《行政法学研究》2023年总目录学习贯彻党的二十大精神1.行政法律体系化建设的若干思考——以行政诉讼制度体系建构经验为视角江必新（1-004）2.推进法治中国建设的世界观和方法论马怀德（1-009）3.完善行政程序法治是建设法治政府的必由之路姜明安（1-013）4.健全行政裁量基准的新使命新任务周佑勇（1-018）5.扎实推进依法行政——行政诉讼法的贡献与使命董皞（1-023）6.完善公益诉讼制度

《行政法学研究》2024年第1期目录及摘要行政法基础理论1.论新时代以来行政法精神的变迁（2012-2022年）作者：关保英（上海政法学院法律学院教授）摘要：我国行政法经历了改革开放以来三十余年的发展和新时代以来十余年的发展。前三十余年，形成了作为一个独立法律部门并成为公法核心部类存在、兼顾权力与权利平衡以及追求程序正义的现代行政法治精神。新时代以来在习近平法治思想的指引下，尤其随着社会主要矛盾的变化、法治国家现代化的到来、政治运作机制的转型、法治体系概念的提出，行政法精神的理论基础和社会基础都发生了变迁，为此新时代行政法侧重于以凸显行政法治体系化、行政法治问题应对、私方当事人介入、行政法典化诉求为时代特征。党的二十大召开后意味着行政法应当有更新的格局，既要保持新时代以来行政法精神的稳定性和主客观状态，同时也要契合时代气息，以体现厚实方法论支撑、契合全过程人民民主、趋于给付精神的引领、实体与程序的平衡、问题应对的精准性为主要趋向。关键词：行政法精神变迁；新时代以来；行政法新趋势2.应急行政责任豁免制度之建构作者：白云锋（南京大学法学院助理研究员）摘要：现有应急行政责任体系侧重于客观归责，易导致责任承担不公平，也不利于激励执法者积极履行应急行政职责。紧急情况下，公职人员自由意志受到压缩、行为非难可能性降低，应急行政问责必须考量行政环境的变化，确立责任主义、配套均衡的追责与免责机制。应急行政责任豁免包括“紧急不能作为免责”与“紧急善意履职免责”两类，存在紧急情况下不具备认识可能性、作为可能性、结果回避可能性与善意且尽到合理注意义务等免责事由。作为客观前提的“紧急情况”，包括法律上的紧急情况和事实上的紧急情况两类。作为主观状态的“善意且尽到合理注意义务”应以介于公众理性与专家理性之间的官员理性为标准。总体上，应急行政责任豁免条款的内容可以拟定为：公职人员在紧急情况下行使职权的行为，违反本法规定，但出于善意目的且尽到合理注意义务，未造成严重损害的，可以从轻、减轻或免除其法律责任。关键词：突发事件应对法；监察法；政务处分法；执法激励；责任主义信用法治3.我国社会信用体系建设的功能定位及其边界作者：伏创宇（中国社会科学院大学法学院副教授）摘要：与国外社会信用体系局限于经济领域与交易信用不同，我国社会信用体系建设的功能拓展面临较大争议。无论是对社会诚信概念与资源配置风险的广义解释，还是突破社会诚信内涵提出的“强化法律实施论”，都不能澄清为何要将既往的违法行为界定为失信并施加额外的信用惩戒。我国社会信用体系建设的功能应当定位于支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施，排除道德强制，并明确各自功能发挥的边界。借助公共信用来支持市场化的信用机制，应当发挥信息共享机制，防止通过信用评价、惩戒强制干预私人自治。通过社会信用体系建设优化法律实施，既要避免僭越法定的行政自主空间，又要维护信用机制的有效性。通过社会信用体系建设强化法律实施，应当遵循违法责任优先原则与必要性原则。关键词：社会信用；社会治理；违法；道德；失信4.统而分殊：大数据时代中国式信用权益保护新模式作者：贾媛媛（桂林电子科技大学法学院教授）摘要：受欧陆人格权学说和德国“主观公权利”理论影响，当前我国的信用权益保护呈现出仰赖民法逻辑的私权保护模式。然而，大数据不仅改变了国家与社会的权力格局，也抽离了公/私权利二元论的理论预设。社会权力与行政权力的双重叠加、大数据的不反应性和算法干扰等特征已然使私权保护模式下信用权能的完整性成为镜花水月。“重民事轻行政”的“跛足”保护态势，不仅导致信用体系建设的公、私利益失衡，也难以弥合信用数据治理的法治客观需求。请求权架设下的权利结构新体系不仅可将民事与行政活动中多边法律主体间的动态活动纳入观察视野，而且可为信用权益保护提供层层递进的逻辑结构和内在一体化的规范供给。在信用权利新体系架构下，寻求部门法间“统而分殊”的体系性合作成为中国式信用权益保护的应有之义。在“统而分殊”的信用权益一体化保护新模式下，行政法应当从立法、执法与司法三个方面作出积极调整，实现与民法信用权益保护的合作与衔接。关键词：大数据；信用权保护；主观公权利纠纷多元化解5.论嵌入公共风险治理体系的预防性行政公益诉讼作者：赵艺绚（中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后研究人员），莫纪宏（中国社会科学院法学研究所研究员）摘要：近年来，检察机关探索在个别领域中将行政公益诉讼的启动时间提前至公共利益实际损害发生之前，提起预防性行政公益诉讼，取得了良好的公共风险预防效果。作为一种新的外部监督机制，预防性行政公益诉讼能够针对性解决当前公共风险治理体系中行政机关风险治理意愿缺失的问题，发挥维护秩序、预防危机、监督履职等功能。预防性行政公益诉讼在维护公共利益类型、适用范围、审查视野及检察机关的角色等方面具有特殊性，与一般行政公益诉讼案件有所区别。因此，应当着重完善预防性行政公益诉讼中检察机关介入规则、受案范围、共同诉讼、诉前磋商等制度。关键词：预防性行政公益诉讼；公共风险治理；公共利益；行政发包制；检察机关6.行政示范诉讼的正当性基础作者：张学府（中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员）摘要：我国行政示范诉讼源于司法实践需要，缺少直接的立法依据和正当性基础，从而被质疑会减损当事人权利、影响裁判公正、程序构建缺少理论指引而呈现碎片化。证成行政示范诉讼的正当性，需应用共同诉讼理论和分析方法。根据行政共同诉讼分类的三分法，固有必要共同诉讼具有诉讼的合一确定性，该性质与示范诉讼的程序设计相冲突，故不适用示范诉讼；类似必要共同诉讼适用职权型示范诉讼，以裁判的合一确定性为正当性基础，该性质确保了示范案件裁判确认的法律、事实问题可适用于平行案件，故法院可依职权启动程序、选定示范案件、依照示范案件裁判审理平行案件；普通共同诉讼适用契约型示范诉讼，其理论基础是当事人为实现诉讼经济而自主处分诉权、自愿承担诉讼风险，故程序启动、示范案件选择均需当事人同意。关键词：行政示范诉讼；共同诉讼类型化；固有必要共同诉讼；类似必要共同诉讼；普通共同诉讼7.监督能动性作用下的行政复议制度改革探究——以行政复议意见书为视角作者：崔梦豪（华东政法大学中国法治战略研究院助理研究员）摘要：行政复议作为化解行政争议主渠道目标的实现需要强化行政复议的能动性，行政复议意见书是充分发挥行政复议监督能动性的一项具体制度设计。行政复议意见书在实质性化解行政争议的大背景下回应了行政复议监督功能的制度需求，有利于促进行政复议多元功能同步发挥。行政复议意见书的理论基础是行政复议权的行政性和行政复议制度的职权主义。行政复议意见书的目的与功能是强化行政复议的监督功能，强化行政复议实质性化解行政争议的能力和助推行政复议主渠道目标的实现。鉴于之前行政复议意见书在规范层面精细化程度不够和行政复议制度本身的各种原因，行政复议意见在实践中不断地扩张适用领域，背离了该项制度设置的初衷。新修订的《行政复议法》对行政复议意见书进行了重新的建构，行政复议意见书在实施过程中还需要进一步细化相关构成要件，同时完善行政复议意见书的执行措施和监督措施。关键词：行政复议；主渠道；监督能动性；行政复议意见书学术专论8.国家赔偿时效的定性及适用逻辑作者：何君（最高人民法院二级高级法官）摘要：时效作为国家赔偿法中的重要制度，属于实践中应用广泛，但理论研究欠缺或研究不够深入的一个领域，长期以来存在理解和适用上的差异化。国家赔偿时效理论研究主要症结在于请求时效定性的多样性，存在定性为诉讼时效、起诉期限、请求权时效的复杂现象，这既不利于请求时效理论的体系化研究，也不利于请求时效适用标准的统一。通过对现象背后原因的梳理和检讨，以及对司法解释定性选择的归纳总结，明确将请求时效定性为诉讼时效。在此基础上，对定性为诉讼时效语境下请求时效的适用进行分析论述。关键词：国家赔偿；请求时效；诉讼时效；起诉期限9.碳排放权的法律多重性——基于分配行政论的思考作者：杨解君（南京工业大学碳中和法律与政策国际研究院教授）摘要：当前，学界关于碳排放权的性质界定观点纷呈，不论是“非权利说”或“许可说”还是各种性质的“权利说”，在解释碳排放权生成及交易运行过程中的问题时皆存在着难以克服的弊端。关于规制碳排放权的制度实践也因缺乏明确的理论指导而陷入不明或杂乱之境。鉴于此，宜引入分配行政的理论，从分配行政视角对碳排放权的构造加以解读并予以制度塑造。碳排放权是行政机关基于对碳排放总量控制而进行纵向分配的产物（以配额为载体的初始分配），而碳排放权交易则是基于行政分配的碳排放额度而展开的横向市场分配（二次分配）。对于行政主管机关而言，碳排放权及其配额的确定应定性为行政确认；对于碳排放权及配额持有人而言，其权利则具有特殊的财产权属性，同时亦负有“清缴”等义务。这一定性，不仅有助于理解碳排放权的阶段性特征以及附条件的转化过程，厘清各方主体的权利义务关系，还能够对碳排放权的分配、交易和监管等过程给予有效的方法论指导。关键词：碳排放权；碳排放额度；分配行政；行政确认；权义复合10.论数字时代个人信息保护与利用平衡的展开路径作者：李雷（中南财经政法大学法学院副教授）摘要：数字时代个人信息流通会带来巨大的经济效益，个人信息的公共属性越来越鲜明，不仅附着了个人利益，还承载着其他公共利益，信息的广泛利用是不可逆转的时代潮流。科技进步增强了信息泄露的风险，加强个人信息保护成为信息利用的题中之义。在个人信息保护实践中，应该充分运用比例原则，从适当性、必要性、衡量性着手，确保手段、目的与效果的辩证统一，推动信息保护与利用的平衡。《个人信息保护法》充分体现了该理念，授予个人广泛的信息权益，但约束权益行使的自由度；规范信息处理者的义务，但承认信息利用的前提；明确国家机关的保护职责，但视其为信息利用主体，核心在于综合考量，适度维持同一主体内部保护与利用的动态平衡。另外，未来还应该从体系平衡、利益平衡、标准平衡、过程平衡、模式平衡等外部系统着手，通过内外结合共同发挥作用，助推平衡目标早日实现。关键词：数字时代；个人信息；保护利用；协调平衡11.论行政处罚裁量基准制度的构建——以海关行政处罚为例作者：翟东堂（对外经济贸易大学政府管理学院副教授）摘要：2021年修订的《行政处罚法》从法律的层面对裁量基准作出了明确规定，海关领域随后启动行政处罚裁量基准的制定研究工作。从海关行政处罚裁量基准的现状来看，面临着制定技术有待完善、制定主体范围不清和程序缺乏规范化等问题，这些问题具有代表性。欲构建系统完备的行政处罚裁量基准制度，其具体性与能动性相协调、动态性与稳定性相协调、规范性与实践性相协调的基本要求应得到满足。行政处罚裁量基准制度的构建应从制定技术的选择、制定主体与制定程序的确立入手。在制定技术的选择上，行政机关应摆脱传统“情节细化”与“效果格化”分格技术的路径依赖，引入动态调整技术作为控权技术的补充。在规范确定性与妥当性存在冲突时，动态调整技术选择牺牲部分规则的确定性来换取规则的妥当性，其在裁量基准制度中的直接载体是逸脱条款与定期更新程序。行政机关还应分别从“复合主义”与“程序正义”立场实现制定主体与制定程序的规范构造。关键词：行政处罚裁量基准；动态调整技术；制定主体；制定程序12.高校权限合法性之理论基础作者：范奇（西南大学教师教育学院/师德师风建设基地讲师）摘要：我国高校权限的合法性问题与行政法治建设相伴而生，理论界基于法律授权存在两类判断高校权限合法性的对立标准：内容一致性与内容自主性。这个问题的症结在于如何理解法律授权的效力层级构造，在权限理论中法律的层级效力存在动态与静态性，法律授权通常是一种动态效力的传导而非内容的明确，导致基于内容一致性的判断标准存在困境。事实上法律授权是一种权能限定，其授权意志需要相应主体作为载体与实现，公法人是高校授权的实际承受者。在权能限定理论下高校具有自主权，高校权限合法性判断标准可从内容一致性转移到过程正当标准上，但从目前的典型案例看，过程审查暴露出回避态度，有必要结合外部体系标准和内部自律标准对高校自治行为进行约束，实现高校自主和成员权益保障之间的动态平衡。关键词：高校权限；效力位阶；权能限定；过程审查13.迈向回应型治理：街镇综合执法改革的法治化研究作者：郑琳（大连海事大学法学院讲师）摘要：2021年《行政处罚法》通过实体条件和程序规定将处罚权下移至街镇后，街镇综合执法应走向法治化改革。然而当前改革中却存在“陷入压力型治理困境”和“走向自主型治理极端”两种实践误区。街镇综合执法改革应当迈向回应型治理，要求街镇因地制宜地配置执法权，建立优化协同高效的横向关系，通过纵向监督改进综合执法方式。结合地方已有的立法和实践经验，改革应践行“赋权式”执法模式，五权一体的权限构成和差异化的赋权清单将是执法权配置的出路。党政嵌入的协调领导、县级政府部门的协调指导、其他执法派出机构的协助配合将构成重要的横向关系。法制监督和平台监督两种纵向监督模式，辅之以问责与激励，是改革成效落地的关键。关键词：综合执法；基层执法；行政处罚法；回应型治理青年论坛14.自动化行政中算法的可公开性及其范围作者：于一帆（东南大学法学院博士研究生）摘要：在自动化行政中，算法的本质是行政规则，其可公开性与可解释性之间存在实质性差异。可解释性关注的是实现透明算法，而可公开性更侧重于实现透明政府。有鉴于此，在行政法制度体系中，可解释性对应行政行为说明理由制度，可公开性对应政府信息公开制度。基于算法的行政规则本质，以及《政府信息公开条例》关于政府信息主动公开范围的规定，自动化行政中的算法应当予以公开。同时，其应当实现“最大范围的公开”，即采取源代码公开的形式选择。此外，如果确因安全因素不予公开算法，则需要满足利益冲突标准、价值比较标准与替代方案标准等三项利益衡量标准。关键词：自动化行政；算法公开；政府信息公开；算法解释15.司法解释进入行政执法的理论逻辑作者：陈越瓯（吉林大学法学院博士研究生）摘要：相较于在司法系统内部的权威性地位，司法解释对于行政执法的效力尚不明确。针对我国现行法律解释体制以法律解释权力的配置为中心的现状，在司法解释能否进入行政执法的问题上，理论上存在基于法律解释工作安排的权力分工障碍、基于专业知识储备的权力能力障碍和基于权力配置原则的权力性质障碍。通过对实践中行政机关自发援引司法解释现象的经验分析，只有权力性质障碍构成司法解释进入行政执法的真正阻碍。确定司法解释外部效力之范围和强度的前提，是在功能主义的国家权力配置原则下重构司法解释权和行政解释权之间的关系。依据法律解释体制提供统一法律指引的功能目标和社会主义法律传统对国家机构间关系的定位，在现行法律解释体制下，司法解释权和行政解释权之间应当形成一种对等结构，在这种权力结构中，司法解释具有一定程度的外部效力。司法解释虽然不构成行政执法的直接依据，但对行政机关具有可反驳的规范性拘束力。关键词：司法解释；行政执法；法律解释权；功能主义；国家机构《行政法学研究》2023年第1期目录及摘要《行政法学研究》2023年第2期目录及摘要《行政法学研究》2023年第3期目录及摘要《行政法学研究》2023年第4期目录及摘要《行政法学研究》2023年第5期目录及摘要《行政法学研究》2023年第6期目录及摘要《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。行政法学研究编辑部欢迎您关注订阅赐稿！欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学法治政府研究院

