明责任的范畴。[18]其对证明责任的改变表现为：当事人无需直接主张和证明法律后果的前提条件（推定事实），而可主张和证明适用该推定的构成要件（基础事实）。与此相对，事实推定与证明责任无涉，并不具备改变客观证明责任的功能。详至环境公益诉讼中，对于因果关系要件的证明问题，当采用法律推定时，原告为适用该推定，必须先证明适用该推定的前提条件。对于原告而言，本质上只是一种证明的减轻，其减轻的方式在于证明对象的变更，由推定事实变更为基础事实和常态关系。[19]对于被告而言，则需要从相反方向证明因果关系不存在，并承担需要达到充分证明的本证证明标准的客观证明责任。[20]与之相对，如果适用事实推定的方法对因果关系要件进行证明，因果关系的证明责任永远归属原告，当原告对基础事实或常态关系予以证明后，被告仅需将原告的证明拉低至真伪不明的状态即可。2.法律推定与证明责任倒置的学理思辨在厘清法律推定与事实推定之间关系的情况下，不难发现，法律推定与所谓的“证明责任倒置”二者均可改变客观证明责任的分配，那二者又有何区别？事实上，二者有着本质的不同。虽然二者均将客观证明责任的不利后果赋予被告，但是，法律推定与事实推定均属推定。从逻辑结构观之，因果关系推定的基本模式是三段论：大前提（常态关系）、小前提（基础事实）、推定事实；从具体的证明活动观之，原告首先需要证明基础事实与推论事实之间的常态关系（大前提）为真→原告证明基础事实（小前提：侵权行为、损害结果）为真→推定因果关系成立→被告证明因果关系不存在。[21]对前面基础事实和常态关系的证明是推定的前提，如果原告未能证明二者，则法院可直接判原告承担败诉后果，此时无需被告对因果关系不存在进行证明。亦即，采用推定的方式在原告与被告之间存在着证明的先后顺序问题。[22]而如果采严格意义上的“证明倒置规则”，则完全由被告负担行为与结果之间不存在因果关系的证明责任。其逻辑结构是：原告证明基础事实（小前提：侵权行为、损害结果）→推定因果关系存在→被告证明因果关系不存在。不难发现，在“证明责任倒置”的逻辑结构中，无须对作为大前提的常态关系进行证明，可直接由小前提的存在跳跃至推定结论的成立。因此，势必存在推定逻辑结构不周延和推定结论可靠性降低的可能。[23]亦正是因为“证明责任倒置”理论在逻辑上的跳跃性和不周延，少有国家立法直接采取证明责任倒置的方式进行规定。相反，大多是对环境侵权诉讼案件中因果关系的证明方法或技巧加以总结，以期破解原告容易遭遇的因果关系的证明困境。[24]同样，我国亦是基于此种考量，方才在环境侵权诉讼中要求原告提交污染行为和损害结果之间可能存在因果关系的初步证据，此即为要求首先对常态关系进行证明的一种表现。四、环境民事公益诉讼初步证明事项的规范梳理与对比解析据上所论，我国环境民事公益诉讼中证明责任分配的一般规则与环境私益诉讼并无二致，但民事公益诉讼与私益诉讼的显著区别为诉讼目的的不同。此种诉讼目的的不同不仅体现在客观所保护的对象上的明显区分，更为明显地体现为主观目的的差别。前者在起诉时，即存有“主观为公益”的目的；而在环境私益诉讼中，亦可能会出现涉及公共利益的事项，但其主观出发点仍为“保护私益”。同时，基于环境民事公益诉讼主体的特殊性以及司法资源的有限性，我国立法在环境民事公益诉讼与环境民事私益诉讼的证明事项上，作出了进一步的区别规定，即在环境民事公益诉讼中，对“初步证明材料”提交时间和证明内容的要求不同。（一）初步证明事项的规范梳理在环境侵权诉讼的立法规定中，从时间线观之，最早出现的并非“初步证明材料”[25]，而是表述为“初步证据”[26]。其后，在《民诉法解释》[27]《人民检察院公益诉讼试点办法》[28]《人民法院公益诉讼试点办法》[29]《环境侵权责任解释》[30]《办案指南》[31]《公益诉讼办案规则》[32]等多部司法解释中均有涉及，但其表述方式并非完全一致。由此可见，在环境民事公益诉讼和环境民事私益诉讼中出现“初步证据”的总体表述可分为四种：一是污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，二是被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料，三是社会公共利益受到损害的初步证据，四是危害行为与损害后果之间存在关联性的初步证据。笔者认为，上述第二种“被告行为已经损害社会公共利益”的表述虽未出现“因果关系”的字样，但在进行实质解释时不难发现，其同样内含了因果关系的证明，且其证明的目的在于明确社会公益已经受到损害且是由该被告的行为所致。故前两种表述方式的本质相同，均属要求原告对因果关系的存在提供初步证据加以证明。再者，在《环境侵权责任解释》第6条和《办案指南》规定的起诉条件部分出现了“关联性”一词的表述。对于“关联性”一词的内涵，学界并未达成一致见解。有学者提出，“关联性”是指“事物间存在一定的联系或影响，但联系和影响的内容和方向并不明晰的一种客观状态”[33]。应当指出的是，立法所规定的原告负担的“关联性”证明与被告负担的“因果关系”要件证明，二者理应有所区分。其关键点在于联系的紧密程度，前者强调侵权行为与损害结果之间的某种联系，后者则直接为“引起与被引起”的关系。在证明标准上，前者应低于后者。正如前文所述，对于“关联性”与“因果关系”要件的界分，在我国环境公益诉讼采因果关系推定的背景下，二者的负担主体和效果有着显著差异。亦即，原告负担着侵权行为与损害结果之间存在“关联性”的证明责任，被告负担着侵权行为与损害结果之间不存在“因果关系”的证明责任。一旦人为混淆证明主体和升高“关联性”要件的证明标准，则实际上会导致“关联性”证明规则的意义丧失殆尽。（二）初步证明事项的对比解析对比环境公益诉讼与环境私益诉讼中的初步证明事项，二者的区别有三：其一，概念表述不同。在环境私益诉讼相关司法解释中出现的表述为“初步证据”或“证据材料”，而在环境民事公益诉讼相关司法解释中较为统一的表述为“初步证明材料”。即其证据只需要有证明作用并足以启动环境民事公益诉讼即可，并非需要严格意义上的证明和具有高度缜密合理性的证据。“至于其提交的证据能否达到证明目的，是否会被人民法院采信并作为认定事实的依据，则应在审理程序中解决。”[34]为了避免不当提升案件受理门槛，故最终修改为“初步证明材料”以示严谨。其二，证明内容不同。环境民事私益诉讼仅针对因果关系，而环境民事公益诉讼所要求提交的初步证明材料不仅涉及因果关系，同时还涉及社会公共利益已经受损以及“关联性”的初步证明。其三，提交初步证明资料的时间和性质不同。详言之，在环境私益诉讼中，涉及初步证据提交的司法解释主要是《环资审判意见》第8条和《环境侵权责任解释》第6条。通过对两个条文规定进行整体解读后不难发现，环境私益诉讼所要求的提交初步证据的时间阶段并非强调为起诉时，即该证据资料的性质应当是作为诉讼过程中当事人所应提交的证据方法。但与此相反，视野转至环境民事公益诉讼领域，其“初步证明材料”的提交时间均为提起公益诉讼时，即立案审查阶段，其材料性质应为起诉条件。亦即，在加大对社会公益保护的同时亦需注意对滥诉和恶意诉讼行为的防范，以提高司法资源的优化配置。五、环境民事公益诉讼初步证明的规则构建（一）可能存在“因果关系”的初步证明在环境民事公益诉讼初步证明所涉及的第一种——对“因果关系”的证明中，所有涉及环境民事公益诉讼初步证据的条文，均被规定在“提起公益诉讼”部分，且均未出现“因果关系”的表述。换言之，在环境民事公益诉讼中，并无明确的规定要求原告须在诉讼言辞辩论过程中，负担“因果关系”要件事实的初步证明。其仅在意图规制环境私益诉讼的《环资审判意见》第8条中有所提及，亦正是因为该条文中存有“因果关系”的表述，所以容易让人产生原告亦须对“因果关系”要件承担初步证明的误识。同时，如果在环境私益诉讼中，原告须负担“因果关系”的初步证明，在参照环境私益诉讼而设定证明责任分配规则的环境民事公益诉讼中，原告亦须负担“因果关系”的初步证明的结论似乎顺理成章。但事实上，对作为请求权构成要件之一的“因果关系”的客观证明责任的承担者有且仅有被告一方。但《环资审判意见》第8条又确实表明了，在环境私益诉讼中应当由原告提交初步证据以证明污染行为和损害之间可能存在因果关系。对此，笔者认为，应当区分环境公益与私益诉讼，以及起诉和庭审阶段作不同判断。首先，如前所述，通过对立法的文义解读可以得知，在环境民事公益诉讼的起诉阶段，事实上侵权行为与损害结果要件已然吸收了因果关系要件，[35]对因果关系的初步证明是起诉要件之一，即对侵权行为与损害结果存在因果关系提供初步证据证明本案符合起诉条件是法院受理的前提。要求提供存在因果关系的初步证据旨在提醒适格主体在提起环境公益诉讼前，应当注意对是否存在因果关系加以斟酌，这蕴含着公益诉讼案件立案对胜诉可能性的要求。[36]同时，亦可避免因因果关系要件的证明责任由侵权行为人负担时，有关主体滥诉或恶意诉讼乱象的出现，在一定程度上发挥着分流案件的效果。其次，在环境民事公益诉讼的庭审言辞辩论阶段，原告并不负担因果关系的证明责任，其所负担的初步证明实际是因果关系推定成立的大前提“常态关系”的证明，并非因果关系要件的初步证明责任。与此相对，在环境私益诉讼中，原告在起诉阶段并无其他的特殊要求，仅需符合一般的起诉条件即可。（二）“社会公益已经受到损害”的初步证明对于环境民事公益诉讼中，原告所须初步证明的第二项事由——“社会公共利益受到损害的初步证据”，同样亦容易与一般环境侵权要件中的损害结果要件发生混淆。回顾前述司法解释的规定可知，与提供因果关系初步证据的规定相同，此项仍为起诉条件的规定。此规定的逻辑在于环境民事公益诉讼以保护公益、修复受损环境为核心目的，假使社会公共利益并未受到侵害，则该案件欠缺诉之利益，法院便不应受理，以免造成司法资源的浪费。[37]从法律推定的逻辑结构视角观之，社会公益受损属于推定结构中的小前提“基础事实”部分，同样应当由公益诉讼的原告承担客观意义的证明责任。并且需要注意的是，一旦原告提供了公益受到损害的初步证据且满足其他起诉条件，案件进入实质审理后，此时对于“公益已经受到损害”的初步证明将发展为对于“损害结果”要件的证明。此时根据证明责任分配的一般规则，其仍然应当由公益诉讼的原告负担此要件的证明责任。（三）危害行为与损害后果的“关联性”的初步证明在环境民事公益诉讼的证明责任领域中，原告对危害行为与损害结果之间的“关联性”进行证明属于该研究领域的难点问题，明确关联性的内涵和证明标准，是解决当前环境侵权因果关系证明问题的首要任务。[38]在环境侵权案件适用“证明责任倒置”理论的传统观念下，“关联性”要件的证明要求似乎表明原告与被告对因果关系均承担一定的证明要件，甚至有原告对“关联性”要件存在的证明替代被告对“因果关系”不存在的证明的风险，进而使得实践中对二者的关系难以把握。[39]但在本文以法律推论推定重新解读环境公益诉讼中的证明责任分配问题的基本思路下，原告对“关联性”的证明与被告对“因果关系”的证明之间的界限便清晰可见。申言之，在以法律推论推定作为因果关系证明的基本方法时，原告首先必须对三段论中大前提（基础事实与推定事实之间的常态关系）进行证明，随后对小前提基础事实（侵权行为与损害结果）进行证明；当大前提与小前提均得以证明时，此时可产生推定因果关系成立的法律效果。亦即，法官应当接受法律推定的指示，认定推定事实——因果关系的成立已经得以证明。[40]在此背景下，从而开始由被告对因果关系的不存在进行证明。若被告无法完成证明或该要件事实真伪不明，则将承担败诉的不利后果。[41]因此，“关联性”的证明实质即为大前提的常态关系的证明，若原告无法提供证据证明其关联性，将导致推定效果不发生，进而法院毋庸要求被告对因果关系不存在进行证明，可直接判决原告败诉。概言之，对因果关系承担客观证明责任的被告无需承担首先提出证据证明的主观抽象证明责任，反由原告先行提出证据以激活推定规则的适用。但必须强调，原告并非对因果关系的存在进行初步证明，而是通过证明推定前提的常态关系（关联性）从外观上让原告成为首先提出证据的当事人，其目的在于提高推定结论的可靠性。同时，在环境公益诉讼的主体构成中，检察机关和符合条件的环保组织是主要力量，其收集和提供证据的能力通常强于个人。如此一来，在适用无过错原则的环境侵权诉讼中，可以更好地实现双方当事人之间举证能力的平衡。（四）初步证明事项的证明标准从初步证据的适用范围角度而言，初步证据可分为紧迫性事实、程序性事实、前提性事实以及要件事实的初步证据四类。[42]根据前文对环境民事公益诉讼中初步证明事项的类型化分析，对于属于起诉条件的因果关系的初步证明和公益受到损害的初步证明而言，其可归为程序性事实的范畴；而对于关联性的证明，则可归为前提性事实的证明范畴。当前我国立法并未对初步证明事项的证明标准作出规定，从比较法角度观之，初步证明的证明标准通常对应大陆法系的疏明标准，属于大致确定。[43]相较于一般民事诉讼需达到的高度盖然性标准，其证明程度有所降低。再者，就疏明的对象而言，大多是一些判决基础事实以外、需要迅速处理的事项或者派生性程序事项。[44]此等事项对于诉讼结果的影响相对较小，为促进诉讼程序的顺畅运行从而实现案件的迅速处理，于是减轻或缓和了其证明度。[45]虽然我国现行《民事诉讼法》并没有使用疏明的概念，但是从《证据规定》第86条的精神观之，原则上对于非裁判基础的事实均可仅要求达到疏明程度。[46]因此，作为起诉条件的“因果关系”和“社会公共利益受到损害”应当属于程序性事实的初步证明事项，其证明标准无需亦不必如对要件事实的证明标准一样，达到高度盖然性的程度。当提出的初步证据可以使法官作出大致相信的判断，即可认为已完成证明，从而满足起诉条件，可以进入环境公益诉讼的实体审理。对于关联性要件的证明标准，其属于原告对法律推论推定逻辑构造中大前提“常态关系”的证明。从证明阶段而言，该事实不同于起诉要件的证明，而是与其他要件事实一样，均发生在庭审阶段。从证明顺序而言，该项事实的证明是后续被告负担因果关系要件证明责任的前提，应由原告首先对关联性予以证明。以此角度出发，对于关联性的证明标准以高度盖然性的一般标准进行设定，似有一定的道理。但设置关联性要件的初衷，根源于环境侵权诉讼中因果关系的证明容易陷入困境和证据偏在的客观现实。因此，关联性证明仅为一种一般可能性的证明，而非高度盖然性的证明，其证明标准应当低于高度盖然性标准，以大致确定为妥。结语侵权法因果关系可分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是第一顺位的因果关系。[47]为破解环境侵权诉讼的证明困境而发展出的因果关系推定规则仅适用于第一顺位责任成立的因果关系范畴，对于责任范围的因果关系，则通常是由当事人根据具体的损害结果予以主张并进行证明。一方面，我国环境民事公益诉讼在证明责任分配规则上与环境民事私益诉讼保持一致，由被告负担因果关系要件事实的证明责任；另一方面，在环境民事公益诉讼中，初步证明基于法律推定的三段论逻辑构造和公益诉讼的特性，不仅附加要求原告在起诉时提交污染行为与损害结果之间可能存在因果关系及“社会公益受到损害”的初步证明材料，同时在诉讼程序中，负担推定规则适用前提的基础事实与常态关系的证明责任。因此，确有必要对环境民事公益诉讼中初步证明的概念内涵与射程范围进行理论澄清，从而纠正将原告进行的关联性证明理解为因果关系要件事实的证明的错误认识，二者具有完全不同的证明目的和法律效果。而基于初步证据适用情形的不同，程序性事实与前提性事实的初步证明应以较低于高度盖然性的大致确定的标准予以应对。环境民事公益诉讼中初步证明的问题涉及实体法与程序法、公法与私法的多重交叉研究领域，其中尚有诸多未解之谜需要学界进一步深入研究。（责任编辑：刘艺）|参考文献[1]在《民法典》颁布之前，原《侵权责任法》第65条已规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作了进一步的强调和细化，其第1条第1款明确规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”这明确了环境侵权行为的归责原则为无过错责任。[2]《民法典》第1230条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”[3]参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社，2011年版，第492-496页；王社坤：《环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论〈侵权责任法〉第66条的理解与适用》，载《河北法学》2011年第2期，第2-8页。[4]《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定表明，该解释的相关规定既适用于环境私益诉讼，又适用于环境公益诉讼。该司法解释经2020年修改，条文变更为第17条，但该规定内容并无实质变化。同样，2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第56条规定，本办法未规定的，分别适用民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务。参见吴如巧、雷嘉、郭成：《论环境民事公益诉讼与私益诉讼的共通性——以最高人民法院相关司法解释为视角的分析》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2019年第5期，第171页。[5]参见王秀卫：《我国环境民事公益诉讼举证责任分配的反思与重构》，载《法学评论》2019年第2期，第169-176页；张新宝、汪榆淼：《污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考》，载《比较法研究》2016年第5期，第152-154页。[6]参见薄晓波：《论环境侵权诉讼因果关系证明中的“初步证据”》，载《吉首大学学报》（社会科学版）2015年第5期，第115-121页。[7]参见陈伟：《环境侵权因果关系类型化视角下的举证责任》，载《法学研究》2017年第5期，第138页。[8]参见包冰锋：《间接反证的理论观照与适用机理》，载《政法论坛》2020年第4期，第130页。[9]《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第８条规定：“对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷，原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”[10]这些规定主要有：2014年《环资审判意见》第9条、2015年《环境侵权责任解释》第6条、2015年《环境公益诉讼司法解释》第8条、2015年《民诉法解释》第284条、2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《人民检察院公益诉讼试点办法》）第17条、2016年《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《人民法院公益诉讼试点办法》）第2条、2018年最高人民检察院印发的《检察机关民事公益诉讼案件办案指南》（试行）（以下简称《办案指南》）、2018年最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼司法解释》）第14条以及2021年《公益诉讼办案规则》第86条等。[11]参见李浩：《举证责任倒置:学理分析与问题研究》，载《法商研究》2003年第4期，第87页。[12]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第184-188页。[13]参见段文波：《民事证明责任分配规范的法教义学新释》，载《政法论坛》2020年第3期，第103页。[14]参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第263页。[15]参见胡学军：《证明责任倒置理论批判》，载《法制与社会发展》2013年第1期，第107页。[16]参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越