第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛通知为了贯彻习近平法治思想，释放司法大数据研究潜能，发挥司法大数据在实证研究中的价值和作用，推动法学研究范式实现全面、广泛和深刻的变革，培养具有创新思维的法学实证研究人才，围绕“公正和效率”主题，助力做实能动司法，进一步推动司法大数据深度应用，服务诉源治理和社会治理，第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛正式开赛！第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在全国各大法学院校的大力支持下，由中国司法大数据研究院主办，联合《中外法学》《政法论坛》等二十余家法学核心期刊共同协办或支持。九、报名及沟通凡报名本次比赛的作者，可免费获得“法研灯塔实证分析平台”（网址：http://data.court.gov.cn/fydt/index.html）三个月的试用资格,可同步在该平台提交参赛报名信息和作品提交。欢迎参赛选手扫码加入沟通群，参赛过程中如遇任何问题，可随时提出，会有专人予以解答。小贴士首届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在协办法学权威期刊的大力支持下，比赛期间共收到来自269家参赛单位的597篇参赛作品，其中超八成参赛单位为高校，是参与度最高的群体；参赛单位还广泛涉及法律各个行业，包括法院、检察院、律所、司法厅及科技公司等。参赛选手中，近五成参赛选手为研究生，本科生、科研与实务工作者各占24.36%和27.92%，比赛深受法学研究者和实务工作者的关注与参与。经高校院所法学研究专家、权威法学期刊主编等多方专家多轮次参与组织评审，共评出101篇获奖文章，其中本科生组获奖文章29篇，研究生组获奖文章42篇，科研与司法实务工作者组获奖文章30篇。在协办法学权威期刊大力支持下，共有13篇文章被核心期刊纳入选用范围，选用期刊与文章主题相对应，全面涵盖民法、商法、刑法、行政法、法理学等各个领域。选用文章中，6篇文章出自法院，7篇文章出自学校。目前有3篇分别被《东方法学》、《清华法学》和《法律适用》刊发。（来源：“中国司法大数据研究院高端智库”公众号）《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。行政法学研究编辑部欢迎您关注订阅赐稿！欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学法治政府研究院

《行政法学研究》2023年第6期目录及摘要行政法基础理论1.行政任务、效能原则与行政组织法治作者：沈岿（北京大学法学院教授）摘要：作为行政组织法的一项基本原则，组织效能原则的内涵和意义并未得到深入挖掘。行政任务视角的引入，有助于组织效能原则的精细化和规范性展开。行政任务是否符合“个人-市场-社会优先”原则，行政任务与组织形态、资源配置、行政手段是否匹配，行政任务的履行程序是否合适等，都是组织效能原则对行政的组织进行检验的向度。但是，行政任务的去留难断、多元冲突、分解组合、先后位列、长短效应等复杂属性，给组织效能原则的适用带来挑战。加之行政的组织极具政治性和裁量性，组织效能原则宜定位为兼具实质内涵和开放、反思性质的行政组织法治原则。进一步，该原则应当得到配套的法规范化，从而发挥其应有的引导、调控作用。关键词：行政的组织；行政任务；组织效能原则；行政组织法；开放反思2.论财产权的过度限制及其缓和措施——兼评管制性征收制度的借鉴作者：谢立斌（中国政法大学比较法学研究院教授、制度学研究院研究员）摘要：美国管制性征收制度面临判断标准不确定的困难，其对征收补偿的规定与中国存在差异，两国财政权配置格局也迥然不同，故移植美国的管制性征收制度并不可行。在比例原则框架内，对财产权的过度限制符合目的正当性、适当性、必要性原则，但是不符合均衡性原则，因此不具有合宪性。为了恢复合宪状态，应当重构私人财产权和公共利益之间的法益平衡。公权力应当尽可能通过规定例外、设定过渡期、提供补偿等手段，缓和对财产权的过度限制，并在此类措施均不奏效的情况下，只能放弃对财产权作出过度限制，以保持私有财产和公共利益之间的平衡。关键词：财产权的过度限制；管制性征收；基本权利；补偿人工智能3.生成式人工智能治理的逻辑更新与路径优化——以人机关系为视角作者：韩旭至（华东政法大学法律学院副教授）摘要：生成式人工智能技术塑造了人机共生的新型关系，不能简单等同于深度合成技术、智能交互技术、高风险人工智能。新型的人机关系中，既存在人的自主性危机，也有被放大的人工智能治理风险。在风险应对的逻辑中，生成式人工智能的定位应从“老师”转向“伙伴”，不应对服务提供者提出过高要求并作简单的结果评价；同时，应将治理维度从算法治理拓展到用户治理之中。在具体的治理路径上，首先应坚持包容审慎原则，设置过程义务及对应的责任豁免规则；其次，在高风险场景中，应持续进行风险影响评估、充分保证人类监督并提升算法透明度；最后，应通过伦理审查、行业自律、数字素养提升的伦理治理方案以捍卫人的自主性。关键词：ChatGPT；生成式人工智能；算法治理；场景化治理；人机交互4.面向产业链的治理：人工智能生成内容的技术机理与治理逻辑作者：张欣（对外经济贸易大学法学院副教授）摘要：以ChatGPT为代表的大型生成式语言模型通过对海量自然语言文本数据的学习，运用统计学和概率分布预测下一个单词或句子，从而实现流畅连贯、语法正确、具备逻辑的文本生成。这一技术机理虽能提升模型性能，但却在内容公平性、真实性和可靠性方面带来治理挑战。概率生成文本的方式存在难以控制内容质量的问题。基于网络文本语料库的训练可能嵌入算法偏见，人类反馈强化学习可能加剧虚假信息的生成与传播风险，模型的涌现性还可能产生意料之外的治理风险。迈向“模型泛在”的人工智能20时代，生成式人工智能的治理应遵循敏捷治理与韧性治理并重、精准治理和参与式治理协同的原则。针对“模型即服务”的新型产业生态链，围绕信息生产变迁和产业链变迁的核心特性，构建基于应用程序接口模式的治理、基于插件模式的治理和基于模型垂直部署模式的治理架构。关键词：生成式人工智能；内容幻觉；模型即服务；敏捷治理；韧性治理行政处罚5.行政处罚体系化中的按日连续处罚制度检视与优化作者：杨治坤（广东外语外贸大学法学院/党内法规研究中心教授）摘要：按日连续处罚是《环境保护法》（2014修订）创立的一项特色制度，有助于迅速阻断持续性环境违法行为。运用法教义学方法，以行政处罚规范体系化思维考察按日连续处罚的制度初衷、义务基础、实施程序与立法技术等，将按日连续处罚定位为行政处罚更为妥当。依循行政处罚“过罚相当”原则和“一事不再罚款”适用规则，澄清按日连续处罚制度存在的一些理论争点。在制度功能和实践实效层面，按日连续处罚制度功能逐步从惩罚转向惩罚与威慑并重，实践应用中存在式微趋势。基于行政处罚规范一体化要求，有必要依据行政处罚原理优化按日连续处罚制度，完善其适用的裁量基准，解决好与其他行政处罚措施之间的衔接，以回应按日连续处罚制度的功能变迁，提升其实施效能。关键词：行政处罚体系化；按日连续处罚；行政处罚；行政强制执行6.行政处罚没收违法所得的认定与审查体系建构作者：夏金莱（广东财经大学法学院副研究员）摘要：没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式。大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，但违法所得的内容和范围未明，以及明确认定标准的阙如，造成实践中没收违法所得的操作不易。没收违法所得通常处于附属地位，并未发挥立法者所预期的功效。在实务中，行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同，导致司法机关在实务中无法对违法所得的认定发挥应有功能，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判。为回应上述现实困境，此次修订后的《行政处罚法》重塑没收违法所得法条构造。因此，对违法所得的认定，应以“总额原则”作为认定基本原则，限于积极经济利益，应当扣除行为人已缴纳税费，且应进行合理推估。应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。关键词：没收违法所得；违法所得认定；审查体系卫生行政法治7.“双碳”目标下我国低碳技术法律原则的塑造作者：刘青（湖北民族大学法学院讲师）摘要：低碳技术在“双碳”目标的实现中具有核心支撑的作用。为因应“双碳”目标和低碳技术发展的要求，在“双碳”和低碳技术法律制度中应确立相应的低碳技术法律原则。基于技术性、低碳性和法律性的考量，可确立如下一些低碳技术法律原则：体现可持续发展理念的可持续发展原则；符合低碳技术发展规律的合乎规律原则；鼓励低碳技术创新的创新原则；为防范或降低风险的风险预防原则；促进低碳技术研发与应用的政府干预与市场调节相结合原则；体现低碳技术国内内部联合与国际合作的合作原则；实现低碳技术与相关新技术、生态环境协调发展的协同原则。这些原则构成了一个完备、有机统一的低碳技术法律原则体系，共同塑造了低碳技术法律制度的内容与方向，这些原则不仅应体现在低碳技术法律制度的设计中，而且也应在法制实施中得到遵循。关键词：双碳；低碳技术；法律制度；法律原则8.公共卫生法治的自反性现代化境遇与因应作者：龙柯宇（西南政法大学民商法学院副教授）摘要：自反性现代化认知框架下，公共卫生法治的变革是由演进中的风险社会这一宏大话语或叙事主导的。中国式自反性现代化独具的多重自反性，造就了公共卫生风险的结构性悖反、时空远距化、主观建构性等特质。对公共卫生法治的解构与建构应秉持追求生存安全性和社会控制的价值理念，倡导通过推进健康中国建设，对公共卫生突发事件进行高效防控。具体的实现进路是：首先基于国家安全体系和能力现代化考量，从公共卫生法治顶层设计上重新审视和评估现行相关法律法规的实施绩效，建立科学高效、形式理性与实质理性相统一的网格状公共卫生法律体系；其次要打造安全型政府，强化激励性规制机制的效用，并合理平衡应急状态下公权与私权的关系，坚决维护国家公共卫生安全和社会稳定；最后须以构建人类命运共同体为导向，熔铸公共卫生安全的复合治理机制，凸显公共卫生风险文化建设和国际合作一体化。关键词：自反性现代化；风险社会；公共卫生法治；健康中国；制度因应9.新发传染病即时防控的理念选择与制度建构作者：李轩（东南大学法学院博士研究生）摘要：风险社会中传染病防治的重心应由法定传染病转向新发传染病，即时防控便是基于风险预防原则而提前防控新发传染病的制度设计。基于对新冠肺炎疫情的易得性启示，立法者选择了强风险预防原则指导构建即时防控制度，却使得即时防控面临异化和滥用的风险。即时防控应是有限度的预防，也仍须恪守比例原则，此要求决定了合比例性风险预防原则为即时防控制度建构的最佳选择。在该原则指导下，首先应限缩即时防控的对象，合理厘定即时防控启动的风险阈值；其次应将即时防控措施由“甲类传染病预防、控制措施”修改为与风险评估相适应的动态调整机制，包括基于最大最小值规则确定的初步措施以及基于新信息评估的后续调整措施。关键词：即时防控；新发传染病；合比例性风险预防原则；《传染病防治法》修改学术专论10.论规范性文件司法审查中的“抵触”标准作者：戴杕（中国社会科学院法学研究所助理研究员）摘要：抵触标准是一项权限合法前提下的内容审查标准，其在规范性文件司法审查中内涵的确定，需要在明确规范性文件整体权限的基础上，对具体抵触判断方法进行合理设定。过去法院在肯定规范性文件创设性的同时，仅进行明显字面冲突的审查，导致了抵触标准内涵的过度简化。为实现行政现实需要与司法审查职责有效履行之间的平衡，有必要在部分承认规范性文件创设功能的同时，引入间接抵触审查来丰富抵触标准的规范内涵，这一做法在我国具有法律依据且能获得司法实践的支撑。结合我国立法与司法现状，可在考虑事项性质、上位法授权情况、所涉公民权利类型等因素的基础上，形成“宽松-中等-严格”三种不同强度的抵触标准。在宽松抵触标准下，法院仅进行形式上的抵触审查；中等抵触标准包含对合理性的初步审查，要求规范性文件不存在明显不合理之处，且有助于达成正当行政目的；严格抵触标准包含对合理性的深入审查，法院需要进行更为审慎的利益衡量，并要求行政机关承担更多的说理义务。关键词：规范性文件；附带审查；抵触；审查标准11.论个人信息处理的“合同所必需”规则作者：陈骞（长沙理工大学法学院讲师）摘要：《个人信息保护法》新增“合同所必需”作为合法处理个人信息的条件之一，但该规则在适用中存在个人信息处理者以增加服务内容、扩大个人信息需求以及降低信息处理透明度的方式侵害用户权益的风险。通过分析欧盟“合同所必需”规则的适用前提、适用标准、适用条件，思考对规则异化的风险进行控制与化解的路径，可为我国建立健全相关适用规则提供借鉴。“合同所必需”规则的适用基础仍是知情同意，其本身不应是一项单独的法定事由，在适用时必须明确“合同依法成立并生效”这一独特前提，在此基础上依托合同自由与公平原则建立相应适用规范，在合法与正当原则下确立“关联性”标准，在目的明确与最小化原则下确立“必需性”标准，在强化告知义务中确立“透明度”标准。同时，基于法律的禁止性规定，在敏感个人信息处理和利用信息进行自动化决策中不能适用该规则。关键词：个人信息处理；合同所必需；知情同意；用户服务协议12.风险预防功能下行政黑名单列入程序的重构作者：廖吕有（西南政法大学行政法学院博士后研究人员）摘要：行政黑名单具有失信惩戒和风险预防双重功能。现有行政黑名单列入程序的内核是传统行政程序，服务于失信惩戒。然而，风险预防与失信惩戒存在本质区别，具有独立性，与现有列入程序不兼容，故导致诸多问题，需要建构协商整改程序予以解决。协商整改程序符合法律规定，并体现回应性规制、合作治理等原理。协商整改程序的主要内容为：适用于首次被列入行政黑名单，具有悔改意愿、不具备特定违法结果，且对列入行政黑名单决定无异议的信用主体。行政机关与信用主体沟通协商，以较弱的规制措施，换取信用主体的隐藏信息与合作。行政机关动态调整规制措施，并向第三人及公众提供参与机会。对于不能达成协议或是协议被撤销的，行政机关则以现有的列入程序兜底。关键词：行政黑名单；信用主体；风险预防；行政程序青年论坛13.行政审判体制改革的实效——基于58万份裁判文书的研究作者：何洪全（清华大学法学院博士研究生）摘要：通常认为，行政案件由被告所在地法院管辖，法院审判易受被告影响，导致行政诉讼功能不彰。2015年以来，法院系统尝试调整行政诉讼地域管辖，具体方案有两种：一是由外地普通法院管辖，二是利用转制后的铁路法院审理行政案件。迄今为止，改革效果缺乏充分的实证评估，两种方案孰优孰劣难下判断。文章分析了中国裁判文书网公开的2015-2019年间58万份一审行政裁判文书，研究发现：在基层法院，铁路法院的表现强于外地法院；而在中级法院，效果则相反。研究还发现，案件在铁路法院更有可能撤诉。这些发现表明，尽管外地法院和铁路法院都摆脱了被告的直接影响，但都未能脱离逐级嵌套、相互交织的条块体制。被告和法院在组织体制中相对位置的亲疏远近，决定了被告影响审判中立性的能力的强弱。这种在组织体制中的远近距离，反映了两种不同方案背后的共同原理，也解释了在不同层级中审判效果差异的原因。关键词：行政审判体制；铁路运输法院：行政法院；异地管辖；条块关系；组织距离《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。行政法学研究编辑部欢迎您关注订阅赐稿！欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学法治政府研究院

企业合规在行政执法和解中的导入研究解志勇（中国政法大学比较法学研究院教授）、石海波（中国政法大学法学院博士研究生）|目录引言：合规理念在行政执法领域的实践和表达一、行政和解在行政执法中的现实适用（一）适用背景与现状（二）和解制度“遇冷”的成因二、企业合规在行政和解制度中的导入及其逻辑（一）合规理念与制度的导入（二）合规导入行政和解的理论前提（三）合规导入行政和解的功能指向三、行政和解理念、目的和功能的升华（一）行政和解的理念更新（二）行政和解的目的转变（三）行政和解的功能拓展四、企业合规对行政和解机制的塑造（一）和解条件：有效合规计划及其实施（二）和解标志：合规和解协议达成（三）后续程序结语：塑造更符合实践理性的行政和解制度|摘要《行政强制法》第42条所规定的“执行协议”制度，为行政执法适用和解提供了契机。然而，由于该制度规定比较粗疏，导致执法和解实践存在适用率偏低、适用范围不清、适用条件不明、效果不佳等突出问题，面临困境。当下，企业合规的理念和模式，为执法和解制度的转型发展提供了契机。企业合规理论强调，对涉嫌违法犯罪的企业，可予以暂缓起诉或相对不起诉处理，其前提条件是，企业与执法机关达成“合规整改协议”，并严格执行，合规整改期满考核合格。很显然，将该理念导入行政执法中，具有很好的契合性和发展前景：意味着对违法企业作出处罚决定前，执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议，期满考核合格后，可作出减免处罚等处理。此举将为执法和解制度注入活力，使其在理念、目的、机制和功能的实现上，更具正当性、合理性、效率性和时代性，并促使其核心目标、制度定位、执法效能等发生有益转变，从而塑造出更符合实践理性的行政执法和解制度，并融入未来的“行政基本法”。|关键词企业合规；行政基本法；行政和解；执法和解|正文引言：合规理念在行政执法领域的实践和表达国务院国有资产监督管理委员会出台的《中央企业合规管理办法》于2022年10月1日施行，地方国有资产监督管理机构亦将参照跟进，这意味着为推动中央和地方国资企业加强合规管理，切实防控风险，保障高质量发展，在《公司法》《企业国有资产法》等有关法律法规规定的治理图谱中，企业合规理念和制度的地位得到进一步加强和提升。事实上，企业合规理念已经频繁出现在行政执法实践中。如2021年10月，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令美团停止违法行为，全额退还“独家合作保证金”12.89亿元，处以34.42亿元罚款。向美团发出《行政指导书》，要求其围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台用户和外卖骑手合法利益等进行全面整改，连续三年向市场监管总局提交自查合规报告，确保整改到位，并向社会公布。[1]

涉案企业合规行刑衔接的制度建构王贞会（中国政法大学诉讼法学研究院教授）|目录引言一、涉案企业合规行刑衔接的实践路径（一）企业违法调查中的行刑衔接（二）企业犯罪审查起诉中的刑行衔接二、涉案企业合规行刑衔接的实践困境（一）行政执法调查中的行刑衔接不畅（二）合规整改中的刑行衔接不到位三、涉案企业合规行刑衔接的完善建议（一）完善企业违法调查中的行刑衔接（二）拓展企业合规侦查程序的行刑衔接（三）完善企业合规起诉程序的刑行衔接结语|摘要涉案企业合规行刑衔接主要包括“行政违法向刑事犯罪递进”的行刑衔接和“刑事犯罪向行政违法回转”的刑行衔接，实践中均面临一些运行困境。应当完善企业违法调查中的行刑衔接，明确司法机关可以提前参与行政机关对企业违法行为的调查程序，落实行政机关向公安机关移送企业犯罪案件的立案衔接。应当拓展公安侦查程序中的企业合规治理，并加强执法司法合作。完善企业合规案件在审查起诉程序中的刑行衔接，联合开展企业合规考察评估等工作，合规整改并不免除涉案企业在法律上应受之行政处罚，提高行刑处罚结果互信互认及行业合规治理效果。|关键词涉案企业；合规管理；行刑衔接；刑行衔接|正文引言涉案企业合规作为一项肇始于检察机关的实践探索，并逐步发展到检察机关与有关行政机关多部门协作配合的重大改革创新，其制度效能的充分发挥不能单靠检察机关一家单位，既需要公检法等机关在刑事诉讼程序上的衔接推进，构建覆盖刑事诉讼全流程的涉案企业合规特别程序；也需要公检法等机关和其他行政机关在企业合规工作机制上的衔接配合，实现司法与行政、入罪与出罪、治罪与治理的良性互动。针对涉案企业的刑事合规整改，最终都应纳入“行政监管整改”的轨道之中，将企业行政违法违规行为消除在萌芽之中，从根本上实现“去犯罪化”的效果。[1]可见，有效的行刑衔接机制是实现涉案企业合规改革积极效果的重要保障和必不可少的制度内容。一直以来，我国立法采取的是一种基于违法行为和犯罪行为之区分而分别予以行政处罚和刑事处罚的二元执法司法机制，行政执法部门和刑事执法部门分属不同的系统，前者并没有配合后者参与企业犯罪案件办理的法定义务，[2]这给行政执法机关和司法机关在办理企业合规案件时做好工作上的衔接配合带来了体制机制上的一些障碍。从涉案企业合规试点的情况来看，尽管最高人民检察院单独或联合其他单位制定了《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》等文件，为开展涉案企业合规改革试点中的行刑衔接工作提供了一定依据，但实践中各地检察机关在办理企业合规案件时仍然面临行刑衔接不畅、合规整改结果得不到行政机关的有效认可和执行等现实障碍，无法充分激发涉案企业合规的制度优势和效能。有必要对涉案企业合规改革中的行刑衔接问题展开专门讨论，在充分总结吸收地方经验的基础上提出完善涉案企业合规行刑衔接的具体方案。一、涉案企业合规行刑衔接的实践路径我国有关立法对行政执法和刑事司法的双向衔接机制作了明确规定。《行政处罚法》第27条之规定、[3]最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，为检察机关推进涉案企业合规改革中开展行政执法与刑事司法的双向衔接提供了法律依据。从改革试点的实践情况来看，涉案企业合规行刑衔接主要包括行政机关对企业违法行为进行执法调查中的“行政违法向刑事犯罪递进”的正向行刑衔接和检察机关对企业犯罪行为进行审查起诉中的“刑事犯罪向行政违法回转”的逆向刑行衔接两种类型。（一）企业违法调查中的行刑衔接企业犯罪具有一定特殊性，往往是犯罪行为与一般的行政违法行为交织，在涉嫌犯罪的同时还常伴有经营不规范、不合法或是企业在经营中严重违反行政监管义务而触及刑事高压线、演化为企业犯罪。由于我国立法采用行政处罚与刑事处罚并行这一模式，“故对企业的违法犯罪，一般先由有关行政机关查处；发现涉嫌犯罪的，再移送公安司法机关按刑事诉讼程序办理”[4]。实践中，在公检法等机关对涉案企业的犯罪行为进行刑事追究之前，行政机关往往已经对涉案企业的相关违法行为开展了行政执法调查，甚至可能已经通过对企业予以行政违法评价和作出行政处罚的方式而在客观上规避了企业犯罪行为，阻断了对企业涉嫌犯罪案件进行刑事评价的路径。由于行刑衔接上的不畅，要么导致行政机关“以行代刑”，用“隔靴搔痒”式的行政处罚无法对涉案企业的犯罪行为起到真正有效的警示作用；要么造成行政处罚和刑事处罚“双管齐下”，因“用药过猛”而导致涉案企业在经历一事双罚之后难以维系正常经营，甚至可能造成企业直接破产倒闭，背离了对涉案企业进行合规治理的初衷。为了避免实践中行政机关“以行代刑”和公安机关“有案不立”等突出问题，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对行政机关在查办违法行为时向公安机关移送涉嫌犯罪案件的内容作了进一步规定，最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》也要求检察机关注意审查是否存在行政机关对涉嫌犯罪案件应当移送公安机关立案侦查而不移送的情形，或者公安机关对行政机关移送的涉嫌犯罪案件应当立案侦查而不立案侦查的情形。据此，行政机关在依法对企业违法行为进行执法调查或查办相关案件过程中发现的企业涉嫌犯罪案件，应当及时移送给公安机关进行刑事立案侦查，对于有关行政机关应当向公安机关移送企业涉嫌犯罪案件而不移送或公安机关对有关行政机关移送的企业涉嫌犯罪案件不立案侦查的，检察机关应当依法进行法律监督，督促行政机关及时向公安机关移送企业犯罪案件和公安机关依法立案侦查。在企业合规试点过程中，有的地区检察机关视情况会同有关行政机关第一时间同步介入行政违法调查，联合开展合规工作，从而将合规治理提前至行政机关对企业违法的调查阶段，探索建立了检察机关参与企业行政违法调查程序的工作衔接机制。应当说，检察机关提前参与行政机关对涉案企业的行政违法调查程序，可以及时发现企业经营中存在的刑事法律风险和犯罪隐患，在企业涉嫌犯罪的萌芽之初就进行有针对性的合规整改，完善了针对企业违法违规行为的行政化合规治理，推动行政机关切实履行对涉案企业的行政监管职责，避免因行政监管不力而滋生和轻纵企业犯罪现象。

论数据法学体系李爱君（中国政法大学互联网金融法律研究院教授）|目录引言一、数据法学体系的价值（一）为建立数据法律体系提供理论基础（二）实现数据法的秩序价值判断的一贯性与统一性（三）实现数据法秩序的安定二、数据法学体系建立的原则（一）数据法学体系建立以“科学化”为原则（二）数据法学体系建立以“激励数据价值挖掘和数据合规技术”发展为原则（三）建立以“司法实践和数据活动（行为）”相呼应的动态研究原则三、数据法学的外在规则体系（一）建立以“数据”（客体）为上位概念的外在规则体系（二）以“数据行为”为起点建立数据法学外在规则体系（三）数据法学外在规则体系的“数据权”体系建立（四）建立以民事责任为基础的法律责任体系四、数据法学的价值体系（一）正义价值（二）安全价值（三）效率与自由价值五、数据法学的利益体系（一）保护个人信息主体利益规则（二）数据应用过程中各方主体利益相协调的规则（三）建立促进数据价值挖掘技术发展和数据安全平衡的利益规则结语|摘要数据法学体系是指数据法学在学科上的内部结构及整体构成方式，既包含内容上的逻辑联系，也包括形式上的逻辑构架的研究。数据法学体系建立的价值是为数据法律体系给予指引和实现其内在统一与持续稳定，进而对数据法律体系的健全、完善和科学化起到促进作用。目前，数据法学体系研究还处在空白状态，我国数据法律体系也未形成，因此本文数据法学体系研究不仅是数据法的理论研究，同时也为数据立法提供理论基础。本文从外在规则体系、价值体系和利益体系三个维度构建了数据法学体系。通过这三个维度的协调和统一实现数据法律的稳定性、体系性、完整性和有效性，并通过利益体系和价值体系实现数据法律的持续性和激励性。数据法学价值体系是数据法学的内在精神，外在规则体系是实现各项规范、制度的整合，数据法学利益体系是实现数据安全和发展的平衡。以此，通过对数据法学体系的建立实现数据法学理论的科学性。|关键词数据；数据法学体系；外在规则体系；价值体系；利益体系|正文引言习近平总书记强调，数字经济事关国家发展大局，要不断做强、做优、做大我国数字经济。[1]其中数据资源是数字经济关键要素，数据价值挖掘既是推动我国数字经济发展和经济转型的新动力，也是新的经济增长点、新动能，还是改造提升传统产业的支点、构建现代化经济体系的重要引擎。国务院发布的《“十四五”数字经济发展规划》中再次指出，“数据对提高生产效率的乘数作用不断凸显，成为最具时代特征的生产要素”[2]。但是，我国数据产权、数据流通和数据治理等基础性制度的匮乏已经日益成为制约数据要素市场培育和数字经济发展的瓶颈。2022年12月，中共中央、国务院正式印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》），为我国数据立法提出了指导性意见和原则。《数据二十条》指出，“数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。数据基础制度建设事关国家发展和安全大局。为加快构建数据基础制度，充分发挥我国海量数据规模和丰富应用场景优势，激活数据要素潜能，做强做优做大数字经济，增强经济发展新动能，构筑国家竞争新优势”[3]。数据法学体系研究是加快构建数据基础制度的理论基础，是实现数据立法的系统性、稳定性和科学性的保障。目前，由于缺乏系统的数据法的理论研究，一是使我国数据领域的立法严重滞后。数据权利性质和归属不明不仅阻碍了数据要素市场的培育，而且严重影响了数字经济的高质量发展。我国数据领域立法举步维艰的原因主要是：有关数据产权的法律性质观点不一，各持己见，难以形成共识；数据性质的认知不科学和不统一，[4]使数据的相关概念层出不穷，如“数据”“数字”“信息”“个人数据”“个人信息”“数据资源”“数据资产”“公共数据”“企业数据”等，并在一定程度上产生混淆和误用等。二是司法活动可能的分散化演绎而无法实现公平与正义。数据法学理论和数据基础制度的缺失，司法活动在解决数据价值挖掘活动过程中的纠纷之时易产生分散化演绎。数据法学体系化研究能够有效避免司法活动可能的分散化演绎，即排除个案恣意，掌权者无法再轻易地将恣意的差别对待予以合理化，法秩序由此获得清晰性、明确性、可预见性、可计算性的保障。在司法中，法院首先借助数据法学体系化的思考作为解释个别数据法律规范的协助性工具，而在解释的过程中，又会通过寻找数据法学体系化资源逐渐生发出针对特殊领域的指导性规则。三是数据法学学科建设缺乏理论基础。目前，我国一些高校开设了数据法课程和建立数据法学二级学科。但由于缺乏数据法学的理论而导致对这门学科的研究对象、范围和内容的认识很肤浅，甚至有失科学性。如此既往，不仅无法发挥学科建设的意义，而且严重影响了数据法学人才培养的质量和学科的高质量建设。数据法学体系研究以法学体系为理论基础，其中逻辑框架是法学体系。数据法学体系研究的目标是在一定的法学思想和原则的指导下实现数据法学的科学化和理论化，为我国数据立法、司法和学科建设提供理论基础。数据法学体系研究是将既存的各色各样的数据科学、数据活动与数据法的知识或概念，“依据一项统一的原则，安在一个经由枝分并且在逻辑上相互关联在一起的理论构架中的过程”[5]。数据法学体系研究不仅是数据基础制度建立的理论基础，而且是建立和完善我国数据基础制度的正确路径。一、数据法学体系的价值（一）为建立数据法律体系提供理论基础数据法律体系与数据法学体系是辩证统一的关系。数据法律体系决定数据法学体系，数据法学体系并不只是消极被动地反映和服务于法律体系，而能积极地对法律体系的健全和完善起促进作用。[6]数据法学体系的建立能够实现数据法律体系化，如可依据数据法学体系把各项同类或相近的数据法律文件以某一基本法律为主体，加上若干层次的各项法律，构成一个比较完善的数据法律体系。目前，我国数据法律体系还没有形成，不仅数据法还没有一个主体基本法律，而且法律文件也甚少，因此数据法学体系建立的价值更多体现在为数据立法和数据法律体系的完善提供理论指导和促进的作用。尤其是对于数据法规范的制定而言，经过体系化锻造和锤炼的数据法的概念和理论往往拥有很强的稳定性，而这种稳定的体系构造又是建立制度的前提要件。面对需要规制和调整的数据活动的社会现实，立法者能够从稳定的数据法学体系的“仓库”中获得充沛的资源。数据立法者在制定政策和法律制度之时，如果能够自觉和自发地参照已经基本稳定和系统的数据法学体系，就不会使新制定的法律制度与已成立的法律制度产生冲突。在数据法律制度解释和适用的实践中，司法机构也能够通过对数据法学体系的借鉴和参考获得对数据法的概念、价值、主体利益平衡和法律制度规则的理解和准确把握，进而实现法律与司法的价值。另一方面，体系化的数据法制度有助于减少各项制度之间的体系冲突，从而增强数据法的具体制度的适应性和一致性。数据法学理论研究是建立科学和完善的我国数据法律体系的理论基础。（二）实现数据法的秩序价值判断的一贯性与统一性数据法的秩序价值判断的一贯性与统一性是实现数据法学系统的内在统一性和一贯性。数据法学体系的建立是以外在规则体系、价值体系和利用体系为纽带，通过将法律要实现的价值分层级进行具体化，形成所谓体系化的树状结构，从而完成体系化。法律的公平、正义、平等、秩序等法律价值是数据法学价值体系建立的价值基础和基本价值精神，应在此基础之上建立凸显数据客体和数据处理、流通等特点的价值体系。数据法学外在规则体系和利益体系的背后无不体现着法律的追求和目的。“法学外在规则体系虽然是以形式逻辑规则进行的，但在抽象概念的形成过程中，哪些特征应当纳入外在规则体系之中，哪些特征应当被去掉，都彰显着价值的判断”[7]；在数据法学利益体系中，利益冲突的裁断是以相关权益的权衡为依据的，而权衡又必须以价值理念所作的判断为基础，从而也包含着价值判断。综上，由于价值体系是外在规则体系和利用体系的内在灵魂和价值依据，能够为实现数据法的目的提供稳定和持续的价值判断，由此可实现数据法的秩序价值判断的一贯性与统一性。（三）实现数据法秩序的安定从数据法学体系建立的核心价值看，拉伦茨和施密特·阿瑟曼揭示出了这种体系化思考与体系化建立的核心价值——借由体系化所达成法秩序的稳定与持续。法秩序也唯有保持稳定和持续才能获得被理解、接受及信赖的可能。素来将法秩序的稳定视为法治核心要素的德国法学者，因此相当热衷于法学科的体系化整合。通过体系化的作用使原有的杂乱无章、互不隶属的规范与事实被整合为一个无矛盾的、和谐的有机整体，这一有机整体有益于促进法秩序的安定。数据法学体系就是在法学体系的理论基础之上把已有的杂乱无章、互不隶属的规范与事实整合为一个逻辑严谨、层次分明和谐的有机整体，并使人们对数据法学领域的认识和判断具有科学性、整体性、概括性、逻辑性和体系化理性方法。最终，通过对数据法学体系的建立使数据规范与事实被整合为具有一定逻辑体系的和谐的有机整体，由此实现秩序的安定。二、数据法学体系建立的原则（一）数据法学体系建立以“科学化”为原则数据法学体系的建立以“科学化”为原则，是指数据法学的理论研究要符合客观实际，尊重客观规律，将法律思维和科学技术思维相结合、法学方法论和科学技术方法论相结合。