论行政公益诉讼“不依法履职”的评判标准李大勇（西北政法大学行政法学院教授）|目录一、问题的提出二、“政策实施型”司法与行政公益诉讼三、行政公益诉讼不依法履职的构成要件：混合标准（一）法定职责的判定（二）有不依法履行职责的行为（三）国家利益或社会公共利益受到侵害（四）侵害公益与行政机关不依法履行法定职责之间有因果关系四、尽职免责的例外考虑（一）行政监管手段是否穷尽（二）是否在合理履职期限（三）客观因素足以影响到履行职责结语|摘要行政机关是否依法履行职责是行政公益诉讼中的争执焦点，也是检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础。我国司法实践中对于行政公益诉讼中不依法履职的认定标准存在较大分歧，需要建立清晰、融贯的认定标准。评判标准的确立应立足于我国司法实践，具有易操作、判断、识别兼具灵活性特点。我国“政策实施型”司法模式决定了以结果标准为原则，以行为标准为例外的混合标准。有效保护公共利益是衡量行政机关是否依法履职的标准，把穷尽行政监管手段和客观因素超出主观能力等因素作为尽职免责的合理考虑。|关键词行政公益诉讼；不依法履职；司法政策；行为标准；结果标准|正文一、问题的提出《行政诉讼法》第25条第4款对人民检察院提起行政公益诉讼做了原则性规定。[1]该条的出台意味着以政策驱动为原动力，坚持以实际问题为导向，并在全面吸收检察机关长期司法实践探索经验的基础上，对检察机关提起行政公益诉讼制度进行的一次全面建构。在此背景下，是否依法履职就成为检察机关与行政机关在公益诉讼中的争执焦点。这关系到检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础，也涉及对行政机关履职的合法性判断，同时也是启动行政公益诉讼由诉前程序调整到诉讼程序的前提条件。检察机关开展行政公益诉讼，是以非诉或诉的方式行使法律监督职权，促使相关行政机关依法行政，进而实现公益保护。不依法履行职责判断标准的确立应当由行政公益诉讼的诉讼目的、诉讼本质来决定。依照行政诉讼理论的通说，一般行政诉讼属于主观诉讼的范畴，而行政公益诉则属于客观诉讼的范畴。两者的本质区别，致使不依法履职的认定规则也随之发生变化。目前理论与实务界对此的讨论集中在“行为标准”与“结果标准”两种观点。“行为标准”将法定职责由一系列连续性的监管行为构成，因任何一个环节失职导致公共利益遭受损害，都可能构成“不履行法定职责”。而“结果标准”认为只有行政机关未履行相应职责的行为造成一定的损害后果，才构成不依法履职。两种观点各有正当合理之处，且价值目标具有一致性，有共容相通之处。一方面若简单地以行为要件为标准，则容易陷入“程序空转”的怪圈，若不涉及实体法律关系的判断则监督效果易流于形式。另一方面检察机关须尊重行政机关的首次判断权，如果采用较为严苛的审查标准，既有司法干预行政之嫌，影响到行政的专业判断，也易激发行政机关的逆反情绪，进一步加剧纠纷的对抗。行政机关是否依法履职属于行政公益诉讼审查标准的应有之义，涉及到审判机关、行政机关、检察机关三种公权力机关的权力边界。作为执行同一法律体系、追求同一法治目标的国家机关，行政机关、审判机关和检察机关具有协调一致、取得共识的前提和基础。但由于立场不同，对同一问题的认识也会出现较大的差异。检察机关对“不依法履职”往往倾向于扩大解释，而行政机关则对此持限缩解释的立场，尽可能缩小法定职责的内涵与外延。由于尚未形成遵循统一法律规范解释方法之共识，各方当事人都是基于获得“有利于自己”裁判结果的立场来解释法律规范存在的争议。许多个案中法律规范的内容失去了客观性和安定性，成为权势面杖高压之下的湿面团。[2]本文尝试通过司法政策的一般理论，结合行政公益诉讼实践中的相关案例，对此问题进行进一步探讨，以期抛砖引玉。二、“政策实施型”司法与行政公益诉讼行政公益诉讼制度的确立是一场自上而下的改革。党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出行政机关不履行职责由于缺乏其他救济方式势必影响到公共利益的保护，进一步强化检察机关提起公益诉讼的必要性。2015