“科学化”原则是法学体系建立的普遍原则，但此原则在数据法学体系的建立中有其自身的价值和意义：一是“数据”客体是人类发展到数字社会阶段的一种新型的具有价值的客体，而且至今人类对其结构、特征和规律还没有真正掌握和形成共识，就像人类至今对金融规律还没有真正掌握一样。因此，数据法学体系研究在探寻“数据”客体的性质和特征之时更要以科学的精神，尊重数据本身的客观规律，以免对“数据”客体的结构、特征和性质产生错误的认知；二是“数据”客体和“数据行为”不仅是科学技术的产物，而且其自身就是科学技术，尤其数据价值的挖掘行为是通过算法和人工智能的科学技术来实现的。因此数据法学体系的建立的“科学化”与民法、行政法、行政法体系的建立“科学化”相比，不仅理论研究要符合客观实际尊重客观规律，还要以科学技术思维和科学技术方法论来研究规范技术行为的法学理论。“科学就是追求认知进步的理性与方法的努力。如果将这个科学概念应用于法律规范的制定和适用上，那么，法学就是发现现行法的科学。”[8]科学是对真理的追求，即实现应然的路径。数据法学体系建立以“科学化”为原则，就是对数据法律科学化的追求和实现数据法律的应然性。“真理是，法在不断演进着，从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展，它才会达到完全一致。”[9]首先，数据法学体系是数据法律的科学体系。法学体系，亦称法律科学体系、法学理论体系，是法学科学化的表现和实现形式，是法学内容的逻辑结构，是理论的表现形式。科学首先是知识，它由知识组成。数据法学体系是以实然和应然的、各色各样的数据法学知识或数据法学概念为内容，将其按照统一的原则安放在一个经由枝分、并且在逻辑上互相关联在一起的理论框架中，“数据法学知识”是科学。因此，数据法学体系应以数据科学为内容，即“数据法学知识的体系化”就是数据法学科学的体系化。其次，概念具有科学性。概念是人脑对客观事物的本质属性的反映。概念的内涵是指概念的本质，即概念所反映的事物的本质属性。科学即反映自然、社会、思维等的客观规律的分科知识体系。卡尔·拉伦茨同样在柏林法学会发表的演讲中指出，科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的思考方法，以求获得系统的知识。[10]数据法学概念是数据法学体系的内容，因此数据法学应是所反映的事物的本质属性，即科学性。最后，体系化是科学的表现形式。一门学科是否能够体系化以及体系化的水平是该学科科学性的表现，因此数据法学的体系化是科学性的表现形式，应以科学化为原则。数据法学体系必须以数据活动的客观规律为基础，必须适应数据作为数字经济的关键生产要素的客观需要，否则，所建立的数据法学体系必定不具有科学性。其次，数据法律是科学。法律是对客观的具体社会关系的反映和调整，此过程是以立法者的主观意志为中介的，即凭借立法者和司法者对社会关系及其客观要求的理解。[11]因此，法律体系的建构应符合社会关系的客观规律，而不能“仅仅停留在对法律文件的考察，而是应该考察决定此种法律文件的各种社会事实和社会关系”[12]。从马克思主义的观点看，法律调整的对象是社会关系，一国的法律体系和法律部门划分归根到底是由该国的社会关系的性质和内容决定的。[13]该国社会关系的性质和内容是客观存在的，不是主观意识，不随人们的主观意识转移。数据法律是法律调整数据活动的具体法律关系的体现，是法律的组成部分，因此数据法律是对客观具体数据活动的社会关系的反映和调整，由此数据法律应具有科学性。数据法学体系与数据法律的辩证关系决定了数据法学体系应该与数据法律体系相适应，数据法学体系应具有数据法律的科学性。再次，数据法学体系的价值决定了其以科学为原则。数据法学体系的价值是指导数据立法实践，以及为完善我国数据法律体系提供理论基础。因此，数据法学体系应以实现数据法律符合客观规律的立法价值为目的，充分实现自身的科学性。特别是在目前我国现行的调整数据活动的法律文件少之又少的情况下，研究数据法学体系主要应对数据活动的客观实践进行研究，因此应更要符合客观实际，尊重客观规律。《数据二十条》中提出要“构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度”，应以“数据特征”为核心、尊重客观规律，建立数据财产权制度。数据法学的体系化就是要将数据价值挖掘和释放活动中最基本的规则抽象出来，并通过体系的安排使其成为稳定和科学的原则，进而实现法律的统一并使得基本法律制度的结构具有逻辑性。最后，数据法学研究的客体和行为具有科学技术性。数据法学研究的对象主要是数据法律行为。数据法律行为客观要件的行为方式（手段）是科学技术，包括传统的科学技术（工具）和智能技术（算法）。无论传统的科学技术（工具）和智能技术（算法）都具有技术行为的性质，但智能技术与传统的科学技术有着本质的不同：智能技术可以自我成长，即脱离人的控制。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据。[14]数据法律行为的研究是对科学技术行为的研究，即对数据和数据法律行为的科学技术化、尤其智能技术化的性质、判断行为的法律性质的标准以及行为人责任承担的研究。因此，对数据和数据法律行为的科学技术的科学认知，不仅要遵守建立传统法学体系的“科学化”，还要具有以智能科学技术行为为研究对象的“科学化”自身的特征，尊重科学技术的自身规律和对技术行为研究的科学技术的思维方式和方法。（二）数据法学体系建立以“激励数据价值挖掘和数据合规技术”发展为原则数据的价值的挖掘是通过算法技术进行的，因此数据法学体系的建立应激励数据价值挖掘技术的发展。数据价值挖掘的对象是数据，数据是对信息的记录，信息涉及个人、法人和非法人组织的利益：个人利益涉及个人财产安全和人格尊严，法人和非法人组织的利益涉及商业秘密、商誉和知识产权保护等。另外，数据价值挖掘还涉及到公共利益和国家利益。据此，各国立法为维护数据所记录信息涉及的主体利益和促进数据价值的挖掘，不仅采取通常的行为规范方式，还从尊重数据和数据处理的科学技术的性质层面通过合规技术进行了规范，如《个人信息保护法》中对个人信息的定义就突显了合规技术化。《个人信息保护法》的客体决定了个人信息数据处理者是否应当遵守《个人信息保护法》的规定，但无论是我国还是欧盟的GDPR、亦或其他国家颁布的个人信息保护法，都排除了匿名化处理后的个人信息。个人信息的匿名化处理是一种技术，此技术不仅是个人信息处理的技术，更是一种合法合规的技术，因此在数据价值的挖掘中，技术不仅是数据价值挖掘的手段，同时也是合法合规的手段。也就是说，数据价值的挖掘的竞争力不仅取决于数据价值挖掘的技术，还取决于合规的技术水平。数据法学体系的建立不仅应激励数据价值挖掘技术，还要激励数据合规技术的研发和发展。“诺贝尔经济学家得主西蒙·库兹涅茨认为，知识和技术的革新是任何时代经济增长的先决条件。‘但它本身并不是充分条件，它仅仅是一个潜在的、必要的条件。换句话来说，如果要使技术得到高效和广泛的运用……必须就对制度作出调整和对意识形态作出改变，才能实现正确利用人类知识达到部分生产要素的革新’。”[15]数据价值挖掘技术的革新决定了数据要素作用的发挥，因此，应建立以“激励”为目标、促进数据要素价值挖掘技术得到高效和广泛地运用的数据法律制度。道格拉斯·诺思认为：“产业革命不是世界经济增长的原因，经济增长的关键在于制度因素，特别是确立财产所有权的制度。因此，必须设立有效率的产权制度，使个人的收益率与社会收益率接近于相等，以刺激和促进人们去从事合于社会需要的活动。”[16]私权制度在一定的生产力发展水平的条件下与社会活动中的个体合理求利的本能相符合，因此激发了社会活动中的主体发挥自己具有的各种潜能实现求利，尤其会激发社会活动中的个体的科学创造性和劳动积极性。[17]目前数据价值挖掘的阻碍主要体现在缺乏数据基础制度上，尤其是缺乏数据产权制度。于是司法层面被迫从已颁布的《合同法》《知识产权法》《反不正当竞争法》《个人信息保护法》等现有的法律制度中寻求法律依据，定分止争。但由于现有的法律制度都有着自身特定的立法目标和保护对象，进而无法实现数据纠纷公平、正义和稳定的预期。目前，绝大部分企业在数据处理活动过程中一旦发生纠纷，就尽可能地采取协商的方式解决纠纷，或求助于行业管理部门进行协调解决。但此种解决方式带来很大的不确定性和高博弈的成本，由此企业转而寻求通过技术和内部控制来维护自身权益，进而承受了过高的人力、物力和财力的投入。为能够激励数据价值挖掘技术的积极性与创造性，应加快建立完善和科学的调整数据活动的基础制度。作为数据法律体系理论基础的数据法学体系，应为实现数据法律制度具有激励数据价值挖掘技术的积极性与创造性建立自身的体系。（三）建立以“司法实践和数据活动（行为）”相呼应的动态研究原则首先，从传统的部门法的发展与经验看，一个只对法条注疏、而未能将司法裁判的实践经验运用法律的过程直接纳入其研究范围的静态法学体系难以形成系统和科学化的法学理论，进而影响了法学体系对立法和司法指导的价值，同时导致了无法吸收大量司法实践和社会实践的新内容，由此难以形成丰富与完善的体系。数据法学体系的建立应改变传统部门法的静止性研究，而要与司法节奏相呼应，以司法实践为研究重点，实现数据法学体系建立的科学性。从应然层面看，数据法学体系的建立应对大量具体的司法实践进行系统归纳、演绎，进而从宏观上对司法实践进行规律的研究，并上升为国家立法；从实然层面看，数据法学体系客观上也应面向司法实践。这是因为我国目前以数据为客体的法律只有《数据安全法》，还没有形成数据法律体系，即数据法学体系的建立没有数据法律体系的基础，而只能以司法实践作为研究的基础，进而数据法学体系应建立与司法实践活动相呼应的动态的体系。其次，法律的价值是调整社会关系的，社会关系又随社会政治、经济、科学技术和文化发展的变化而变化，因此数据法律应随社会关系的发展进行新旧代谢，以适应社会关系的发展需求、而不能一成不变。无论是数据法学体系来自数据法律体系的过程、还是其指导立法和促进法律体系的完善过程，都应是以动态的社会发展实践为研究对象。最后，数据客体结构的特殊性决定了数据法学体系的建立以社会发展动态研究为原则。依据《数据安全法》对数据的定义可得出，数据结构是由内容层和载体层构成的。数据通过数据载体表现，并通过对载体的处理来实现对数据的处理，即数据处理行为是通过数据载体来实现对数据价值的挖掘。数据的内容层涉及的法律、法规对数据处理行为有规范作用，即通过数据载体层实现数据处理不得侵害数据内容层涉及相关主体的合法权益。数据处理活动的行为规范的外延应随着数据内容层涉及的相关法律的发展而变化。由此，数据法学体系的建立应是随社会的发展而变化，才能建立符合数据客体结构特征的法学体系。三、数据法学的外在规则体系外在规则体系，又称为形式体系或概念体系，是一个复杂和富有系统性特征的秩序，是一个严格的逻辑——公理式演绎过程。[18]外在规则体系使用的概念不仅要具有准确性、科学性，还应当具有一致性，即外在规则体系所使用的各项概念是一以贯之的。尽管某一概念在不同上下文语境中可能存在表述差别，或者具有不同内涵，[19]但它的内容具有相对的稳定性和确定性，同一概念在不同语境下不应存在相互冲突的现象。按照德国学者施瓦布的看法，建立“一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统”构成了体系化的基本前提。[20]法律概念是构成法律或法律规范的基本单位，法律概念的体系化不仅是法律体系化的基础，也是法学体系化的基础。“法律本身就是体系”，该体系本身就具有产生法律的能力。它按照概念的相互关系及其在普遍性方面的等级秩序来组织概念，并通过一般性的概念演绎出特殊性的概念，建立了逻辑严密的概念金字塔。[21]外在规则体系就是通过对个体加以抽象而形成抽象概念，再把这些抽象概念按照一定的逻辑关系组成一个有机统一体的体系化方法。数据法学外在规则体系的研究以基本概念为基础，概念统一、界定清晰是数据法学理论研究和数据法律制度建构的前提。目前，无论是实践层面还是国家政策和学术研究层面，有关数据活动形成的法律关系的主体、客体和行为等相关概念不仅没有形成共识，还存在杂乱无章的现象，尤其是客体和行为的概念混乱尤为严重。[22]数据法学体系的建立通过外在规则体系对这些概念集群进行梳理和界定并形成体系，在厘清数据法学基本概念的基础之上，实现数据法学系统化阐释。（一）建立以“数据”（客体）为上位概念的外在规则体系目前，我国《数据安全法》第3条对数据进行了界定：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”由此规定可得出，数据不是信息。但在现实中人们对数据和信息两个概念还处于模糊和混用状态，进而导致了对数据活动客体缺乏科学认知。另外，在有关数据活动的国家政策、法律文件和学术研究成果中的客体概念杂乱无章、层出不穷，如数据、大数据、信息、敏感信息、重要数据、核心数据和公共数据等。这些造成了对数据活动规范的客体概念的共识难以形成，最终使得我国数据活动相关规范的建立止步不前，严重滞后于欧盟和数据的立法，导致了数据立法的缺乏和供给不足，阻碍了我国数字经济的高质量发展。外在规则体系是对这些纷繁复杂和眼花缭乱的客体、主体、行为和权利概念的特征进行取舍，塑造各种不同创新程度的概念，并把这些概念按内涵和外延的不同分为上位概念和下位概念，最后将所有的法律概念系到一些最上位的概念并按一定的逻辑形成概念体系。数据法学体系中客体的上位概念是“数据”。首先，客体概念的形成是概念法学发展的产物。数据作为新兴客体，其出现后所产生的数据活动伴生着诸多无法被现行法律制度有效解决的问题，因此各国学术界开始了对数据的理论和立法研究，同时也纷纷开始对数据活动进行立法规范。从数据实践和数据立法实践分析可得出，是数据（客体）的特殊性导致了已成立的法律不适用，进而推动立法实践的发展。数据法律是数据法学体系研究的基础，因此数据（客体）是外在规则体系的基础。其次，数据是数据法律关系的基础。在数据应用发展过程中，数据客体总是和具体的场景、行为和权利相联系，同类数据在不同的场景和不同的处理方式中，其对所涉及的主体利益是不同的。因此，数据（客体）决定数据活动的法律关系，即是法律关系的基础。数据法学外在规则体系的建立是按照主体、客体与内容的法律关系展开，数据既然是数据法律关系的基础，进而数据（客体）是数据法学外在规则体系的基础。最后，从数据的结构、性质、特征和与其它客体（信息、敏感信息、大数据、重要数据、核心数据、公共数据、个人数据等）概念的关系可抽出以数据为上位概念。第一，数据处理活动指向的是数据。第二，数据有独立性、可控性、无体性、可排他性和非竞争性。第三，依据《数据安全法》中的定义，数据分为信息层和载体层。信息是数据结构的一部分，[23]敏感信息是信息的一部分，个人信息是信息的组成部分；大数据是数据集合，数据包含大数据，大数据是由数据组成的，数据是大数据的最小单位；[24]重要数据和核心数据是数据的分类，是数据的组成部分；公共数据是指公共机构履行职能过程中收集和生成的数据，是从数据控制者维度的一种描述，蕴含在数据之内。综上分析，信息、大数据、重要数据、核心数据、个人信息、敏感信息和公共数据等都是数据的下位概念。（二）以“数据行为”为起点建立数据法学外在规则体系外在规则体系的研究起点为何，这是建立任何科学体系都必须首先解决的问题。起点不同，则所建立的体系就截然不同。正确地确立数据法学体系的逻辑起点是建立科学的数据法学体系的关键所在。什么是科学体系的逻辑起点？作为逻辑起点必须具备哪些条件？根据黑格尔在《逻辑学》阐述的：“科学既不能从纯粹的直接性的概念开始，也不能从纯粹的间接性的概念开始，而应该从一个包含有直接性和间接性于一体的最简单又最抽象的概念开始。”他认为，作为学科的逻辑起点应具备条件有：“其一，作为逻辑开端的东西必须是整个体系赖以建立的根据和基础；其二，逻辑开端中最初出现的规定是一个最直接最简单的抽象东西；其三，作为逻辑起点的东西必须是在历史上也是最初的东西。”[25]马克思主义关于科学体系逻辑起点的范畴应该具备的条件提出四个方面：“第一，它必须符合该学科的研究对象；第二，它必须是该学科中最简单、最基本、最普遍的现象；第三，它必须是该体系中的一切范畴和矛盾的基础；第四，它必须是逻辑和历史的统一。”[26]首先，数据法学体系应当以主体、客体、行为、责任为体系来建立，通过这一体系展示数据法学体系的基本逻辑关系，这一逻辑关系应以“数据行为”为核心。数据行为不仅统辖数据法中具体的设权行为规则，而且可以对数据主体的行为进行调整和规范。数据行为是法律行为，以意思表示为核心，能够产生当事人预期的法律效果。数据行为制度一方面使当事人以数据为客体、依照其自身意志形成法律关系，使通过数据行为构筑法律关系成为可能；另一方面为意思自治提供了基本空间，符合市场经济的内在要求。其次，数据行为制度也是以数据为客体的公法行为的规范工具，规范着代表国家进行数据管理的行为以及被管理主体的行为，符合市场经济有序发展的内在要求。如果没有数据行为制度，那么数据法的各个部分是散乱的，很难形成一个完整的体系。数据行为制度的设立进一步增强了数据法的体系性。最后，“数据行为”为建构数据法学体系的逻辑起点是数据活动特征所决定的。数据具有与其他法律客体截然不同的特征，围绕数据所实施的一系列数据行为相对于已有的受法律调整的行为也发生了明显变化。而根据数据应用过程，数据行为可被划分为数据控制行为、数据处理行为、数据交易行为、数据出境行为、数据共享行为、数据开放行为、数据监管行为等。这些行为是形成法律关系的基础，同时其行为特征决定了数据行为主体的权利、义务以及责任制度。数据法学外在体系的建构应以“数据行为”为起点，基于上述行为之间的内在逻辑，科学、合理、有效地建立以“数据行为”为核心的外在规则体系。（三）数据法学外在规则体系的“数据权”体系建立数据本身所具有的特征符合权利结构的客体，因此可建立“数据权”体系，而且是新型的财产权利。[27]数据权体系是指数据法所规定的，按照一定逻辑建构起来的数据权的有机整体。数据权是数据法学体系构建的核心内容。数据权谱系分为数据权力和数据权利两个维度，数据权力框架中以数据主权为起点，数据权利框架中以数据财产权为起点。数据权谱系中的内容可能会随着社会发展而变化，但其两个维度和两个起点是相对稳定的。[28]数据活动存在多种利益主体，具体包括以数据财产权为起点的利益主体，数据财产权的立法主要是通过调整载体层面呈现的法律关系来实现利益协调与调整，以及数据记录的信息层面（内容层面）涉及的利益主体协调与调整。数据权利体系的建立应在众多的利益主体中明确数据权的结构、性质和内容，以及与其它利益主体的权利之间的关系。数据财产权利的实现是通过对数据的载体的控制、处理、处分和收益来实现的。数据控制的核心是在事实上对于数据有管领控制力，在某些情况下，数据的存储主体与控制主体可能发生分离。数据控制权是数据处理权的前提和基础，只有实际控制数据才能进一步处理数据；数据处理权是广义上处理使用数据的权利，只要不是法律法规所禁止的，数据开发利用的各种可能形式均涵盖在内，包括以各种方式、技术手段使用、分析、加工数据的权利。数据处理权是实现数据使用价值的关键；数据处分权是对上文的数据控制权和数据处理权进行处分的权利，是让渡数据控制权和数据处理权，从而赋予他人对特定数据的控制、处理等行为以合法性。数据的转让、共享、开放、融合和许可使用等都可以视为数据处分权的行使，其实质均可视为对数据控制权、数据处理权的不同处分方式的组合；数据收益权也是数据产权的重要内容，是取得行使数据处理权、数据处分权所产生的收益的权利。在传统民法理论中，所谓收益是指收取标的物所产生的利益，具体而言是收取标的的孳息，孳息又分为法定孳息和自然孳息。数据的信息层涉及的主体利益是由信息层的相关法律规定，并通过对数据的载体的控制、处理、处分调整来实现的。如涉及数据记录的个人信息主体权益、隐私权益的具体问题时，应回归到人格权私法理论进行保护，即内容层面的立法非数据财产权立法解决的问题，保护人格权利益应当交由譬如《个人信息保护法》等内容层面的法律加以调整。尽管数据处理者有数据产权，但在行使上述数据权利的过程中，仍然应当依法尊重内容层主体的利益。法律对数据处理者的数据产权的保护，应当以处理者处理行为具有合法性为前提，以确保个人信息主体的合法权益不受损害，从而实现数据的经济价值、人格权益保护、流通与安全等多重目标。（四）建立以民事责任为基础的法律责任体系数据法律责任是开展数据活动的组织或个人违反数据法律法规的法定义务、约定义务或法律特别规定而产生的对自己不利的法律后果。数据法律责任制度的基础来源是数据主体所承担的数据法律义务，如数据价值挖掘过程中应当履行个人信息保护义务、数据安全义务和知识产权保护义务等；又如不得泄露与滥用个人信息数据、不得利用他人数据信息进行不正当竞争。数据法律责任体系是与数据价值挖掘活动有关的各种法律责任构成的一个整体，其按照不同的分类标准可以分为不同的类型：以责任性质为角度，法律责任体系由私法上的民事责任和公法上的行政责任与刑事责任构成，这也是我国现行立法采用的法律责任体系划分标准。我国数据法律责任体系应具有综合性，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种基本责任形式，但我国目前数据领域的立法是以行政责任条款为主，刑事责任为辅，缺乏以“数据”为客体的民事责任。[29]因此，为完善我国数据领域的立法，《数据二十条》提出：“根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，……”另外，《数据安全法》第52条第1款规定：“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。”除依据数据载体层的相关法律制度可以实现民事责任之外，在“数据”客体层面却无法实现。数据要素市场的培育和有序发展应建立行政责任、民事责任与刑事责任具有各自不同的性质和功能的法律责任体系，使其发挥各自不同功能和作用，进而有效规范数据处理活动与保障数据安全。“民事责任制度对于社会的价值就在于，通过确认、归属民事责任的方式，否定评价违反民法原则和重要社会观念的行为，从而以民事法律规范之宣示、教育的特别功用，认真地维护这些派生出或建构于民法基本原则之上的重要社会观念，从而达到保持、追求社会平等、意志自由、公平公正、诚实信用和善意行为的手段价值。”[30]尤其，民事责任制度以对社会关系中实质弱者利益和公共利益的有效保护与救济而实现社会的安全与和谐的价值，能够解决数据要素市场培育中实质弱势个人信息数据主体利益和公共利益的保护与救济。数字经济社会的社会关系的实质不平等比以往任何社会关系都更为严重和凸显，因此更需要民事责任制度的保护与救济，实现数据要素市场的稳定发展。通过建立数据民事责任，可以实现调整平衡数据所承载的多元利益的交织和纠葛。民事责任是“为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、要求，或直接予以保障，或通过界定与协调各种个人利益加以保障，以便使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益有效果，同时使整个利益清单中的其他利益的牺牲降低到最低程度”[31]。建立以民事责任为基础的法律责任体系，充分发挥民事责任的利益评价机制，从保护数据要素市场中弱势地位主体利益、维护公共利益和国家利益，实现实质正义和防范负外部性风险，最终实现数据法律责任体系中行政责任、民事责任与刑事责任具有各自不同的性质、功能，对规范数据处理活动与保障数据安全发挥互补的作用。四、数据法学的价值体系价值体系是指“一个人所持的或一个团体所赞同的一组相关价值”[32]。法的价值体系“是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的形态”[33]。法的价值体系由法的目的价值、评价标准和形式价值组成，其中法的目的价值是法的价值体系的核心，它是法的社会作用的目的和追求。因此，本文只从数据法的价值体系中法的目的价值进行阐述。数据法学体系的价值体系仍应当是正义、平等、自由、安全和效率等价值的均衡体现。数据法学价值体系是以数据法律的价值作为数据法学体系建立的纽带，通过将数据法律要实现的价值分层级进行具体化，形成数据法学价值体系化的树状结构，完成体系化。数据法学体系的价值是高度抽象的，数据法学体系的价值并不是在法律条款中明文规定，而是贯穿于数据法学的整个规则体系之中，通过数据法学的立法目的、行为方式、法律责任来实现数据法学体系的价值。数据法学价值体系的内容是与数据法律制度的价值目标一致的。虽然我国的数据法律体系还没有形成，但应以数据法律制度实然的建立及其追求一定的价值目标作为数据法学价值体系所追求的目的。例如，在数据应用中要保护数据内容层的个人信息主体的合法权益和隐私权，维护国家安全和公共利益，以及通过对数据载体的处理行为的规范实现数据应用中正义、安全、效率与自由价值等在数据法学价值体系中的彰显和体现。（一）正义价值数据法学体系的价值是法的价值的下位概念。一方面，数据法学体系的价值应该具备法的价值的基本要素。正义是法的基本价值，法自身所具有的其他价值和价值评价准则都是在正义价值的基础上派生的。[34]正义包含有公平、公正、公道等含义，罗马法将正义表述为“给予每个人应得的东西”[35]。“应得”之意在于：允许个人依靠自然禀赋或者后天的“优势”（包括自身努力）获得优势利益，这种利益的获取不应以牺牲其他人利益为前提。同时，获得这种优势利益的机会为所有人所共有，不应为少数人所垄断。数据法学体系的正义价值强调公平地分配基于数据而产生的利益，其中既包括可量化的经济利益，同样也包含不可量化的其他利益，例如个人隐私、公共利益和国家安全等。除此之外，数据法学体系的正义价值还体现在对于其他价值的约束上，例如对形式平等的修正、对自由和效率的部分限制等。因此在数据法学体系中正义价值仍占有重要的席位，数据控制、数据处理、数据处分和数据交易行为均应该符合正义价值的要求。正义价值作为数据法学价值体系的灵魂，为数据立法提供价值基础，并且应以社会生产力水平的提高和经济发展为基础，以数据客体的特征为决定要素，建立适合数据要素市场的形成和促进数字经济发展的数据法学价值体系。（二）安全价值安全价值即对于财产、交易秩序乃至于社会秩序的维护。[36]数据安全同样可以分为数据财产安全、数据流通安全和国家安全与公共利益安全。首先，数据财产安全是一种静态安全，数据流通安全是一种动态的安全价值。无论是静态还是动态，都是要保障数据不被泄露、篡改或丢失等。其次，数据对于社会安全的影响更多地体现在防止利用数据进行违法犯罪，例如利用大数据进行精准诈骗等。这种违法犯罪行为危害性较大，对社会安全会造成极不利的影响。因此，数据法学体系的安全价值是价值体系中十分重要的一部分。目前，无论国内还是国外的数据立法都突出了数据安全价值，如对个人信息、个人隐私的保护和国家安全与公共利益的维护。我国数据立法也充分体现了安全价值，如《数据安全法》第1条的立法目标中体现了该法的安全法律价值，即“为了规范数据处理活动，保障数据安全”。安全价值是《数据安全法》的立法目标，同时也是其核心价值。另外，《促进大数据发展行动纲要》中也提到了对于大数据发展和应用要“建立运行平稳、安全高效的经济运行新机制”；《国务院办公厅关于印发科学数据管理办法的通知》第1条也指出“为进一步加强和规范科学数据管理，保障科学数据安全，提高开放共享水平，更好支撑国家科技创新、经济社会发展和国家安全……制定本办法”。可见，我国对于数据安全价值极为重视，也体现了安全价值本身的重要性。德国《联邦数据保护法》的目的是保护个人因其个人数据被处理而使其隐私权遭受侵害而享有的权利。除了德国的数据立法将安全价值放在价值体系中的重要位置之外，世界上其他国家的做法也大都相似。数据安全是数据价值挖掘和实现数字经济高质量发展的重要保证，要想实现个人信息数据和重要数据的安全，应建立符合数据客体双层结构特征的安全价值，赋予数据处理主体应遵守数据内容层的法律规定的安全价值，由此充分发挥数据信息层已成立的法律制度的价值，遵守数据安全的法律规定，进一步完善能够充分实现数据安全价值的制度内容。（三）效率与自由价值效率是指追求利益最大化，以最小投入获得最大产出的价值追求。效率是个体商行为固有的追求，但由于数据结构的特殊性承载了多主体的利益，甚至涉及了国家安全和公共利益，因此数据效率价值不再是微观个体层面的效率问题，而上升到宏观集体层面的整体秩序问题。数据应用实践充分证明，放纵数据应用个体的自利性将导致社会整体的不利益，进而导致数据应用的高负外部性，引发整个社会利益受到损害。由此，数据法学体系的效率价值应从顶层设计出发，规范数据应用个体行为，追求社会整体的效率价值，最大程度地发挥数据给人类社会带来的利益。在数据法学体系里，效率价值体现在数据控制、数据处理和数据处分之中。效率价值相比其他价值处于价值体系的下位，但其本身对于追求数据经济价值而言是非常广泛且重要的。数据效率价值是在保障数据安全的前提下提高数据流通、数据处理和数据处分的效率，同时，数据效率的价值是数据安全价值的目的。自由是指主体可根据自己的意志为一定行为或不为一定行为的能力。自由价值并不意味着完全的无约束，个人的自由应当限制在不损害他人利益的范围内，个人自由在这一范围内，不受任何主体（包括公法主体）的不当干预。主体行为超出这一范围，则应当被限制且对自己的行为承担相应的责任。自由价值仍为数据法学体系的价值基础，具体体现在合法获取数据的所有者对数据享有数据处理、处分和收益的自由。数据法学体系的自由价值的内容应符合数据结构的特性，数据结构涉及主体利益多元化、利益性质多元化，且数据开发应用存在高的负外部性，因此数据所有者对自己控制的数据享有处理、处分和收益的自由应受到对载体行为的限制，同时还要受到数据内容层的相应法律规定的限制。数据法学体系的自由价值的限制分为两个层次：第一层是数据内容层对自由价值的限制。数据是对信息的记录，信息是对客观事物和事实的记录。客观事物和事实包罗万象，而且数据记录的客观事物和事实有其对涉及主体利益、国家安全和公共利益的法律规定。数据所有者享有的处理、处分和收益的自由应受到内容层相关法律规定的限制。第二层是数据立法对自由价值的限制，也是我国未来数据立法的重要内容。数据在开发应用实践的处理和处分过程中，相关主体的利益保护对数据法学体系的自由价值产生限制。数据法学体系的自由价值即体现在个人自由同个人利益、个人自由同集体利益以及公共利益的价值权衡之中。五、数据法学的利益体系“利益，也就是人类社会中的个人提出的请求、需求或需要——如果文明要得以维持和发展、社会要避免无序和解体，法律就要为利益提供支持。”[37]数据法学利益是指数据活动中各主体所提出的请求、需求或需要。由于数据所承载的信息涉及的主体多元化、主体利益多元化、利益形态多元化，即便是所涉及的某一主体的利益形态都是多元的，如个人信息数据既涉及了人格利益、财产利益，同时还蕴含着公共利益和国家利益。个人信息数据的人格利益是指个人信息数据所承载的个人姓名、肖像等信息的身份利益、个人隐私利益和个人的社会评价的人格利益。个人信息数据在数字经济时代往往又体现了一定的财产利益，同时数据价值的挖掘是对海量的数据集合，因此又呈现一定的公共利益和国家利益。数据价值挖掘活动中不仅利益主体多元化、利益形态多元化，更为复杂的是某一主体的利益形态多元化，这些利益的相互交织使得在数据价值挖掘活动中规范利益平衡更为复杂和重要。因此，数据法学的利益体系是建立一套科学合理的数据权利利益分配机制与个人数据和国家主权保护机制的方法论。科学地建立数据法学的利益体系能够解决数据立法、司法、解释问题，运用法律提供理论支撑，并对数据价值的挖掘和数据合规技术的发展起到激励作用。利益法学派认为，法律的目的在于赋予特定利益优先地位，而他种利益必须作出退让。“法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡”[38]，“有关人与人之间实际的和欲望的关系中的各种冲突，以及所有影响这种冲突的因素。其中最重要的因素就是体制性安排和构成社会结构的各种设想”[39]。因此，可以说法律就是为了裁断利益冲突而存在的。利益冲突包括公共利益与私人利益的冲突，公共利益之间的冲突，私人利益之间的冲突等，法律必须对这些利益进行衡量后对利益冲突进行裁断。但这些冲突的裁断并非孤立进行，而是与整个法律体系中各部分内容产生联系，从而与各色各样的关系交集联系在一起。由于这种关联紧密程度不同，所涉及范围或窄或广，通过类型化的方法，对各种利益之间的关联进行总结，则在抽象程度上可以向上达到愈来愈抽象的类型概念，从而能够将既存事物上的关联以概念体系的形式表现出来。因此，利益法学派所要建构的体系，是以事物之关联为基础，将冲突裁断类型化后联结起来的体系。数据法学利益根据利益的分类分为数据活动中的个人利益、公共利益、社会利益三类。数据法学利益体系就是法律对数据活动中各主体利益冲突进行裁断的理论体系和内容。数据法学利益体系的建立目的是为了解决数据活动中产生的利益纠纷。