论地方政府规章设定行政处罚的规范依据梁存宁（上海对外经贸大学法学院讲师）|目录一、问题的提出二、“冲突说”的误判原因及其匡正（一）误判原因一：旧《立法法》创制损益性规范的条件未予明示

独立行政拘留程序之提倡——论行政拘留程序改革的“中间方案”高长见（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授）|目录引言一、行政拘留制度改革问题二、行政拘留制度改革方案分析三、行政拘留程序保障的基本原则及参考标准（一）行政拘留程序保障的基本原则（二）行政拘留程序保障的参考标准四、行政拘留程序改革的“中间方案”|摘要行政拘留是我国违法行为制裁体系的重要组成部分，但是在程序保障方面存在明显不足，并衍生出一定意义上的与刑罚轻重失衡问题，不利于加强执法司法权力制约监督，也不利于行政执法与刑事司法的顺畅衔接。在《治安管理处罚法》修改中，行政拘留程序的建构原则应当是让人民群众在每一个执法决定中感受到公平正义，其具体程序保障机制也应当参考国际人权法的相关要求。行政拘留程序改革不应是简单的刑罚化，也不应仅增加听证程序，而应当选择“中间方案”，建立行政处罚程序与刑事诉讼程序之间的独立行政拘留程序，核心是提供可选择、可放弃的事前司法审查机制，其实质是把行政诉讼救济机制前移至处罚决定执行之前。|关键词行政拘留；独立行政拘留程序；司法审查；中间方案|正文引言行政拘留是常态化适用的行政性自由罚，也是我国违法行为制裁体系的基础。与已经废止的劳动教养、收容教育制度不同，行政拘留承担着违法行为制裁与社会治理的重要功能，在实体上具有正当性，且有《行政处罚法》《治安管理处罚法》的明确依据，符合《立法法》的规定。同时，行政拘留剥夺人身自由的时间只有1至