数据活动过程中各方利益相协调主要围绕两个维度：一个维度是个体之间的利益协调，另一个维度是个体与社会利益的协调。“由于每个人的幸福都依赖于一种合作体系，……因此利益的划分就应当能够导致每个人自愿地加入到合作体系中来，没有这种合作，所有人都不会有一种满意的生活”[40]，“任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”[41]。数据活动过程中某一主体的行为不涉及其他主体利益时，该主体数据活动是自由的，否则，该主体数据活动的自由就必须受到应有的限制，此限制应是为了协调各数据活动主体之间的利益。[42]数据活动中涉及主体多元化，其中包括数据内容层涉及主体多元化，载体层涉及主体多元化。数据内容层涉及的主体有被记录的信息的相关主体，如个人信息主体、知识产权主体、商业秘密主体等；载体层涉及数据处理主体，又包括对数据处理主体流通和处分涉及的主体等。这些主体有着不同的利益诉求，甚至其利益诉求是存在冲突的，如不能通过法律进行协调平衡各主体之间的利益，将会导致某些主体退出数据要素市场，进而影响数据的价值挖掘，甚至会将数据价值挖掘推向无序状态，最终使之失去经济价值和社会价值。数据活动中不仅应追求个体利益最大化，还要保证社会利益的最大化，为追求个体利益而牺牲社会利益的做法是无法持续发展的，这就需要在社会利益和个体利益之间创建一种利益平衡机制。（一）保护个人信息主体利益规则建立数据法学利益体系应建立保护个人信息主体利益的规则。保护个人信息主体利益的规则是由数据结构决定的，数据客体记录的信息中有个人信息，因此在数据应用过程中应充分保护个人信息的人格权。个人信息数据无论其数量还是其价值都是大数据应用的重中之重，是数据要素市场的重要组成部分。个人信息数据不仅是数字经济发展中关键生产要素的重要组成部分，其生产要素价值巨大，而且具有重要的社会治理工具的价值。如利用个人信息数据实现精准营销、精准决策和精准服务等。然而，个人信息数据在数字经济时代和现代社会治理中发挥巨大价值的同时，其违法、违规收集、处理，甚至非法买卖等乱象丛生，不仅严重影响了人们生活安宁，并且侵犯了个人隐私权、威胁到公民财产权安全、人身安全和国家安全。近年来国内外发生了各种个人信息数据安全事件，如CSDN遭受攻击、徐玉玉被诈骗致死案、支付宝年度账单事件、Yahoo邮箱泄露案件、华住集团上亿条个人信息数据泄露事件等。这些事件的出现充分表明个人信息数据的安全问题亟待解决，否则不仅对个人隐私权和财产权产生损害，还将影响我国数据强国战略的实现。（二）数据应用过程中各方主体利益相协调的规则数据活动过程中各方利益相协调主要为个体之间的利益协调和个体与社会利益的协调。建立数据活动中个体之间的利益协调法律规范，应建立数据新型财产权利——数据权，并使参与数据活动主体的利益得到平衡，从而实现社会整体利益的最大化。“科斯定理认为，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关……法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权。”[43]因此，数据新型财产权利——数据权的建立是实现数据权利归属的法律基础，进而通过数据权利归属确定各主体的利益，并使其利益达到平衡状态。个体利益与社会整体利益之间的协调是指个体利益与社会整体利益的平衡机制，即在个体利益最大化的同时，不能使社会整体利益为负数。“恰当制度的一个中心作用是在不同社会集团之间……建立权势平衡……才会出现基础广泛的持久经济发展。”[44]数据活动不仅应追求个体利益最大化，还要保证社会整体利益的最大化，为追求个体利益而牺牲社会整体利益的做法无法维持数据开发利用的持续发展。因此，数据法学体系的利益体系的建立就是在社会整体利益和个体利益之间创建一种利益平衡机制。此平衡机制首先通过对数据新型财产权利的性质、权能创建个体利益与社会整体利益平衡机制，再通过对数据活动过程中主体之间的权利与义务的匹配实现个体利益与社会利益之间的协调。（三）建立促进数据价值挖掘技术发展和数据安全平衡的利益规则促进数据价值挖掘技术发展和数据安全平衡利益规则是数据开发应用持续发展的根本保障。我国《数据安全法》和《个人信息保护法》的立法目标和法律规范中已蕴含了利益体系的建立，在《数据安全法》和《个人信息保护法》的第1条中都有所表述；欧盟近期的数据立法也呈现出此利益体系的理念。数据法学体系的利益体系的建立为平衡数据活动过程中的各主体利益提供理论基础，以此促进数据开发技术发展和数据安全平衡。数据价值挖掘技术是挖掘数据价值和发挥数据要素作用的核心竞争力，因此需要建立保障促进数据价值挖掘技术发展的法律体系。数据价值挖掘技术的发展创新是数字经济时代高质量发展的先决条件，但不是充分条件，即数据价值挖掘技术的发展需要建立数据领域的相关基础制度。道格拉斯·诺思认为：“产业革命不是世界经济增长的原因，经济增长的关键在于制度因素，特别是确立财产所有权的制度。因此，必须设立有效率的产权制，使个人的收益率与社会收益率接近于相等以刺激和促进人们去从事适合于社会需要的活动。”[45]在数据价值挖掘技术发展得到保障的同时，还要使其技术具有安全性。数据安全是数据价值挖掘技术发展的前提，数据价值挖掘技术发展是数据安全的目的。目前，在我国数据价值挖掘技术发展实践中，由于缺乏数据基础制度，数据应用技术没有规范，进而引发了个人信息安全和国家安全问题，以及企业之间的数据纠纷。而在司法层面，往往依据《反不正当竞争法》《合同法》《知识产权法》等来解决纠纷，但这些法律制度都有着自身特定的立法目标和调整对象，因此无法实现数据价值挖掘纠纷裁决的公平与正义的价值，[46]难以实现促进数据价值挖掘技术发展和数据安全的平衡，影响了数据价值挖掘技术的研发投入和积极性。数据法学利益体系通过建立促进数据价值挖掘技术发展和数据安全平衡的利益规则，保护和激励数据价值挖掘技术的研发、数据价值的挖掘积极性和创造性，保障数据价值挖掘过程中的数据安全。结语目前，我国不仅数据法学体系研究处于空白状态，而且数据法律体系也没有形成，有关数据领域的立法仅仅《数据安全法》一部。因此，现阶段数据法学体系研究的基础主要是数据活动的社会实践、数据纠纷的司法案例和借鉴其它部门法的法学体系理论。本文主要通过建立数据法学体系中的外在规则体系、价值体系和利益体系中的重点和难点问题从应然层面进行了分析和研究。外在规则体系部分，主要对数据相关的概念梳理和分析得出数据是信息、个人信息、个人数据、公共数据、企业数据等的上位概念；通过对数据双层结构的解剖建立数据权和数据权能的内容，对数据的表现形式和实现处理的载体层与数据记录的内容层之间逻辑关系进行分析得出数据权的性质和特征；价值体系部分，主要从法的目的价值进行分析数据法学体系的价值仍应当是正义、平等、自由、安全和效率等价值的均衡体现；利益体系部分，主要阐述由于数据价值挖掘活动中不仅利益主体多元化、利益形态多元化，更为复杂的是某一主体的利益形态多元化，这些利益的相互交织使得在数据价值挖掘活动中规范利益平衡更为复杂和重要。数据法学体系应以利益体系为纽带，将数据法律要实现的利益分层级进行具体化，以此解决各种利益冲突实现法律的公平与正义。（责任编辑：王青斌）|参考文献[1]参见习近平：《不断做强做优做大我国数字经济》，载《先锋》2022年第3期，第5-7页。[2]《国务院关于印发“十四五”数字经济发展规划的通知》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/content/2022-01/12/content_5667817.htm.（最后访问时间：2023年4月26日）。[3]《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2022-12/19/content_5732695.htm（最后访问时间：2023年4月26日）。[4]数据是数据处理的对象，其性质的科学认知决定了保护它所承载某种利益的方式和规范。[5]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第427页。[6]参见陈春龙：《法学体系初论》，载《法学研究》1983年第4期，第26-27页。[7]贾继立：《浅论知识产权法的体系化》，载《中国律师》2014年第2期，第72页。[8]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越

权利：本能自由、本益禁侵与公意自由——古典自然法学权利观辨析张恒山（天津大学法学院教授）|目录一、权利概念的源起——自然本能（faculty）二、霍布斯的权利观：以人的自然本能为依据的行为自由三、洛克的两种权利观念：“本能自由”和“本益禁侵”（一）洛克的两种权利用语辨识（二）洛克的以人的本能自由为主要蕴意的财产权观念四、卢梭、康德的表现为公共意志的理性自由权利观（一）包含正义内涵的理性自由权利观（二）作为公共意志表现财产权观念五、对古典自然法学权利观的评析（一）本能或建基于本能的自由都不能被称为权利（二）公意自由权利观的得失结语|摘要古典自然法学派的诸贤哲们使用的“权利（right）”一语具有多义性，其包括：霍布斯的“本能自由”，洛克的“本益禁侵”，卢梭、康德的“公意自由”。其中，以“自由”为本义的权利观念是这一学派的主导性权利观念。但这一权利观经历了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向卢梭、康德的体现为公共意志的理性约束下的自由的观念转换。从理论逻辑来看，卢梭、康德的公意自由观是古典自然法学中更为成熟、完善的权利观念，因其中内含着“正义”“正当”的意思，所以，它看起来更像是“权利”。至于洛克开创的以“应当不”为本义的权利观，指向保护主体本有利益（“本益禁侵”）。这种“权利”（“应当不”）并不指向主体的自我行为，而是指向他方（其他个人、或社会、或国家）的行为：是对他方行为的禁止。它实质上是义务表述。|关键词权利；自然权利；本能自由；本益禁侵；公意自由|正文美国学者施特劳斯（Leo

《行政法学研究》2023年第5期目录及摘要建构中国自主知识体系1.权利：本能自由、本益禁侵与公意自由——古典自然法学权利观辨析作者：张恒山（天津大学法学院教授）摘要：古典自然法学派的诸贤哲们使用的“权利（right）”一语具有多义性，其包括：霍布斯的“本能自由”，洛克的“本益禁侵”，卢梭、康德的“公意自由”。其中，以“自由”为本义的权利观念是这一学派的主导性权利观念。但这一权利观经历了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向卢梭、康德的体现为公共意志的理性约束下的自由的观念转换。从理论逻辑来看，卢梭、康德的公意自由观是古典自然法学中更为成熟、完善的权利观念，因其中内含着“正义”“正当”的意思，所以，它看起来更像是“权利”。至于洛克开创的以“应当不”为本义的权利观，指向保护主体本有利益（“本益禁侵”）。这种“权利”（“应当不”）并不指向主体的自我行为，而是指向他方（其他个人、或社会、或国家）的行为：是对他方行为的禁止。它实质上是义务表述。关键词：权利；自然权利；本能自由；本益禁侵；公意自由数据法治2.精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用作者：郭雳（北京大学法学院教授）摘要：精巧规制理论主张授权多元主体共同参与规制，利用丰富的政策工具组合，追求较少干预下的双赢结果，是对回应型规制理论的改良与革新，成为理论界追求更优规制过程中的重要里程碑。精巧规制理论在西方政府战略和组织倡议等领域得到广泛应用，并成为金融危机后金融科技监管的新范式，同时也在理论适用场景、政策工具组合、协调配合要求与成本收益均衡等方面存在争议。在数据法领域，精巧规制影响了欧盟数据保护机构的组织定位与执法方式选择，体现在自我规制、第三方规制等诸多方面。精巧规制理论在规制策略选择、行政执法协调等环节与我国数据要素治理相契合，《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦体现出该理论的内在原理。有必要考虑在重塑我国数据要素规制目标并确立底线红线的基础上，推动政府功能朝向规则制定统一与规制协调转型，引导被规制者和第三方更充分地参与数据要素治理全过程，以精巧之治实现数据要素的良法善治。关键词：数据治理；数据要素；精巧规制；金融科技；“数据二十条”3.论数据法学体系作者：李爱君（中国政法大学互联网金融法律研究院教授）摘要：数据法学体系是指数据法学在学科上的内部结构及整体构成方式，既包含内容上的逻辑联系，也包括形式上的逻辑构架的研究。数据法学体系建立的价值是为数据法律体系给予指引和实现其内在统一与持续稳定，进而对数据法律体系的健全、完善和科学化起到促进作用。目前，数据法学体系研究还处在空白状态，我国数据法律体系也未形成，因此本文数据法学体系研究不仅是数据法的理论研究，同时也为数据立法提供理论基础。本文从外在规则体系、价值体系和利益体系三个维度构建了数据法学体系。通过这三个维度的协调和统一实现数据法律的稳定性、体系性、完整性和有效性，并通过利益体系和价值体系实现数据法律的持续性和激励性。数据法学价值体系是数据法学的内在精神，外在规则体系是实现各项规范、制度的整合，数据法学利益体系是实现数据安全和发展的平衡。以此，通过对数据法学体系的建立实现数据法学理论的科学性。关键词：数据；数据法学体系；外在规则体系；价值体系；利益体系企业合规4.涉案企业合规行刑衔接的制度建构作者：王贞会（中国政法大学诉讼法学研究院教授）摘要：涉案企业合规行刑衔接主要包括“行政违法向刑事犯罪递进”的行刑衔接和“刑事犯罪向行政违法回转”的刑行衔接，实践中均面临一些运行困境。应当完善企业违法调查中的行刑衔接，明确司法机关可以提前参与行政机关对企业违法行为的调查程序，落实行政机关向公安机关移送企业犯罪案件的立案衔接。应当拓展公安侦查程序中的企业合规治理，并加强执法司法合作。完善企业合规案件在审查起诉程序中的刑行衔接，联合开展企业合规考察评估等工作，合规整改并不免除涉案企业在法律上应受之行政处罚，提高行刑处罚结果互信互认及行业合规治理效果。关键词：涉案企业；合规管理；行刑衔接；刑行衔接5.企业合规在行政执法和解中的导入研究作者：解志勇（中国政法大学比较法学研究院教授）、石海波（中国政法大学法学院博士研究生）摘要：《行政强制法》第42条所规定的“执行协议”制度，为行政执法适用和解提供了契机。然而，由于该制度规定比较粗疏，导致执法和解实践存在适用率偏低、适用范围不清、适用条件不明、效果不佳等突出问题，面临困境。当下，企业合规的理念和模式，为执法和解制度的转型发展提供了契机。企业合规理论强调，对涉嫌违法犯罪的企业，可予以暂缓起诉或相对不起诉处理，其前提条件是，企业与执法机关达成“合规整改协议”，并严格执行，合规整改期满考核合格。很显然，将该理念导入行政执法中，具有很好的契合性和发展前景：意味着对违法企业作出处罚决定前，执法机关可以与其达成以合规整改为核心内容的和解协议，期满考核合格后，可作出减免处罚等处理。此举将为执法和解制度注入活力，使其在理念、目的、机制和功能的实现上，更具正当性、合理性、效率性和时代性，并促使其核心目标、制度定位、执法效能等发生有益转变，从而塑造出更符合实践理性的行政执法和解制度，并融入未来的“行政基本法”。关键词：企业合规；行政基本法；行政和解；执法和解公益诉讼6.检察行政公益诉讼的理论构造作者：余凌云（清华大学法学院教授）摘要：行政诉讼法之所以允许检察机关提起公益诉讼，是赋予了检察机关以诉的形式实行法律监督的职能内涵，意在构建检察机关与行政机关之间的法律监督机制。行政公益诉讼、检察建议都镶嵌并运行在行政诉讼之中，它们依托于法院判决，也不可能具有超越法院判决的监督能力。检察机关应当采用与法院相同的合法性审查。严控检察建议尺度，与司法审查一样，不代行行政裁量。对行政机关履职状况的后评估，应当以能否获得法院判决支持为判断标准。关键词：行政公益诉讼；检察建议；检察机关7.环境行政公益诉讼判决中确认违法与履行职责的并用及其矫正作者：唐绍均（重庆大学法学院教授）摘要：按照现行法律规定，环境行政公益诉讼判决中的确认违法单独适用、履行职责单独适用、确认违法与采取补救措施并用均“于法有据”，但确认违法与履行职责并用却“于法无据”。法条的体系解释适用方法缺失以及既有生效判决的误导，造成确认违法与履行职责在环境行政公益诉讼的生效判决书中被高频率不当并用。