行政处罚决定公开的规范结构及展开蔡金荣（南京审计大学法学院教授）|目录一、行政处罚决定公开的规范体系二、行政处罚决定公开规范的合宪性分析（一）目的正当性审查（二）合比例性审查三、行政处罚决定公开规范的内涵解读（一）作为限制性条件的“具有一定社会影响”（二）作为限制性条件的“依法”（三）作为行为模式的“公开”结语|摘要现行法制中有关“行政处罚决定公开”的规范是一个体系性的存在，其实际上蕴含着一个授权公开与限制公开的双向规范结构。行政处罚决定公开规范的目的应当以监督规范行政处罚权为主、风险提示或者守法教育为辅，但不应当包括声誉制裁。借助一定的限制性条件，行政处罚决定公开规范能够通过合宪性审查。同时，应当区分“回应型公开”和“引导型公开”来认定行政处罚决定是否“具有一定社会影响”。“依法公开”中的“依法”实质上是对行政处罚决定公开的规范和限制；“公开”是指行政处罚主体主动公开行政处罚决定，但不排除社会公众在行政处罚主体未主动公开的情况下申请公开。|关键词行政处罚决定；依法公开；合宪性；规范内涵|正文2021年10月21日晚，北京朝阳公安局发布情况通报：近日，朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。经审查，上述人员对违法事实供认不讳，目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。[1]虽然该通报对相关人员的身份采取了匿名化处理，但是《人民日报》（海外版）的官方微博“侠客岛”在十分钟之内即发表针对性评论，“琴键弹错了可以重来，人生道路可得认准黑白”，字数不多，立场鲜明，指向明确。随后，包括《人民日报》、央视等在内的主流媒体相继跟进报道此事，“李云迪涉嫖娼被拘”事件热度瞬间飙升，当晚即达到舆情顶峰。与普罗大众关注嫖娼事件本身不同，学界则对公安机关是否应当公开行政处罚决定展开了热烈的讨论。[2]由于信息传播门槛较低，这些讨论很快跨越专业藩篱，引发了社会各界的广泛关注和思考。同时，近年来屡见行政处罚决定被公开的事例。如，市场监管部门公开了对阿里巴巴、阅文集团、丰巢网络等企业垄断行为的行政处罚决定；[3]税务部门公开了对范冰冰、薇娅、邓伦等人偷逃税款行为的行政处罚决定。[4]但是，学界对这些行政处罚决定的公开却泰然处之，争议不大。两相比较进一步将对这类法现象的思考引向深入，可以将上述事例中的核心法律命题归纳为，行政处罚决定公开是否具有正当性。该命题的讨论主要包含三个子问题：行政处罚决定公开是否有法律依据；行政处罚决定公开规范是否具有合宪性；行政处罚决定公开规范的内涵应当如何把握。一、行政处罚决定公开的规范体系法治的第一要素就是有法可依，故而讨论行政处罚决定公开是否具有正当性，首先应当考察其是否有相应的法律依据。2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”据此，似乎公开行政处罚决定已经有了明确且充分的规范依据，本不应该产生上述争议。然而，“很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉”[5]。同样，行政处罚决定公开行为亦可能成为《行政处罚法》之外其它法条的构成要件，甚至横跨不同的法律部门，进而这一系列法条构成一个规范体系。因此，必须全面梳理出行政处罚决定公开的规范依据，防止“只见树木不见森林”，方可全面准确地阐释其真实意涵。从过程上看，公开行政处罚决定是实施行政处罚过程中新设的一个程序环节，是《行政处罚法》第5条确立的行政处罚公开原则的具体体现。修订后的《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”这属于行政处罚决定公开的授权性规范。然而，追溯该条款形成的脉络不难发现，其隐含着一个双重的限制结构。2020年7月4日，全国人大公布的《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称《草案》）一审稿第45条规定：“行政处罚决定应当依法公开。”据此，所有行政处罚决定都必须对外公开。然而，随后发布的《草案》二审稿第46条则规定：“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开。”立法者选择准用性规范，将行政处罚决定公开托付给了政府信息公开立法，而后者虽然坚持以公开为常态原则，但仍存在涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密等不公开的例外情形。这意味着立法者有意识地对一审稿中行政处罚决定公开的范围进行了限缩，其最终体现为修订后的《行政处罚法》第50条之规定，即“行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当依法予以保密”。此为第一重限制。同时，最后通过的审议稿在二审稿的基础上，将行政处罚决定公开的范围进一步限缩为“具有一定社会影响的行政处罚决定”，此即第二重限制。因此，不具有一定社会影响的行政处罚决定和具有一定社会影响的行政处罚决定中的国家秘密、商业秘密或者个人隐私不能公开，这属于行政处罚决定公开的限制性规范。从形式上看，行政处罚决定显然属于行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，即应当属于一种政府信息，故应当受到《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）的调整。然而，2008年5月1日起施行的《政府信息公开条例》中并没有明确行政处罚决定是否应当公开。立法上的缺省造成了实践中一定程度上的混乱。如，曾有人向不同行政部门申请公开各自的行政处罚情况，七个部门给出七个不同答复。[6]在法治政府建设的推进过程中，我们在税务、工商、住房和城乡建设等领域积极开展了行政处罚类信息公开的实践探索。最终，2019年修订的《政府信息公开条例》第20条第6款对此予以总结确认，作出了统一规定，即行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定应当主动公开，实现了由点到面的嬗变。这属于行政处罚决定公开的授权性规范。同时，将行政处罚决定作为政府信息予以公开，还应当遵循政府信息公开的限制性规范，即如果属于《政府信息公开条例》第14条至第16条规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私、行政机关的内部事务信息、过程性信息以及行政执法案卷信息等则不予公开。当然，根据《政府信息公开条例》第15条之规定，行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的商业秘密、个人隐私信息，可以予以公开，即行政机关对此具有自由裁量权，这也属于行政处罚决定公开的授权性规范。从内容上看，与一般的政府信息不同，行政处罚决定针对明确的行政相对人，势必包含大量的个人隐私和个人信息，这两者均受法律保护，不得随意公开。个人隐私权和个人信息权兼具宪法权利和民事权利的双重属性，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）虽未直接规定隐私权和信息权，但是其中的人权保障条款、人格尊严不受侵犯条款、住宅不受侵犯条款、通信自由和通信秘密受法律保护条款等可以为隐私权[7]和个人信息权[8]提供宪法依据。在此基础上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）等部门法“根据宪法”对隐私权和个人信息权的保障作出了进一步规定，强调国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。这些条款属于行政处罚决定公开的限制性规范。当然，隐私权和个人信息权不是绝对的，作为保密与公开相互平衡的结果，行政处罚决定中涉及的个人隐私在“法律另有规定或者权利人明确同意”的情况下可以公开，而个人信息在有“法律、行政法规规定”以及“取得个人的同意”的情况下也可以公开。这属于行政处罚决定公开的授权性规范。据此，除了权利人（明确）同意外，公开行政处罚决定中的个人隐私实行“法律保留”原则；而公开行政处罚决定中的个人信息实行“行政法规保留”原则。综上所述，现行法制中有关“行政处罚决定公开”的规范是一个体系性的存在，其实际上蕴含着一个授权公开与限制公开的双向规范结构。当然，部分法条并非纯粹的授权性规范或者纯粹的限制性规范，最典型的就是一些由原则和例外两部分组成的规范，类似于“附条件”的条款，视条件成就与否而具有不同属性。如，除权利人明确同意外，不得公开个人隐私。这意味着如果取得权利人同意，那么此条款就构成公开的授权性规范，否则就属于公开的限制性规范。笔者将行政处罚决定公开的规范体系整理如表1：上述梳理主要基于行政处罚、政府信息公开和隐私权、个人信息权保障等领域的“通用”立法，尚不包括各领域的单行立法，比如《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）等立法中也不乏关于行政处罚决定公开的规定。显然，仅仅在这些“通用”立法中，行政处罚主体公开行政处罚决定就有着明确的授权性规范，并非无法可依。反对意见主要集中在以下两点：一是担心公开行政处罚决定可能会给行政相对人隐私权等造成难以弥补的损害。[9]笔者认为这种担心有一定的道理，但是从制度规范上看是多余的。一方面，按照《民法典》《个人信息保护法》之规定，公开行政处罚决定中包含的个人隐私必须要有“法律”授权。而《政府信息公开条例》属于行政法规，无权授权行政机关根据保障公共利益的需要决定公开个人隐私，其只能授权公开个人信息，且不包括个人信息中的私密信息，因为后者适用有关隐私权的规定，也必须有法律授权方可公开。另一方面，虽然《行政处罚法》属于法律，可以授权公开个人隐私，但是纵观《行政处罚法》全文，其非但未作出这样的明确授权，反倒如前文所言，通过体系解释和历史解释的方法，可以清晰得出个人隐私应当豁免公开的规范意涵。当然，之所以说上述担忧有一定的道理，是因为在行政处罚决定公开的实践操作中，对相关信息是否属于个人隐私存在认识错误或者对包含个人隐私的行政处罚决定如何公开处理不当，从而侵害了行政相对人的隐私权，但这属于规范实施而非规范本身的问题。二是担心公开行政处罚决定会使得社会公众知悉行政相对人的违法事实而对其进行二次评价，从而有违“一事不二罚”原则。[10]立法者应当针对不同的行为模式，设定相应的法律后果，并确保两者相互匹配。进而，对违法行为人采取了相应的处罚措施，就应当视作完成了法律评价，实现了“过罚相一致”。但是，在给予行政处罚的基础上，再公开行政处罚决定的结果可能是，在客观上会进一步对行政相对人的人格尊严等利益造成限制或者剥夺，其实际效果和《行政处罚法》中规定的“警告”“通报批评”等声誉罚类似，从而不可避免地成为一种新的行政处罚类型，这样就造成了对同一违法行为进行重复处罚的客观事实。因此，该条款是否具有合宪性的确值得推敲。二、行政处罚决定公开规范的合宪性分析法治就是追求良法善治，而良法是善治的前提。“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”[11]所谓良法，首先要求立法应当符合宪法精神。欲回应行政处罚决定公开所存在的上述争议，就需要在宪法层面对其规范依据进行必要的正当性论证。论证内容主要包括：设立该规范的目的是否正当；设立该规范是否符合比例原则，即“手段——目的”之间是否具备妥当性、必要性以及均衡性。（一）目的正当性审查立法目的旨在表明立法者立法调控特定社会关系的内在动机，是“立法者希望通过所立的法来获得的结果”[12]。根据所涉及的主体，行政处罚决定公开规范的目的无外乎以下三种可能：与行政处罚主体相关的监督规范行政处罚权、与行政相对人相关的声誉制裁、与社会公众相关的风险警示或者守法教育。就监督规范行政处罚权而言，保障公民权利和规范公权力是立宪主义确立的重要“世界观”，而坚持公开原则就成为规范公权力的重要“方法论”。《宪法》第27条规定“一切国家机关和国家工作人员必须……接受人民监督”，从中衍生出社会公众对政府活动的知情权，进而“根据宪法”制定的《行政处罚法》确立了处罚公开原则。该原则应当贯穿行政处罚全过程，不仅要求对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，而且对作为结果的行政处罚决定予以公开亦当属题中之义。