确认违法与履行职责的并用样态既与确认违法判决的补充性特征相冲突，也与履行职责判决已隐含否定性评价相抵牾。建议通过体系化思维的秉持、指导案例的指引以实现司法裁判的类案预防，通过释明、判决驳回部分诉讼请求、改判以实现司法裁判的个案匡正，从而推进检察行政公益诉讼在我国的合法有序开展。关键词：环境行政公益诉讼；确认违法；履行职责；不当并用学术专论8.论政府发展职能与行政法回应作者：薛刚凌（华南师范大学法学院教授）、杨璇（中国政法大学法学院博士研究生）摘要：中国式现代化离不开政府发展职能。在我国现代化进程中，除传统管理职能外，政府还肩负着重要的发展职能。与管理职能的谦抑性质不同，发展职能需要政府积极作为。管理职能最早局限于秩序行政，后发展到福利行政和风险行政，追求存量优化和社会公平，政府呈现的是“管理者”身份；而发展职能则以增量发展为目标，政府通过政策引领、资源配置、直接参与和风险管控来实现发展任务，其身份更多体现为“经济人”。发展职能已为我国宪法明确规定，但实践中发展职能及手段缺乏法律支持，也存在着许多违法和权力滥用的现象，需要行政法的全面调控。从发展职能履行手段的视角分析，涉及许多中国特色的法律制度建构，立法任务艰巨。但面对政府发展职能及其履行需要，行政法必须作出积极回应。行政法要确立以整体利益和个人权利并重的双重价值目标，为政府发展职能的有效履行提供法律支撑，同时对其权力运行加以规范控制。行政法学也需要走出以规范管理职能为研究重心的局限，建构双重职能下的行政法学理论体系。关键词：发展职能；管理职能；行政法回应；整体利益；系统建构9.论《监察法》中的“有关人员”——基于党和国家监督体系的统合需求作者：谭波（海南大学法学院教授）摘要：党和国家监督体系的运行关涉刑法、监察法、行政法等诸多部门法。《监察法》中的新生概念，须注重与刑法、行政法中现有法律概念的统合。概念的统合背后还牵涉价值的综合与法治建设路径的选择。宪法在各部门法监督法定概念中应展示其统合力，以“有关人员”这种不确定法律概念为切入口，兼及“国家工作人员”“国家机关工作人员”这类“追责式”概念间的逻辑关系及其远景存废。“公职人员”作为最具有统合思路的监察法“追责式”概念，不能局限于部门法，应成为未来统合部门法监督对象概念的重要载体，在宪法中体现其引领力和价值综合功能，并在应对统筹国内法治和涉外法治的需要中彰显其包容性，同时在外延上实现对退休公职人员和公职人员的特定关系人之必要扩容。关键词：党和国家监督体系；监察法；刑法；行政法10.保护规范理论实质解释不足的批判与重构作者：李蕊（东南大学法学院博士生研究生；兰州理工大学法学院讲师）摘要：保护规范理论作为裁判相关人公权利的准据，一经引入就被我国司法实务迅速接受，以期塑造扩张型权利保障的行政诉讼新秩序。公法规范鲜有公权利的直接表达，惯以显性语言表达客观法文义，以隐性目的决定权利保护射程。我国法院倚重客观法内容叙述国家与个人的法律关系，难以妥当辨析出显性文义与隐性目的之关联以探明隐晦其中的公权利。这一形式解释偏好溢出了法解释本身，有必要在国家治理现实和法教义学的双重约束下，重新阐明保护规范理论实质解释的权利保护要义。关键词：保护规范理论；公法权利；相关人原告资格；实质解释11.数字金融的功能监管及其精准化实施作者：郝志斌（西南政法大学经济法学院讲师）摘要：数字金融迅速崛起在推动金融行业创新、发展和变革的同时，人机协同、技术迭代与架构异化给金融监管带来了颠覆性挑战。现行机构监管模式难以有效因应数字金融业态复杂化嵌套属性及交易架构异化问题，需要实现向功能监管的转型，并辅之以穿透式监管、嵌入式监管和行为监管。数字金融创新与安全的动态衡平需要功能监管的精准化实施，应当在坚持类型化思维基础上厘定数字金融监管的法律尺度，同时以法律数智化重构数字金融监管法律体系，为功能监管的精准化实施奠定法律基础。而依托监管科技的“技”“法”协同机制，是数字金融功能监管精准化实施的有力保障。关键词：数字金融；金融监管；功能监管；精准化实施12.人工智能行政执行场景的行政法调控作者：郝炜（南京审计大学法学院讲师）摘要：目前我国人工智能法学研究呈现同质化、抽象化与实操化不足特征，且与全球人工智能应用场景规制存在显著差异。人工智能行政执行场景是行政主体运用人工智能完成行政任务所创设的新型科技行政空间。行政法学研究应当从对算法、数据等科技领域的过度关注转向人工智能行政执行场景。人工智能行政法调控路径由人工智能行政法调控理念与具体举措构成，前者蕴含适度超前调控、多元规范调控、纳入场景调控的调控思路；后者则围绕既有行政实定法的法教义路径与注重行政法实效的法政策路径予以调控，包括算法调控、责任调控、补漏调控、立法调控、法政策调控。关键词：行政法调控；人工智能行政执行场景；人工智能行政法青年论坛13.土壤污染修复责任的溯及力及其限制作者：韩梅（中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生）摘要：土壤污染具有隐蔽性、滞后性、累积性，有关国家和地区土壤污染修复责任的相关规定通常溯及既往，以解决法律事实早于法律施行之日的责任承担问题。我国《土壤污染防治法》在该问题上的规定不是十分明确，导致实践中法律适用不一致、同案不同判的情况时常出现。从解释论的角度综合分析现有法律规范，土壤污染修复责任确实具有溯及既往的效力，且构成真正溯及既往。但基于比例原则、信赖保护原则，溯及既往的适用范围应予严格限制，具体可从溯及时间、违法前提、排污行为、污染范围四方面对溯及适用的相关规则予以明确、细化。关键词：土壤污染修复责任；真正溯及既往；比例原则；信赖保护原则《行政法学研究》2023年第1期目录及摘要《行政法学研究》2023年第2期目录及摘要《行政法学研究》2023年第3期目录及摘要《行政法学研究》2023年第4期目录及摘要《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。行政法学研究编辑部欢迎您关注订阅赐稿！欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学法治政府研究院

《行政法学研究》2023年第4期目录及摘要习近平法治思想1.习近平法治思想在福建的探索和实践——以福建省地方立法为视角作者：陈龙（福建省司法厅公职律师、福建省人民政府专职法律顾问）摘要：习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平在福建工作期间，以马克思主义立场、观点、方法在地方立法领域开展了近10年的实践探索，形成了坚持党领导立法工作，坚持立法以民为本，坚持从实际出发、突出地方特色，坚持问题导向、注重实效等指导思想，通过系统的地方立法统筹推进了福建改革开放、社会民生、文化事业、生态环境保护的协调发展，积累了深厚的立法实践经验。这些立法理念和实践经验体现了与习近平法治思想一脉相承的理论逻辑和实践逻辑，为习近平法治思想的形成奠定了重要思想基础和实践基础。习近平法治思想在福建探索和实践的启示包括：以系统的法治思维探索深化改革，以求真务实的法治方式满足人民对美好生活的向往，以科学的法治理念推进经济社会可持续发展。关键词：习近平法治思想；党的领导；以人民为中心；科学立法数据法治2.公共机构的数据持有者权——多元数据开放体系的基础制度作者：高富平（华东政法大学法律学院教授）摘要：在我国，越来越多的地方立法呈现出以公共数据开放替代政务（政府）数据开放的制度趋势。公共数据被定义为公共机构在履行公共管理和公共服务过程中所形成的数据。凡落入公共数据范畴，就应当汇集于公共数据开放平台以向社会开放。但公共数据不是被事先界定的，而应当依据数据开放行为的性质来定义所开放数据的性质，既充分实现数字政府的公共数据服务职能，同时使公共机构所持有的数据资源对接数据要素市场，满足社会对高质量可再利用数据要素的需求。在数据成为生产要素，数据持有者权成为数据基础制度核心的背景下，应当分别确立社会主体、政府和其他公共机构的数据持有者权，以清晰界定数据治理、流通利用的权责边界，从而构建多元的数据开放体系。关键词：公共数据；数据开放；数据持有者权；数据基础制度3.公共数据开放的法律秩序：功能与结构的理论视角作者：胡凌（北京大学法学院副教授）摘要：近年来，公共数据开放理念与实践逐渐普及，公共数据开放成为要素市场供给的首要环节，公共数据开放的法治化进展迅速，但以往的法律研究存在一些偏差，有必要在理论上回应这些问题。公共数据功能起源于生产方式，目标是应用于更大范围内的统一市场中。这就需要将其按功能区分为展示性和辅助性，前者直接成为信息服务或数据产品，后者用来辅助一般市场中的要素进行安全有序流动。从实践看，政府更有动力推动作为基础设施的信息生产，而较少有动力推动展示性数据开放，其中真正有价值的展示性数据往往通过文化产业交易和授权运营的方式进行，有助于增加地方财政收入。同时，中央和地方政府间的权力结构也可进一步解释何种功能性数据由不同层级的政府生产和使用。功能和结构的角度有助于帮助我们重新理解在现有法律制度框架下，公共数据开放事实上的“分级分类”如何运作。关键词：公共数据开放；分级分类；功能；生产方式；行政发包制4.论公共数据治理的地方化趋向与完善机制作者：高一飞（浙江工商大学法学院副教授）摘要：作为一项中立的描述性概念，“数据地方主义”旨在突显地方政府在公共数据立法、公共数据处理、公共数据应用等领域的主导地位。这一趋势呈现出正负双向功能：一方面，在中央专门性立法空白的背景下，“数据地方主义”不仅契合公共数据立法的实际需求，还塑造了公共数据治理的法律秩序，并逐步建构了治理取向的智慧平台；但另一方面，“数据地方主义”可能造成公共数据割据、立法成本增加等问题，并且难以回应所有与公共数据相关的问题。由此也就需要建立一种更加恰切、有限的“数据地方主义”，具体的优化策略包括宏观和微观两个层次的内容，即精细界分央地数据立法权限，并完善公共数据处理应用过程中的平衡机制。关键词：数据地方主义；公共数据；数据立法；数据治理；地方立法5.论公共数据的认定标准与类型体系作者：沈斌（华中师范大学法学院讲师）摘要：公共数据的概念范畴作为公共数据治理的基石，并未达至立法统一和学理共识。无论是当前立法采行的以数据主体要素公共性为核心的归属标准，还是学界提出的以数据内容公共利用价值为内核的用途标准，皆有所短。基于公共数据之事物本质与价值特征，公共数据的范畴勘定应当坚持“主体+内容”双重公共性的标准，即只有数源主体和数据内容本身皆表征公共利益的数据才能作为公共数据，并负担相应的数据处理义务。主体要素的公共性以公共资金保障或政府授权经营为表征，内容要素的公共性则因作为公共产品供给活动的副产品而具备。根据主体要素与内容要素的公共性差异，公共数据呈现为公共性渐次降低的政务数据、公共非营利主体数据、公共营利主体数据和授权经营主体数据四类。关键词：公共数据；公共利益；公共产品；认定标准；双重公共性学术专论6.授权立法的事前审查作者：郑贤君（首都师范大学政法学院教授）摘要：事前审查是立法程序的组成部分，从属于立法审查，目的是提高立法质量，维护宪法秩序的统一。授权立法属于立法机关的审查范围，这是各国议会委员会之通例，其依据是三权分立、立法机关独占立法权及同意权之保留。我国授权立法采取授权决定+立法模式，虽名为行政法规，其实质属于法律，其理论和规范依据是人民主权、民主集中制和《立法法》第12条。更名后的宪法和法律委员会已经对多部授权立法决定予以审查，包括形式审查和实质审查。前者指授权立法须形式合法、不得超越授权范围、符合授权事项、不得逾越授权期限；后者指授权立法须符合党中央方针政策、宪法与法律。应适时修法，增加对国务院依据授权决定所立之法的审查，完善对授权立法的事前监督。关键词：立法权独占；同意权保留；授权明确性；事前审查；立法程序7.行政证明：作为一种行政行为的考察作者：胡建淼（中共中央党校（国家行政学院）政法部教授）、崔美晨（中共中央党校（国家行政学院）政法部博士研究生）摘要：行政证明在我国行政管理实践中广泛存在，但长期被视为，甚至仅仅被视为一种“行政证据”，把它作为一种“行政行为”研究尚付阙如。行政证明作为一种证明材料固然属于“行政证据”范畴，但当这种材料由行政机关提供并予证明相对人某种法律事实和法律关系时，它又成为了一种由行政机关作出的“行政行为”。本文将“行政证明”作为一种“特殊行政行为”，研讨了它的行为性质、可诉性及其诉讼特点。这一努力有助于保障公民、法人或者其他组织合法权益的落实，明确行政证明行为在行政诉讼中的可诉性，改变人民法院对行政证明行为“半推半就”的受理态度，以及促进行政法理论，特别是行政行为理论的完善和成熟。关键词：行政证明；行政行为；合法性；有效性；可诉性8.市场主体强制注销制度的内在取向及其法治建构作者：徐晓明（扬州大学法学院副研究员）摘要：市场主体依申请注销制度运行不畅引发的市场退出障碍需协同构建强制注销制度来加以系统性克服。在制度运行机理层面，强制注销制度是行政主导下的市场主体资格终止状态确认机制、市场规制信息均衡基础上的市场交易安全保障机制和“以死促生”功能导向下的市场资源释放整合机制。在制度运行风险层面，强制注销制度运行规制须防范化解适用范围界定失范引发的行政不当干预市场风险、因清算程序后置引发的清算程序虚置风险以及未经清算强制终止市场主体资格引发的市场规制脱逸风险。在制度运行关系层面，强制注销制度运行规制须衔接处理好强制注销与依申请注销以及歇业等制度关联。关键词：依申请注销；强制注销；商事登记9.行政裁决的实践困局与制度重整作者：张运昊（东南大学法学院讲师）摘要：行政裁决是行政机关依申请和法律法规授权对民事纠纷的居中裁决。但在实践中，行政机关普遍不愿裁决甚至主动规避裁决，导致行政裁决制度在我国陷入严重的实效性困局。对此，坚持“站在法律之内看法律”的规范法学既不能对行政机关的规避行动作出明确的合法性评价，更难以全面解释行政裁决制度陷入困局的原因并提出有效的应对方案。基于制度分析的理论视野，过高的制度运行成本、“司法中心主义”的强势话语影响和难以适应转型社会的解纷需求是行政裁决陷入困局的根源。基于此，应通过增强行政裁决设定规范的明确性，强化行政裁决与行政调解、民事诉讼等其他纠纷解决方式的协调性，提升社会公众和行政机关对行政裁决制度的认同性等方式，推进我国行政裁决的制度重整。唯有如此，才能真正破解我国行政裁决制度面临的困局。关键词：行政裁决；制度困局；规范法学；制度分析；制度重整10.论平台垄断的合规治理作者：王磊（中国政法大学民商经济法学院讲师）摘要：反垄断事前监管、事后执法等外部管控式治理模式无法有力回应“规范与发展并重”的平台垄断治理时代命题，亟需引入新的治理模式。与反垄断事前监管关注市场结构、事后执法关注平台行为不同，合规治理关注平台本体、重视平台的主体地位与能动性。秉持主体本位的反垄断观，合规治理主张从外部管控转向内部自治，从惩罚威慑转向激励引导，从事后救济转向事前预防。在三重治理逻辑的指引下，合规治理规则的本土建构可主要从两个方面展开：一是引导平台建立以垄断风险识别、评估、提示以及控制为中心的合规内控机制，事前防范垄断风险；二是在合规治理体系中嵌入双向合规治理激励机制，增强平台落实合规治理的动力。合规治理也具有局限性，合规治理本质上属于平台自我监管，为避免合规治理异化，应强化对平台垄断合规治理的外部监督。关键词：平台垄断；合规治理；主体本位反垄断观；内部自治；合规治理激励部门行政法11.强制取得采矿用地的制度选择作者：肖泽晟（南京大学法学院教授）摘要：当前农村普遍存在采矿企业合法采矿但违法用地的现象，根源在于现行法律制度既不能解决协商用地不成时的采矿用地取得难题，也不能解决采矿企业和农户的利益冲突。“保障土地和自然资源的合理利用”属于宪法明确规定的“公共利益”，可以为行政机关强制取得采矿用地提供正当性，但也同时要求保障农户获得公平补偿。在采矿许可与用地审批分离的前提下，强制取得采矿用地的可选方案之一是，建立包括补偿裁决在内的强制用地许可制度。但是，如果要将利益冲突消弥于采矿权设立之前，降低采矿企业投资风险，则应通过建立服务于采矿权设立目的的行政协议制度以及协议不成时的土地征用而非征收制度来取得采矿用地；只有在行政机关取得农户土地并给予公平补偿后，才能通过行政许可将采矿权以及采矿用地的使用权一并授予采矿企业。关键词：采矿权；土地使用权；采矿用地；强制用地许可；征用12.生态保护国家补偿责任的内涵、性质和构成作者：王清军（华中师范大学法学院教授）摘要：生态保护国家补偿责任是一种具有公法意义的国家责任。新发展理念、生态环境国家目标任务和生态文明建设职权等宪法性规范构成生态保护国家补偿责任的规范依据。生态保护补偿可分为面向单个生态要素的分类补偿和面向特定生态保护地区的综合补偿。分类补偿介于不予补偿的财产权社会义务与征收征用补偿之间，可纳入管制性征收补偿予以定位；综合补偿自带实现“分配正义与协调发展”基因，宜纳入衡平补偿予以定位。生态保护国家补偿责任是法定责任和约定责任的结合，只能在法定范围内进行一定的约定，约定不能损害环境公共利益和第三方利益。生态保护国家补偿责任在构成上包括“行政权力措施形成持续状态”“造成特别牺牲或显失公平”与“目的的侵害性与激励性并存”三个要件。关键词：生态保护国家补偿责任；征收征用补偿；衡平补偿；侵害性；激励性青年论坛13.维持抑或驳回：论合法适当行政行为的复议决定种类作者：李月（中国政法大学法学院博士研究生）摘要：《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》对合法适当行政行为的复议决定种类进行了区分处理，引发学界对维持决定和驳回复议请求决定的广泛关注。“化解行政争议的主渠道”目标导向下，复议机关更加注重对申请人复议请求的积极回应和对行政法律关系的实质性处理。但是，维持决定违背行政行为效力理论和诉判一致理论，使得行政机关自我纠错陷入两难境地。从深层次的制度建构来看，维持决定不能契合行政复议的行政司法属性和多元功能，难以回应“主渠道”的目标要求，应当取消。驳回复议请求决定是维持决定取消后理想的替代性决定。为做好维持决定取消后的制度衔接，应当清晰区分驳回复议请求决定和驳回复议申请决定，并明确驳回复议请求决定的适用条件等具体规则。关键词：维持决定；主渠道；驳回复议请求；实质性化解争议《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。行政法学研究编辑部欢迎您关注订阅赐稿！欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！地址：北京市海淀区西土城路25号中国政法大学法治政府研究院