据此逻辑倒推，行政处罚决定公开规范的目的在于，满足社会公众知情权以监督规范行政处罚权，进而在宪法上具有正当性。这一点也可以在行政处罚决定公开规范的形成过程中得到印证。该规范滥觞于行政执法“三项制度”改革实践中的“行政执法公示制度”，《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）（以下简称《指导意见》）要求“行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开，但法律、行政法规另有规定的除外”，其目标定位则是“保障行政相对人和社会公众知情权、参与权、表达权、监督权的重要措施”。由此可见，行政处罚决定公开规范的目的首先应当是监督规范行政处罚权。就声誉制裁而言，就是期望通过向社会公开行政处罚决定，给违法者造成名誉减损和社会评价降低，进而引发其心理痛苦。如前文所述，这在实质上构成了一种行政处罚，相当于在行政处罚决定确定的“主罚”基础上，再作出“附加罚”。这不仅构成重复处罚，进而有违比例原则，而且由于“附加罚”是在行政处罚决定形成之后裁量作出的，所以行政相对人陈述、申辩、要求听证等权利很难得到保障，进而有违正当程序原则。同时，在很多情形下，“行政处罚决定公开的效果比处罚决定本身具有更大的制裁性”[13]，即“附加罚”可能远重于“主罚”。这缘于其蕴含的人格羞辱属性突出，而《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”因此，即使我国宪法上的人格尊严被理解为个别性权利而具有内在界限，[14]这种人格羞辱的属性也在一定程度上与这种个别性权利尤其是作为其价值基础的“人的尊严”相悖，从而难言合宪。当然，如果行政处罚决定作出后，违法行为人仍拒不改正或者拒不执行，那么行政处罚主体公开行政处罚决定，“借助舆论的监督作用保证处罚结果得到履行，进一步提高行政执法效能”[15]，如此作为一种声誉制裁似乎就有了一定的正当性基础。但是，这种情形必须具备“拒不改正”或者“拒不执行”这些前提条件，且宜由《行政处罚法》第六章“行政处罚的执行”这部分调整，或者将其纳入行政强制法讨论更为合适。因此，声誉制裁不是行政处罚决定公开规范的目的，哪怕事实上有这样的客观效果，也是需要极力避免的，更不应当将其确立为规范目的，而名正言顺地对行政相对人进行声誉制裁。就风险提示或者守法教育而言，部分行为的违法性比较模糊，公开行政处罚决定可提供权威判断，提高公众违法风险认知水平；部分违法行为的社会危害在频次上具有反复性、在范围上具有不确定性，公开行政处罚决定可向社会公众提示风险，提升风险防范意识，作出理性的预期和行为选择；部分行政违法行为具有典型性，公开行政处罚决定可以警示潜在的效尤者，增强其守法自觉性。可见，为实现风险提示或者守法教育目的而公开行政处罚决定具有一定的正当性，且能为《行政处罚法》的立法目的——“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”——中的“维护公共利益和社会秩序”所涵盖。但是，其在客观上给行政相对人造成了“二次处罚”的实际效果，这在宪法上也不无疑问。虽然我国没有像许多国家那样，将诸如“禁止重复评价”等原则写入宪法，直接作为基本人权予以保障，但我国宪法中关于公民基本权利尤其是人格尊严和自由权的规定是一事不再罚原则成立的宪法根据。特别是，我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”从中亦可阐释出禁止“二次处罚”的精神意涵。同时，虽然在监督规范行政处罚权目标下，公开行政处罚决定也有这种客观效果，但行政相对人在该情形下起码可以从中获得公正处罚的“制度收益”，而在风险提示或者守法教育目标下则被纯粹地牺牲成为“制度成本”。所以，风险提示或者守法教育只能作为行政处罚决定公开规范的次要而非主要目的。综上，行政处罚决定公开规范的目的应以监督规范行政处罚权为主、风险提示或者守法教育为辅，才能在宪法上获得正当性。相应地，要防止上述目的被抽空而异化为单纯的声誉制裁。（二）合比例性审查行政处罚决定公开规范可能会对相对人的隐私权、个人信息权甚至人格尊严等基本权利构成克减，但是基本权利本身存在内在和外在的界限，因此对其进行相应的限制具有正当性。如，《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而，对基本权利的限制不得侵害其最核心的内涵，应防止对其形成事实上的完全剥夺，否则宪法规定的基本权利就将成为“空头支票”。这就涉及对基本权利限制的正当化问题，目前对限制基本权利进行审查的框架当首推比例原则，又称为禁止过度原则。根据宪法上的比例原则，行政处罚决定公开规范不能对公民的基本权利造成过度限制，而应当使这种限制与由此得以实现的目的之间具备妥当性、必要性和均衡性。就妥当性审查而言，其主要检视公开行政处罚决定这一手段是否有助于实现该规范所预设的目的。一方面，对行政处罚权的监督规范是行政法治的中心议题之一。为此，我们通过内部和外部的程序机制，以增进行政机关自制和行政相对人参与的方式，推动对行政处罚权的监督规范。然而，上述两种机制主要局限在“行政主体——行政相对人”的法律关系之内，分别存在自制动力和参与能力这两个限度，需要更为广泛的民意传导机制的加持。而行政处罚决定包含了违法事实的认定、法律的适用和处罚的内容等较为完整的信息，公开以后可以形成关于案件的公共舆论场，产生一种积极有效的倒逼效应，从而实现监督规范行政处罚权的目的。另一方面，法治发展的历史表明，无论是英美法系还是大陆法系，经典案例对社会公众法律意识的提升和法律知识的增长均大有裨益。有鉴于此，我国各级各类行政执法机关也纷纷分门别类地发布典型案例。如，市场监管总局会定期发布年度反垄断执法十大典型案例，住房和城乡建设部也会定期发布年度安全监管典型执法案例等，收到了公布一案、警示一类、教育一片的实际效果。可见，作为案例公布的一种形式，行政处罚决定公开能够实现风险提示或者守法教育的目的。一般而言，妥当性要求实际上是比较容易满足的，只要手段不是根本无法达成立法目的，就不违反比例原则。[16]因此，行政处罚决定公开规范通过妥当性审查后，也只是证明了手段之于目的的有效性，并不意味着其当然地具备完全的正当性。就必要性审查而言，其主要是考察在满足妥当性条件之后，立法机关所选择的公开行政处罚决定这一措施是不是诸多同等有效措施中对人民权利侵害最小的。首先，一般认为行政处罚主体公开行政处罚决定本质上属于行政事实行为，只是将既定的行政处罚信息对外公布，并无追求法律效果方面的意思表示，亦未在法律上减损行政相对人的权益或者增加其义务，所以理论上讲和其他措施相比当属对行政相对人权利侵害最小的。其次，退一步讲，虽然行政处罚决定公开规范的目的不包括声誉制裁，但客观上行政处罚决定一经公开，就可能导致行政相对人遭遇社会性制裁（名誉减损和社会评价降低）。故有研究者认为“社会性制裁事实上已经‘法化’为法规范潜在的部分内容”[17]，从而被认为产生了法律上的意思表示和实际效果。然而，名誉减损和社会评价降低这种法律效果，本质上与《行政处罚法》中的“警告”“通报批评”一样，都属于声誉制裁。按照对行政相对人权益影响从轻到重的顺序，《行政处罚法》第9条列举了五种不同类型的行政处罚，而“警告”和“通报批评”被排在了第一序列，说明立法者将声誉制裁定位为对行政相对人权益影响最轻的行政处罚种类，进而行政处罚决定公开对行政相对人的不利影响也属于相对较轻的。最后，即使这种声誉制裁在某些情况下超出了立法者的预期，对行政相对人造成“社会性死亡”这种匹敌或者远甚于资格罚、行为罚和自由罚的不利后果。由于立法者设置了“依法公开”这个前提条件，也可以在适用过程中对其进行矫治，从而尽可能降低对行政相对人权利的影响。如，根据前文所列举的限制公开规范的要求，对部分行政处罚决定中相对人的身份信息所作的技术化隐匿处理等。一言以蔽之，行政处罚决定公开规范可以通过必要性审查。就均衡性审查而言，其主要是判断公开行政处罚决定对人民权利的限制与其所实现目的的价值之间是否达到平衡，是否对人民造成过度的负担。一般认为，声誉制裁对行政相对人造成的负担是名誉减损和社会评价降低，但不能简单地将其纳入宪法上人格尊严保障范围而主张绝对保障，因为“宪法不但肯定个人人格具有独立之自主性，且承认个人在社会关系和其对社会之多重义务”[18]。如，我国《宪法》第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”因此，当面对监督规范行政处罚权、风险提示或者守法教育等价值追求时，人格尊严也必然要根据一定的标准接受合理的限制。国家公职人员和社会公众人物的名誉权、隐私权等人格权，应接受严格的限制被广泛认可就是最好的例证。当然，行政处罚决定公开所针对的并非局限于国家公职人员和社会公众人物，更多的是普通民众，那么这构成对人民过度的负担吗？众所周知，法律具有教育作用，即“法律通过其本身的存在以及运作产生广泛的社会影响，教育人们弃恶从善，正当行为的作用”[19]；同时，法律是底线的道德，故其运作过程需要接受社会舆论的评价。因此，除涉及法律规定应当保密的内容外，对违法行为进行查处的过程（包括结果）应当且本就是公开进行的，否则上述的教育和评价就成为无本之木。换言之，行政处罚决定本就是原则上应当且已经公开的，不属于法律上豁免公开的范围，这是为何《草案》一审稿规定所有行政处罚决定都应当公开的原因。当然，“一方面公众对于行政处罚如何恢复社会关系及后果的知情要求并不急切，另一方面对行政处罚主体实施行政处罚的监督需要也不突出，对行政处罚在公开问题上整体上就不具备刑事制裁那样强烈的政治利益需求”[20]，且所有行政处罚决定全部公开，会使社会公众产生“教育和评价”疲劳，使真正需要关注的行政处罚决定被信息海洋所淹没，即“泛化的公开还将影响重要信息的针对性效果”[21]；加之行政处罚决定面广量大点多，全部公开的行政成本难以估量。所以，立法者将公开的范围限定为“具有一定社会影响的行政处罚决定”，使其成为“附条件公开”，要求充分权衡公开与否之间的利益，突破一般政府信息公开所秉持的“公开为常态、不公开为例外”原则，从而有效防止对人民造成过度的负担。三、行政处罚决定公开规范的内涵解读诚然，行政处罚决定公开规范能够通过目的正当性和合比例性审查，从而具有合宪性。但如前所述，这种合宪性论证的过程离不开一定的限制性条件作支撑，因此论证的逻辑链条总体上来讲还是比较脆弱的，需要对其内涵作充分的阐释，以防止我们在具体操作中打破其合宪性状态。（一）作为限制性条件的“具有一定社会影响”如前文所言，在《行政处罚法》修改过程中，行政处罚决定公开规范经历了从“行政处罚决定应当依法公开”到“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开”再到“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”的调整过程，立法者限制公开范围的意图跃然纸上。那么，“社会影响”就是我们必须直面的一个不确定法律概念。“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点。”[22]考察“社会影响”这个语词的通常用法，其由“社会”和“影响”这两个词汇构成。其中，“社会”的基本涵义有两个，即“①指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体；②泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群”；“影响”的基本涵义也有两个，即“①对人或事物起作用；②对人或事物所起的作用”。[23]据此，结合行政处罚决定公开规范的目的，笔者认为“社会影响”是指行政处罚主体作出的行政处罚决定被社会公众感知，进而对其思想（评价处罚公正与否）、认知（消除对法律认识上的盲点误区）或行动（作出理性的行为选择）起作用。当然，这种“社会影响”可能产生于行政处罚决定公开之前或者之后，分别需要行政处罚主体在对社会公众的态度和反应进行捕捉、分析或者评估、预测的基础上作出判断，进而我们可以将行政处罚决定公开分为“回应型公开”和“引导型公开”。所谓回应型公开是指，某些行政违法行为在行政处罚决定公开之前，就已经产生了一定社会影响，比如经公开举报或者媒体曝光后行政处罚主体介入查处的，行政处罚主体为了回应这种社会影响而公开行政处罚决定。一般而言，这种情形下产生“社会影响”的原因，可能是违法行为对公共利益造成了严重损害，也可能是对众多第三人利益造成了损害，还有可能是行政相对人的身份具有特殊性，甚至可能仅仅是媒体的过度反应。行政处罚主体一旦捕捉到这种舆情，经分析认为已经造成“社会影响”的，无需考虑具体原因为何，就应当公开行政处罚决定。有研究者认为，因行政相对人身份特殊和媒体的过度反应而造成一定社会影响的，行政处罚决定不应当纳入公开的范围。[24]笔者认为上述几种情形造成的社会影响都是既定的、客观的，即使是后两种情形仍有公开的必要，或者需要监督行政处罚权是否因行政相对人身份特殊而未公正行使，或者需要对媒体反应过度的案件事实进行澄清以平息舆论，两者均可以被行政处罚决定公开规范所预设的监督规范行政处罚权这一目的所涵摄。所谓引导型公开是指，某些行政违法行为在行政处罚决定公开之前，尚未产生实际的社会影响，甚至不为社会公众所知，但出于监督规范行政处罚权和风险提示或者守法教育的目的而公开，积极引导社会公众关注相关行政处罚决定。这种情形下的行政处罚决定乍看似乎没有必要公开，但是从文义上看，行政处罚决定公开规范中的“具有一定社会影响”显然有别于“造成一定社会影响”。后者仅指对社会的现实影响，强调社会影响已经发生，而前者还包括行政处罚主体期待或者预测行政处罚决定公开后能产生一定社会影响。由于这种社会影响尚未发生，需要行政处罚主体根据一定的标准对其进行评估和预测。一般都是从违法情节和违法领域角度把握是否需要公开，对违法情节较为恶劣以及与公共安全、社会稳定等公共利益密切相关领域的违法行为的行政处罚决定予以公开。[25]有研究者将其概括为“行为标准”，并提出用“种类标准”“程序标准”发挥排除功能，即在公共性较强的领域，行政处罚决定原则上应当公开，但处罚较轻以及适用简易程序的可不予公开。[26]笔者认为上述标准仍然较为抽象笼统，行政处罚主体自由裁量的空间较大，尚不能完全满足行政处罚决定“附条件公开”的定位。我们可以把目光转回到行政处罚决定作出的过程，《行政处罚法》对于对情节复杂或者重大违法行为的处罚设定了行政机关负责人集体讨论决定程序；对涉及重大公共利益、直接关系当事人或者第三人重大权益且经过听证程序的、案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系等处罚设定了法制审核程序；对拟作出较大数额罚款等较重的行政处罚设定了听证程序。这些程序所适用的情形与我们上面所讨论的需要公开行政处罚决定的情形大致相当，故我们可以将行政处罚决定公开的范围限定为，经过行政机关负责人集体讨论决定程序、法制审核程序和听证程序而作出的行政处罚决定。这样使得行政处罚决定公开的标准与具体程序相关联，从而更具有客观性和可操作性，并且能使两者相互之间形成制约关系。即只有（要）经过相关程序，才（就）能（应）公开行政处罚决定，这在一定程度上体现了法规范内部的逻辑自洽。既有助于倒逼集体讨论决定等程序落实到位，也有助于使行政处罚决定公开范围合理化。另外，与回应型公开不同，在引导型公开情形下，除非满足上述程序条件，否则就不能仅因为行政相对人社会身份特殊或者对卖淫嫖娼等主要涉及社会道德的违法行为，公开相关行政处罚决定。前者因为特殊社会身份并不必然产生法律上的权利，如果在没有法律特别规定的情况下，仅因此就公开行政处罚决定，则有构成差别待遇的嫌疑。当然，这种情形下，不排除媒体对社会身份特殊人员的违法行为进行挖掘并实名报道。[27]后者是因为这些行为“应当受到处罚，早就人尽皆知，相应的制度威慑早已存在，公开与否并不影响社会大众的违法性认识”[28]。公开这类行政处罚决定的结果，主要就是制造本就不必要的社会影响，从而给当事人带来声誉制裁而已。（二）作为限制性条件的“依法”实践中，很少有一部立法仅凭自身能力就能全面调整某一社会关系，而需要积极援用其他法规范，以弥补其对相关社会关系调整能力的不足。[29]因此，《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”立法者强调行政处罚决定应“依法公开”而非“公开”。换言之，行政处罚主体不能仅根据该条款就直接将行政处罚决定公开了事。如前文所言，行政处罚决定公开规范是一个关涉多重价值调整的规范体系，《行政处罚法》第48条第1款只是其中的纲领性规范，援用《政府信息公开条例》为公开提供具体程序以提升其可操作性，还需要援用《民法典》《个人信息保护法》等为公开划定边界以保障行政相对人的合法权利等。因此，“依法”实质上是对行政处罚决定公开的规范和限制，以帮助其通过必要性审查。行政处罚决定在“依法公开”的过程中，为了保障行政相对人的隐私权、个人信息权以及声誉等，行政处罚主体在行政处罚决定中的隐私、个人信息等能够作区分处理的情况下，可借鉴政府信息依申请公开中的区分处理方法，只公开可公开的那部分内容；或者采取剔除部分或者全部身份识别信息的方式，使行政相对人身份信息与行政处罚决定信息相分离，从而让社会公众无法“对号入座”。当然，诸如此类的做法需要及时通过立法的方式固定下来，作为配套制度来补充完善行政处罚决定公开的规范体系。作为硬币的另一面，不排除在部分情况下行政相对人的隐私、个人信息本身构成了行政处罚决定的核心内容而无法作区分处理，或者部分情况下行政处罚决定一旦剔除了行政相对人身份识别信息后再公开，就无法实现监督规范行政处罚权和风险提示或者守法教育之目的。如，对明星偷逃税款的行政处罚决定剔除其身份信息后再公开，起码监督规范行政处罚权的目的要大打折扣；对产品质量违法行为的行政处罚决定剔除了行政相对人身份信息后再公开，显然风险警示的目的必将落空。换言之，在某些情况下，为了实现行政处罚决定公开规范的目的，必须公开行政相对人的隐私、个人信息，那么如何做到“依法公开”呢？显然，“依法公开”中所依之法包括《行政处罚法》《政府信息公开条例》等。但如前文所述，《行政处罚法》并不支持公开行政处罚决定中的商业秘密和个人隐私，而《政府信息公开条例》虽然授权行政机关可以裁量公开商业秘密和个人隐私，但是个人隐私作为基本权利应当有法律层面的授权方可限制是一项基本共识，而且《民法典》也明确作了这样的要求。换言之，仅仅依据《行政处罚法》《政府信息公开条例》尚不足以公开包括行政相对人隐私的行政处罚决定。同时，公开包括行政相对人的隐私和个人信息的行政处罚决定，在客观上必然会造成对行政相对人的名誉减损和社会评价降低，虽然这并非行政处罚决定公开规范的目的，但是这在本质上已经构成行政处罚。然而，这种行政处罚不在《行政处罚法》第9条明文列举的五种处罚类型之列，依法只能由法律、行政法规规定。因此，公开包含行政相对人隐私（包括个人信息中的私密信息）的行政处罚决定必须有专门的法律依据，否则就必须剔除行政相对人隐私后再公开；公开包含行政相对人个人信息的行政处罚决定必须有行政法规以上的立法依据。如，《证券法》第174条第2款规定：“国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”这种情形下公开包括行政相对人隐私或者个人信息的行政处罚决定，就可以理解为法律或者行政法规特别授权的公开或者专门设定的特殊行政处罚，从而既实现了对限制行政相对人隐私权、个人信息权的限制，也有效地避免了行政处罚决定公开规范的目的异化为声誉制裁。（三）作为行为模式的“公开”《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”然而，《政府信息公开条例》规定的公开方式包括主动公开和依申请公开。那么，行政处罚决定公开规范中的“公开”是指哪一种公开方式？笔者认为这里的公开应当限定为主动公开，理由如下：首先，运用体系解释的方法，2018年出台的《指导意见》要求：“行政执法机关要在执法决定作出之日起20个工作日内，向社会公布执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息，接受社会监督，行政许可、行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开，但法律、行政法规另有规定的除外。”既然执法决定是“向社会公布”，那么行政处罚的执法决定信息也应当是向社会公布，就应当属于“点对面”式的主动公开；同时，2019年修订的《政府信息公开条例》第20条则明确将“本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”纳入主动公开的范围。因此，作为对行政执法实践和对政府信息公开立法的确认和巩固，2021年修订的《行政处罚法》虽没有明文表达为“依法主动公开”，但应当认为这是法规范体系形成过程中一以贯之的精神。其次，运用逻辑解释的方法，《行政处罚法》第48条第2款规定：“公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。”既然行政机关可以撤回行政处罚决定信息，就说明前款所言之公开应当是主动公开，因为只有在主动公开情形下，相关信息才会一直在行政机关掌控的公开平台上，进而行政机关才可能实现撤回；而依申请公开的信息一经公开则为申请人所掌控，撤回信息就无从谈起。最后，运用目的解释的方法，行政处罚决定公开规范的目的在于监督规范行政处罚权和风险提示或者守法教育，这些目的都关乎公共利益，需要社会公众广泛知晓或者需要社会公众参与决策，而这些正是主动公开这种方式存在的基本初衷或者主要功能。当然，这里只是说《行政处罚法》第48条第1款所言之公开是指主动公开，但并不否认符合条件的主体可以申请公开特定行政处罚决定。如，与行政处罚具有利害关系的第三人就可以申请公开行政处罚决定，但这是另外一个话题。更不否认社会公众可以申请公开尚未公开的具有一定社会影响的行政处罚决定。因为行政机关对行政处罚决定是否“具有一定社会影响”，进而是否予以公开拥有裁量权，故不排除其因为对社会影响评估不准确或者缺乏通过公开来接受监督规范的主观意愿，而没有主动公开应当公开的行政处罚决定，因而保留社会公众申请公开的权利，有利于形成行政机关主动公开的倒逼机制。同时，如果在接到公众的公开申请后，行政机关经审查决定予以公开，且申请公开同一行政处罚决定的数量比较多，则说明该行政处罚决定“具有一定社会影响”。而且此情形下依申请公开的社会成本比主动公开要大得多，加之“只要对部分人公开，也就在事实上对全部人公开了，因为并没有任何依据和可行的方式，能够限制公众获取政府信息后的再传播”[30]，故而行政机关此时就应当主动公开该行政处罚决定。结语行政处罚决定公开规范是法治政府建设向纵深迈进过程中的一项重要制度安排，有着多元化的目标预设，存在着多重价值之间的权衡。其虽能通过合宪性审查，但离不开一系列限制条件作支撑。这些限制条件除上文已作分析的外，还需在今后实施过程中进一步提炼。其核心是围绕行政处罚决定公开会减损行政相对人权利之客观实际，探讨是否将其纳入政府信息公开审查机制予以重点审查；探讨是否需要就公开行为对行政处罚主体科以事先告知、说明理由和听取行政相对人陈述申辩等程序义务；探讨是否需要借鉴民法上的“被遗忘权”和刑法上的“前科消灭”制度[31]，对行政处罚决定公开行为设定期间限制，期满后即视为实现了相应的规范目的，行政处罚主体就应当撤回相关信息；探讨行政处罚决定公开行为的法律属性，究竟是“独立的个人信息处理行为”，还是“行政行为的‘过程性行为’”[32]，进而是否赋予行政相对人法律救济权等。（责任编辑：王玎）|参考文献[1]参见平安北京朝阳官方微博，https://weibo.com/5556545776/KDNl0va9l.（最后访问时间：2022年6月8日）。[2]有研究者认为官方通报“于法无据，涉嫌行政违法”“不符合宪法原则和‘比例原则’，损害公民各项基本权利”“法治政府建设需要行政执法人员切实树立人权保障理念”。参见韩旭：《涉嫌卖淫嫖娼人员是否应该被通报？》，载微信公众号“司法兰亭会”（最后访问时间：2022年6月8日）。有研究者则发文对上述三个论点逐一予以反驳。参见金泽刚：《通报卖淫嫖娼人员信息错在哪儿？——兼与韩旭教授商榷》，载微信公众号“于法较真”（最后访问时间：2022年6月8日）。[3]参见《市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，国家市场监督管理总局网，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324335.html.（最后访问时间：2022年6月8日）。[4]参见潘亦纯：《邓伦涉嫌偷逃税被追缴罚款1.06亿元

党领导立法的逻辑与意义封丽霞（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授）|目录一、政党与立法关系的一般性阐释二、中国语境下“党领导立法”的逻辑与方式（一）中国特色党政体制下“党领导立法”的内在逻辑（二）中国共产党在立法机关的领导地位及其确定方式（三）中国共产党在立法机关设立的“党组”机构及其工作方式（四）中国共产党在立法过程与立法程序中的功能与作用三、依法执政方略下“党领导立法”的意义与启示（一）通过“党领导立法”坚持和加强“党的领导”（二）通过“党领导立法”带动“党对依法治国的全面领导”（三）关于党领导立法的法治原则与实践启示|摘要

政治和法律教研部教授）摘要：党的领导贯彻到依法治国的全过程和各方面，首先就体现为党对立法工作的全面引领和主导。在中国共产党依法执政的方略下，“党领导立法”

https：//opil.ouplaw.com/view/10.1093/law：epil/9780199231690/law-9780199231690-e1521?rskey=UwLd4

Law-Making一书共有21章，其中涉及非正式国际法国内实施的只有四章（第18-21章）,而专门讨论非正式国际法国内实施的只有一章，即第20章（《巴塞尔协议Ⅱ》在美国的实施问题）。Ayelet

译解：《礼记译解》，中华书局2016年版，第740页。[48]习近平：《在同中央党校县委书记研修班学员座谈时的讲话》（2015年1月12日），载中共中央文献研究室

为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），载《人民日报》2022年10月26日第04版。[9]参见《中共中央

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《行政法学研究》2023年第2期目录及摘要编者按:为把党的二十大精神转化为人民群众看得清、听得懂、读得透的语言文字，《行政法学研究》编辑部推出“学习贯彻党的二十大精神”特别策划，致力于全面宣传、系统解读党的二十大报告中法治篇章的深刻内涵。首推的十篇笔谈文章的十位作者主要来自中共中央党校（国家行政学院）、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、上海交通大学、湖南大学等著名高校。他们充分发挥各自研究所长，或在思想体系上纲举目张，或在具体问题上鞭辟入里，力求紧扣党的二十大报告中法治篇章内容，用简洁朴实易懂的笔谈语调写出时代问题、写出观点格局、写出思想方略。十篇笔谈文章坚持以习近平法治思想为指导观察时代、把握时代、引领时代，从不同角度深入阐释了新时代中国之路、中国之治、中国之理的制度密码和法治精义，充分展示了习近平法治思想深刻的理论含蕴和巨大的实践伟力。《行政法学研究》2023年第2期继续刊发其中五篇笔谈。一则，张雪樵副检察长在《完善公益诉讼制度

年《道路交通事故处理程序规定》规定，当事人对道路交通事故认定有异议的，可以在规定期限内书面提出复核申请；上一级公安机关交通管理部门应当予以审查，并作出复核结论。《中华人民共和国教师法》第39

确保国家长治久安人民安居乐业》，载《人民日报》2017年1月13日第1版。[36]习近平：《坚持军报姓党坚持强军为本坚持创新为要，为实现中国梦强军梦提供有力思想舆论支持》，载中共中央党史和文献研究院

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为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），载《人民日报》2022年10月26日第1版。[5]

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《行政法学研究》2023年第1期目录及摘要编者按:为把党的二十大精神转化为人民群众看得清、听得懂、读得透的语言文字，《行政法学研究》编辑部推出“学习贯彻党的二十大精神”特别策划，致力于全面宣传、系统解读党的二十大报告中法治篇章的深刻内涵。首推的九篇笔谈文章的九位作者分别来自中共中央党校（国家行政学院）、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、上海交通大学、湖南大学等著名高校。他们充分发挥各自研究所长，或在思想体系上纲举目张，或在具体问题上鞭辟入里，力求紧扣党的二十大报告中法治篇章内容，用简洁朴实易懂的笔谈语调写出时代问题、写出观点格局、写出思想方略。九篇笔谈文章坚持以习近平法治思想为指导观察时代、把握时代、引领时代，从不同角度深入阐释了新时代中国之路、中国之治、中国之理的制度密码和法治精义，充分展示了习近平法治思想深刻的理论含蕴和巨大的实践伟力。《行政法学研究》2023年第1期率先刊发其中五篇笔谈。一则，江必新教授基于长期推动行政诉讼制度建设的丰富经验，在《行政法律体系化建设的若干思考——以行政诉讼制度体系建构经验为视角》一文中提出推动行政法治体系化的九条建设思路；二则，马怀德教授根据贯穿习近平新时代中国特色社会主义思想的立场观点方法，在《推进法治中国建设的世界观和方法论》一文中提出将“六个必须坚持”贯彻落实到坚持全面依法治国、推进法治中国建设的全过程各方面；三则，姜明安教授基于长期对行政程序法的理论研究和深入思考，在《完善行政程序法治是建设法治政府的必由之路》一文中提出完善行政程序法治是全面推进依法行政、建设法治政府的必由之路，先制定统一行政程序法是编纂行政基本法典的必由之路；四则，周佑勇教授基于对行政裁量问题的持续深耕和思考，在《健全行政裁量基准的新使命新任务》一文中紧扣党的二十大报告所明确要求的“健全行政裁量基准”，系统阐释了新时代全面推进行政裁量基准法治化建设的重要意义和基本思路；五则，董皞教授基于对行政诉讼法理论与实务的深入研究，在《扎实推进依法行政——行政诉讼法的贡献与使命》一文中紧紧围绕党的二十大报告提出的“扎实推进依法行政”，梳理了《行政诉讼法》实施三十余载以来对“扎实推进依法行政”的历史贡献，展望了《行政诉讼法》未来“扎实推进依法行政”的重要路径。2016年，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上指出：“一切有理想、有抱负的哲学社会科学工作者都应该立时代之潮头、通古今之变化、发思想之先声，积极为党和人民述学立论、建言献策，担负起历史赋予的光荣使命。”由衷感谢九位作者的理论担当和无私支持，是大家的群策群力才成就了这一组“学习贯彻党的二十大精神”的精要文章。《行政法学研究》编辑部将继续开设系列相关专栏展开理论探索，期待广大理论工作者和实务工作者赐稿立论。在新时代新征程上，我们将积极刊发更多常读常新、常思常明的好文章，沿着党的二十大报告擘画的宏伟蓝图奋勇前进！学习贯彻党的二十大精神1.行政法律体系化建设的若干思考——以行政诉讼制度体系建构经验为视角作者：江必新（湖南大学法学院教授）2.推进法治中国建设的世界观和方法论作者：马怀德（中国政法大学教授）3.完善行政程序法治是建设法治政府的必由之路作者：姜明安（北京大学法学院教授）4.健全行政裁量基准的新使命新任务作者：周佑勇（中共中央党校

《行政法学研究》2022年总目录习近平法治思想习近平法治思想中的系统观与法治政府建设刘青（1-003）国内法治与涉外法治的统筹与互动何志鹏（5-003）2021年行政法学研究会年会论行政处罚过错推定的司法审查程琥（3-003）行政基本法典编纂中电子化行政的主体定位及其制度路径研究蒋银华（3-017）行政法治的新发展与行政法法典化——中国法学会行政法学研究会2021年年会综述李策（3-026）部门法法典化国家治理视野下的劳动法典编纂叶静漪、李少文（5-018）行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对罗智敏（5-029）行政法的法典化：法学教义与规范模式王世涛（5-043）论教育法典的功能定位、体例结构和编纂步骤罗冠男（5-057）行政处罚法实施行政处罚快速办理程序的正当性审视与补强杨小军、毛晨宇（2-030）行政处罚之惩罚性的界定邹奕（2-044）论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开周苏湘（2-056）重大突发事件应对中的快速行政处罚——兼评新修《行政处罚法》第49条刘文浩（2-066）新《行政处罚法》实施对行政审判的影响与应对章志远（4-003）论行政处罚上的违法性阻却事由熊樟林（4-013）从重处罚设立的必要性及其制度构造金成波（4-027）论个人信息保护行政处罚制度——以《个人信息保护法》第66条为中心彭錞（4-038）民法典专题民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接吕忠梅（2-003）论《国家赔偿法》与《民法典》的衔接与协调高家伟（2-018）个人信息保护敏感个人信息保护的特殊制度逻辑及其规制策略孙清白（1-119）论个人信息保护的行政规制路径孔祥稳（1-131）非诉强制执行论行政协议非诉执行制度的优化张卿（1-016）关于构建土地非诉行政案件“裁执分离”模式的调研报告江苏省高级人民法院行政庭课题组、史笔（1-025）公益诉讼检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较林莉红（2-077）行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1021起裁判样本为考察对象张袁（2-093）公法视野下的《民法典》生态损害赔偿条款解析巩固（6-041）环境公益诉讼研究的演进、特征与展望——基于2003—2021年CNKI文献的Citespace可视化分析秦鹏（6-059）行政诉讼侵犯经营自主权规范解构与行政诉讼构造沈福俊、崔胜东（3-039）论控制性详细规划司法审查的模式与标准——以43份裁判文书作为分析样本聂帅钧（3-053）行政类案同判的可视化正义及知识图谱分析牟春花（3-068）行政协议单方变更解除行为的司法审查翟冬（3-078）数据跨境流动治理跨境数据流动的贸易规则体系构建许多奇（4-50）数据跨境流动的规则碎片化及中国应对洪延青（4-61）迈向数据跨境流动的全球规制：基本关切与中国方案刘金瑞（4-73）中国参与数据跨境流动国际规则的挑战与因应何波（4-89）监察法治比例原则在监察调查制度中的适用汪海燕（5-069）论监察法治的核心要义及发展图谱曹鎏（5-083）论监察取证规则的建构逻辑阳平（5-097）行政许可敏捷治理时代生态环境行政许可的改革及其限度彭峰（6-003）容缺办理行政许可的效力及其风险防控孙煜华（6-015）行政许可设定权的层级分配——基于中国立法实践的研究俞祺（6-029）智能行政执法智能行政执法的过程机理及其冲突调适冯子轩（6-075）利用自动监控进行非现场执法的进路及规范构建——基于事实认定的视角杨曦（6-086）学术专论跨行政区联合应急制度的实施状况分析叶必丰（1-033）论行政执法外部监督中正式监督机关的确立

刑事不法中的行政不法——对刑法中“非法”一词的追问作者：罗翔（中国政法大学刑事司法学院教授）出处：《行政法学研究》2019年第6期|目录一、“非法”的分类（一）作为主观要素的“非法占有”（二）作为违法阻却事由的提示规定（三）对“违反国家规定”的强调（四）扩张处罚条件（五）冗余规定（六）空白罪状二、空白罪状与罪刑法定原则三、“非法”型空白罪状的合法性审视（一）援引充分（二）援引不充分（三）无援引结语|摘要刑法中有许多地方使用了"非法"一词，它们分属六种类型，其中最常见的是作为一种空白罪状。空白罪状与罪刑法定原则并不冲突，"非法型"的空白罪状仍要遵守刑法第96条规定，对于违反部门规章、地方性法规的行为不能认定为"非法"。只有符合刑法第96条的规定，"非法型"空白罪状才具有合法性。"非法型"空白罪状存在援引充分、援引不充分和无援引三种情况。对于后两种情况，在所援引的法律法规没有修正之前，相关的行为不宜以犯罪论处，司法权不能唯行政权马首是瞻。|关键词空白罪状；非法；罪刑法定原则|正文在刑法分则中，“非法”一词被广泛使用。从表面上看，“非法”是指违反法律规定。但是，这里的法律规定是否包括行政法规、部门规章和地方性法规？如果包括，这与罪刑法定原则是否存在冲突？与此类似的是刑法中“违反国家规定”的表述。但是刑法第96条对违反国家规定的内涵有明确定义——“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”刑法中的“非法”一词是否等同于“违反国家规定”？如果答案是否定的，又应如何理解“非法”一词呢？一、“非法”的分类在刑法分则所规定的十章犯罪中，每章都有犯罪在罪状中使用了“非法”一词。大致说来，“非法”可以作如下区分：（一）作为主观要素的“非法占有”刑法在六处使用了“非法占有”，分别是第192条规定的集资诈骗罪、193条规定的贷款诈骗罪、224条规定的合同诈骗罪、270条规定的侵占罪、270条规定的职务侵占罪和385条规定的贪污罪。上述“非法占有”属于成文的构成要素，在刑法中还有大量的犯罪也将“非法占有”作为非成文的构成要素，比如抢劫、盗窃等占有型犯罪。这里的“非法占有”并不涉及对刑法以外的其他法律法规的参照，它只是作为区分占有和非占有型犯罪的一个标准。“非法占有”包括排除意思和利用意思。根据排除意思，可以将占有和使用区分开来，比如区分贪污罪和挪用公款罪。根据利用意思，则可以将占有和破坏区分开来，比如区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。（二）作为违法阻却事由的提示规定刑法中有五个侵犯个人基本权利的犯罪也使用了“非法”一词，它们分别是非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯通信自由罪。人身自由、住宅安宁、宗教信仰和通信自由是公民的基本权利，拘禁、搜查等侵犯基本权利的行为原则上都可能构成犯罪，“非法”一词只是表明存在“合法”限制或剥夺基本权利的例外存在。比如依照法令行为拘禁他人。这里的“非法”只是提醒司法机关注意上述犯罪存在违法阻却事由。事实上，在其他侵犯基本权利的犯罪中，即便没有“非法”一词，也可能存在“合法”剥夺或限制权利的违法阻却事由。比如基于法令行为执行死刑，实施的是故意杀人；基于医疗行为截肢，实施的是故意伤害。只是因为上述五种犯罪所涉及的基本权利经常被“合法”的剥夺或限制，所以立法者才使用了“非法”一词来提示司法机关存在这种违法阻却事由。但在其他的非法型犯罪中，“非法”所修饰的行为本身并非法益侵犯行为，如非法持有枪支罪，持有枪支本非法益侵犯行为，只是因为法律的禁止，才使得它成为犯罪。如果法律没有禁止性规定，持有枪支就是公民的自由。对于私权利，法无禁止即可为；但对于公权力，法无授权即禁止。因此刑法第387条规定的单位受贿罪也出现了“非法”一词（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物……）。对于国有机构，只要法律没有明确的授权，其收受财物的行为就是一种犯罪，此处的“非法”也只是提醒司法机关注意存在依法收受他人财物（如依法让人缴纳罚款）这种违法阻却事由。（三）对“违反国家规定”的强调还有一些“非法”是对违反国家规定的强调。比如刑法第190条规定的逃汇罪，

行政许可1.敏捷治理时代生态环境行政许可的改革及其限度（彭峰）2.容缺办理行政许可的效力及其风险防控（孙煜华）3.行政许可设定权的层级分配——基于中国立法实践的研究（俞祺）公益诉讼4.公法视野下的《民法典》生态损害赔偿条款解析（巩固）5.环境公益诉讼研究的演进、特征与展望——基于2003—2021年CNKI文献的Citespace可视化分析（秦鹏）智能行政执法6.智能行政执法的过程机理及其冲突调适（冯子轩）7.利用自动监控进行非现场执法的进路及规范构建——基于事实认定的视角（杨曦）学术专论8.行政诉讼最长起诉期限制度的合目的性反思及其规则重塑（王学辉、刘海宇）9.行政协议无效裁判准用《民法典》规范及其修正——基于行政征收协议类案的考察（徐钝）10.论行政法上的无因管理（昝强龙）11.行政限制从业的角色定位、实效保障与体系协调（马迅）青年论坛12.个人信息保护制度的风险路径及其路径风险——以荷兰数字治理及SyRI案为例（徐彤）13.论轻罪重判超期羁押的国家责任——从结果归责到危险归责的范式转型（张航）1

习近平法治思想1.国内法治与涉外法治的统筹与互动（何志鹏）部门法法典化2.国家治理视野下的劳动法典编纂（叶静漪、李少文）3.行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对（罗智敏）4.行政法的法典化：法学教义与规范模式（王世涛）5.论教育法典的功能定位、体例结构和编纂步骤（罗冠男）监察法治6.比例原则在监察调查制度中的适用（汪海燕）7.论监察法治的核心要义及发展图谱（曹鎏）8.论监察取证规则的建构逻辑（阳平）学术专论9.论紧急行政权的限度（江必新、黄明慧）10.PPP协议纠纷仲裁救济的困境及其破解（尹少成）11.论金融监管者的数据安全保护义务（范志勇）青年论坛12.原告资格判断框架的延续与优化——

Regulation，GDPR)就处理行为合法性基础问题亦沿用此规则。两文件原文中对信息控制者处理信息所要追求的“利益”均采用了“legitimate

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次一、问题的提出二、欧盟框架下荷兰个人信息保护的制度构建（一）工具塑造——以数据架构与算法规制为核心的“透明工具”补强

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II案作出判决，认定美欧数据跨境转移机制“隐私盾协议”（Privacy

R.Sunstein）曾反复重温规制行政给福利国家带来的好处，“旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护”。布雷耶（Stephen

在高质量法治中国建设的新时代，应当始终坚持“法治政府建设是重点任务和主体工程，要率先突破”“用法治给行政权力定规矩、划界限”

（章志远）2.论行政处罚上的违法性阻却事由（熊樟林）3.从重处罚设立的必要性及其制度构造（金成波）4.论个人信息保护行政处罚制度——以《个人信息保护法》

关键词：行政非诉执行；行政非诉执行检察监督；“一手托两家”；裁执分离正

点击上方蓝字关注我们！2021年行政法学研究会年会1.论行政处罚过错推定的司法审查（程琥）2.行政基本法典编纂中电子化行政的主体定位及其制度路径研究（蒋银华）行政诉讼3.侵犯经营自主权规范解构与行政诉讼构造（沈福俊、崔胜东）4.论控制性详细规划司法审查的模式与标准——以43份裁判文书作为分析样本（聂帅钧）5.行政类案同判的可视化正义及知识图谱分析（牟春花）6.行政协议单方变更解除行为的司法审查（翟冬）学术专论7.行政非诉执行检察监督的理据与难点（张相军、张薰尹）8.行政性垄断的概念构造及立法完善——基于《反垄断法(修正草案)》的分析（许身健）9.论中央与地方立法机关立法事项的划分（王克稳）10.论监察赔偿义务机关的认定（王小光）11.论我国社会救助法中的制度兜底功能（金昱茜）青年论坛12.地方政府规章的行政处罚设定权——从《行政处罚法》第14条第2款与《立法法》第82条第6款入手（唐赟）13.行政赔偿诉讼中的事实推定：前提、价值和规则——基于对指导案例91号的观察（徐疆）1

行政法律规范竞合理论与适用规则建构——基于123件裁判文书分析（胡斌

检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较（林莉红

民法典专题1.民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接（吕忠梅）2.论《国家赔偿法》与《民法典》的衔接与协调（高家伟）行政处罚法实施3.行政处罚快速办理程序的正当性审视与补强（杨小军、毛晨宇）4.行政处罚之惩罚性的界定（邹奕）5.论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开（周苏湘）6.重大突发事件应对中的快速行政处罚——兼评新修《行政处罚法》第49条（刘文浩）公益诉讼7.检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较（林莉红）8.行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1021起裁判样本为考察对象（张袁）学术专论9.论行政复议管辖集中后的部门专业性保障（贺奇兵）10.流域补偿制度的正当性标准（潘佳）11.论地方性法规“不重复上位法”原则的规则化（向往）12.行政法律规范竞合理论与适用规则建构——基于123件裁判文书分析（胡斌）青年论坛13.论行政审批改革中的行政行为违法性继承（唐俊麒）14.机器何以裁量：行政处罚裁量自动化及其风险控制（王正鑫）1

行政执法文书中的瑕疵问题研究——基于468份律师行政处罚决定书的分析袁钢（中国政法大学法学院，北京

本期摘要新闻快速播报文章新闻快速播报新闻快速播报新闻快速播报习近平法治思想中的系统观与法治政府建设刘青（南京信息工程大学管理科学与工程博士后流动站，江苏

博士研究生)本文原载于《行政法学研究》2021年第3期“信息公开”专栏（因篇幅较长，已略去原文注释）

讲师)本文原载于《行政法学研究》2021年第3期“信息公开”专栏（因篇幅较长，已略去原文注释）