构建中国自主的行政法学知识体系——《行政法学研究》创刊三十年的理论脉络与初心使命王青斌（中国政法大学法治政府研究院教授）翁明杰（中国政法大学法学院博士研究生）|目录一、《行政法学研究》三十年刊文概况（一）《行政法学研究》发文概览（二）《行政法学研究》与中国自主的行政法学知识体系二、中国自主的行政法学知识体系基本形成（一）行政法基础理论：从体系阙如到系统健全（二）行政主体理论：从初步建立到仍待探索（三）行政行为理论：从域外引鉴到本土探索（四）行政程序理论：从“重实体轻程序”到强调行政相对人程序权利保障（五）行政救济理论：从救济体系初步构建到追求行政争议实质化解三、中国自主的行政法学知识体系的形成脉络（一）紧跟立法实践，适时反哺立法实践（二）追踪司法实践，弥合理论实践隔阂（三）评估行政实践，探索行政法治进路（四）洞悉时事政策，及时回应时代需求（五）发掘域外经验，借鉴精华开拓创新（六）加强部门对话，拓宽行政法学疆域（七）更新研究方法，丰富理论研究路径（八）寻求制度自信，逐步形成中国特色四、构建中国自主的行政法学知识体系的方向进路（一）行政法基础理论的更新（二）数字法治政府建设（三）行政法法典化进路与归宿探索（四）涉外行政法治的发展结语|摘要《行政法学研究》创刊于1993年，至今已走过三十年历程。三十年的发文内容恰是中国自主的行政法学知识体系演进发展的缩影。通过纵览三十年的发文，我们能够了解中国行政法治三十年的发展历程、剖析行政法治发展特点。三十年来，中国行政法学在行政法基础理论、行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等方面均取得重大发展与突破。中国行政法学呈现出紧跟立法实践，适时反哺立法实践、追踪司法实践，弥合理论实践隔阂、评估行政实践，探索行政法治进路、洞悉时事政策，及时回应时代需求、发掘域外经验，借鉴精华开拓创新、加强部门对话，拓宽行政法学疆域、更新研究方法，丰富理论研究路径、寻求制度自信，逐步形成中国特色等特点。站在新的节点上，我们对未来行政法学在行政法基础理论的更新、数字法治政府建设、行政法法典化进路与归宿的探索和涉外行政法治发展等方面有了新的展望，希冀进一步完善中国自主的行政法学知识体系。|关键词《行政法学研究》；行政法学理论；知识体系；形成脉络；未来展望|正文新中国成立70多年来，中国行政法学理论发展呈现出从无到有、从域外借鉴到自主知识体系建构、从落实实践到回应并引领实践的转变。有学者指出，在1949年-1979年间，我国行政法学研究刚刚启动，在这一时期，我国行政法学深受苏联行政法学影响，“管理论”一度成为行政法学的理论基础。1989年，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布标志着“民告官”制度在法律层面正式确立。《行政诉讼法》颁行后，行政法学界开始进一步思考行政法总论体系的主线。“控权论”“平衡论”等基础理论的提出和讨论，推动了行政法学研究的蔚然勃兴。为进一步推进行政法学研究的成长壮大、构建中国自主的行政法学知识体系，《行政法学研究》作为我国首家部门法学学术刊物在1993年正式创立。《行政法学研究》的创立，为行政法学理论研究者和实务工作者提供了沟通交流的平台，为行政法治的发展贡献智识力量。三十年风雨兼程，《行政法学研究》作为新一代行政法工作者开辟的崭新的学术园地，其见证了行政法治的发展历程，并在行政法学界诸位同仁的关心与培育下，为新中国的行政法治建设增光添彩、培育硕果，为新中国法学园地增添色彩、注入活力。恰逢《行政法学研究》创刊三十年，借此契机，我们有必要从《行政法学研究》三十年来刊发的文章出发，把握三十年中国行政法学理论的发展与演进，剖析三十年中国行政法学理论的发展特点，为未来中国行政法学的发展提供方法论的指导与新路径的指引。一、《行政法学研究》三十年刊文概况（一）《行政法学研究》发文概览1.刊文情况与刊文主题《行政法学研究》自创刊起至2014年12月为季刊发行，每年刊发4期文章，共发行88期。自2015年1月起变更为双月刊，逢单月发行1期，每年刊发6期，截至2022年12月，共发行48期。创刊至今，《行政法学研究》共刊发学术论文2300余篇。[1]笔者试图通过对《行政法学研究》创刊三十年发文主题的梳理分析，从中窥探行政法学三十年发展过程中的研究重点、研究热点、未触及的研究领域和未来可能的研究热点。[2]中国行政法学理论三十年发展过程中出现的关键词有：行政诉讼、具体行政行为、司法审查、原告资格、政府信息公开、行政复议、行政程序、国家赔偿法、法治政府、依法行政、合法权益、公共利益、利害关系人、可诉性、受案范围、行政许可、行政处罚、公权力、合法性审查、行政行为无效、地方性法规、规范性文件，等等。这些关键词遍及行政法基础理论、行政法行为理论、行政救济理论、行政主体理论、部门行政法理论。笔者将检索到的关键词进行排序，选出排序在前20的高频关键词（见表1）。2.刊发文章的特点《行政法学研究》坚持问题导向，聚焦前沿领域，善于发现创新、鼓励创新、引领创新，对重大问题坚持长期跟踪。从《行政法学研究》刊文的主题、高频关键词来看，这三十年刊文呈现如下特点：第一，长期追踪行政诉讼、行政许可、行政处罚等行政法律制度的构建及实施问题，及时回应其中的实践问题和理论问题。比如，1989年《行政诉讼法》颁行后，《行政法学研究》就开始对行政诉讼施行问题保持追踪，既关注制度的实施问题，如行政诉讼中的行政判决形式、司法审查界限、如何认定原告资格等问题。[3]也有学者开始探讨制度背后的理论问题，如行政诉讼受案范围之法理研究[4]、行政相对人的权利[5]、行政诉讼的证明标准[6]，等等。《行政法学研究》创刊三十年来，一直都对行政处罚、行政执法中的程序、行为、立法等问题保持关注，既关注法律修订对行政处罚、行政执法带来的现实影响，亦分析如何通过制定行政法律法规、部门规章的方式从某一行政领域率先启动试点改革工作，提升行政法律制度在实施过程中的合法性与合理性水平。第二，扎根中国土壤，阐释中国制度，回应现实关切，为中国行政法治发展贡献学术力量。《行政法学研究》自创刊起就聚焦国家和社会治理、法治政府建设等核心命题。对这些命题的回答兼具中国特色与时代性。2004年3月22日国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》中首次提出“法治政府”概念，并对依法行政应遵循的基本原则和基本要求提出了要求，随后我国在不同阶段的官方文件中也不断丰富“法治政府”的内涵。自2004年开始，行政法学界就开始针对不同的阶段对法治政府建设的时代内涵、阶段要求和建成路径进行阐释，希冀用研究成果回应现实关切，推进中国行政法学理论的繁荣发展。《行政法学研究》长期将法治政府建设作为重点关注的选题，在每一年刊发的文章中都有该主题的相关文章。[7]《行政法学研究》还对法治政府建设、国家治理等主题进行专门组稿，形成了“政府治理”“反腐败法专论”“应急法治”“机构改革与政府职能转型”等专栏。这些文章从不同角度对法治政府建设、国家治理进行切入研究，所刊文章的独到见解产生了巨大的社会影响力，其中诸多文章被《新华文摘》《中国人民大学复印报刊资料》《中国社会科学文摘》等重要学术文摘转载，多篇文章被引用超过百次。这些文章的刊发不仅对中国行政法治理论发展大有裨益，还对推进中国特色哲学社会科学“三大体系”建设发挥了重要作用。第三，既保持对行政法学基础理论研究的长期关注，也保持对行政法治发展进程中新问题、新命题的关注，刊发具有创新性、引领性、前沿性的文章。《行政法学研究》创刊三十年，一方面不断跟进行政法律制度的发展实际，保持对行政法原则、行政诉讼、行政处罚等问题的追踪，另一方面有极强的洞察力，能及时发现行政法学前沿问题、热点问题。比如2016年网约车在全国各个城市兴起，随即引发了网约车如何规范、如何在法治轨道上发展等问题。《行政法学研究》当年第2期组稿“网约车法律问题”专栏[8]，在网约车的监管、立法、经营许可等方面对网约车这一新兴事物可能带来的法律问题进行全方位研判。截至2022年10月，这组文章的下载量达35000次，引用近1000次。再如2020年11月底，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”。为了将习近平法治思想贯彻到全面依法治国的全过程和各方面，彰显习近平法治思想在法学研究中的旗帜性、引领性、指导性地位，《行政法学研究》率先于2020年第6期组稿“习近平法治思想解读”专栏5篇文章。[9]在2021年和2022年，《行政法学研究》继续开设“习近平法治思想”专栏，邀请专家对习近平法治思想进行全方位、体系化地解读，加深社会各界对习近平法治思想的理解。《行政法学研究》创刊三十年，一直坚持正确的政治方向、舆论方向，保持对时事热点的敏感度，鼓励行政法学界不断产出高水平的行政法学论文，引领行政法学理论不断向前发展。（二）《行政法学研究》与中国自主的行政法学知识体系《行政法学研究》作为行政法学者传播行政法理论、宣传行政法治的重要平台，在过去三十年里对中国自主的行政法学知识体系建构发挥了重要作用。《行政法学研究》这一中国行政法学繁荣发展的“代言者”、中国行政法学理论更新的“见证者”，长期以开放姿态，收百家之言，促进学术交流；并恪守办刊规范，刊实用之文，规范学术生态。具体说来，《行政法学研究》既回应行政法学理论发展，又引领行政法学理论发展，倡导构建中国自主的行政法学知识体系。1.理论供给行政法学的学术研究成果一般以学术专著或者学术论文呈现。《行政法学研究》这一以刊发部门法学理论研究成果为特色的法学期刊，专门刊发行政法治领域的学术论文。从刊文内容上来看，作为学术论文法学期刊的《行政法学研究》对行政法学研究和行政法学学科的发展起到了良好的引领作用。中国行政法治发展史既是一部理论发展史，也是一部实践演进史。在20世纪70年代，我国行政法学处于发展初期，诸多的理论、制度均从域外引进，甚至法律规范字里行间都带着浓厚的域外身影。在这个“摸着石头过河”的阶段，有些行政实践缺乏理论的支撑，直接导致该制度难以获得理论证成并被大范围推广和运用。《行政法学研究》一方面开设域外专栏“外国行政法制”[10]，介绍域外行政制度、行政法基础理论，为我国初步建立行政法律规范体系、补给行政法学基础理论提供理论基础来源；另一方面，刊发行政法学者在了解域外行政法基础理论基础上的所思所想，为我国行政制度的构建提供中国本土的理论思考。比如，在我国制定《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）时，在实务界还在为国家是否具有赔偿义务等问题争论不止时，《行政法学研究》就已经邀请全国人大法工委的实务专家撰写阐释国家赔偿法理论基础的相关文章，为国家赔偿立法实践供给理论。[11]理论供给的最直接结果就是补足该领域研究的空白或短缺，推进行政法学理论向前发展。2.现实回应《行政法学研究》不仅为行政法学理论的发展供给理论，还及时回应行政实践、司法实践中出现的新问题，具有强烈的时代使命感。首先，《行政法学研究》刊发的学术文章回应社会实践中出现的新问题、新议题，具有很强的时代性和应用性。对于前文提及的2016年出现的共享经济这一新型经济形态，《行政法学研究》专门组稿对网约车、共享经济等社会新现象从行政法学视野进行阐释。《行政法学研究》还对社会事件进行法律解读。比如“天津港8·12安全事故”的发生，引起行政法学界对风险行政、应急法制的思考。《行政法学研究》借此契机，组稿“风险治理应急法制”，既针对“天津港8·12安全事故”中涉及到的法律问题如跨界危机治理进行讨论，还将视野扩展到高校应急管理、自然灾害的应急法制等领域。这种从社会某一热点事件出发，引发相关领域、相近领域的行政法治思考，既为现实问题提供法律答疑，同时也补足了相近领域的研究空白。其次，近年来《行政法学研究》刊发各层次社科基金项目的阶段性研究成果、最终成果，既发挥基金项目对行政法学研究的引领作用，也通过成果刊发回应实践问题、本土问题。《行政法学研究》不断提高期刊年度基金文献量在当年文献量中的占比，2021年和2022年的基金文章占比高达80%。这里面的基金项目既包括国家社会科学基金项目，也包括教育部人文社会科学研究项目等省部级哲学社会科学基金项目。社会科学基金项目能够直观反映国家、各省社科领域所关注的热点问题和未来发展方向。《行政法学研究》近年来刊发的文章中，社科基金文章占比大大提高，从侧面也反映出《行政法学研究》在刊文中更关注行政法学的真问题，关注文章对行政法治发展产生的实际效果，倡导学者做真学问、大学问，拒绝刊发“无病呻吟”“天马行空”的文章。3.搭建行政法学青年人才成长防梯自创刊起，《行政法学研究》就致力于支持青年学者的发展。刊发青年学者的文章占比较高，这已成为《行政法学研究》的一大特色。习近平总书记指出：“要实施哲学社会科学人才工程，着力发现、培养、集聚一批有深厚马克思主义理论素养、学贯中西的思想家和理论家，一批理论功底扎实、勇于开拓创新的学科带头人，一批年富力强、锐意进取的中青年学术骨干，构建种类齐全、梯队衔接的哲学社会科学人才体系。”[12]三十年来，《行政法学研究》不断挖掘年轻的行政法学力量，助力青年学者，从创刊起就为青年学者提供发文机会，引领他们在行政法学研究中推陈出新，而今他们已然成为行政法学界的著名学者或中坚力量。为更好地支持博士生发文，《行政法学研究》自2018年3月起，专门开辟“青年论坛”专栏，旨在刊发观点前沿、学术价值高的博士生的学术文章。这些文章也产生较大的社会影响。行政法学的发展离不开一代一代学者的深耕钻研，《行政法学研究》不仅为著名学者提供发文机会，也为青年学者提供发文平台，在实现行政法学研究团队梯次完美衔接、行政法学理论长久发展方面发挥着不可低估的作用。4.引领学术研究行政法学理论的发展离不开行政法学界对其进行不断的预测创新和批判更新。《行政法学研究》一方面发挥着学术刊物预测热点、重点的功能，另一方面发挥着引领学术研究的功能，促进行政法学理论在创新与更新中蔚然勃兴。首先，《行政法学研究》根据全国人大年度立法计划、国务院年度立法计划，专门组稿研究立法中的理论问题，为立法部门提供具体建议。譬如，我国2012年启动《行政诉讼法》的修订工作，在2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会通过之前，《行政法学研究》2012年第2期即聚焦《行政诉讼法》，对立法目的设计、受案范围完善、原告被告资格认定、行政诉讼调解与行政赔偿诉讼等可能的修法内容进行了全面研究。[13]其次，《行政法学研究》还会关注、预测行政法学理论未来发展方向。《全国人大常委会2021年度立法工作计划》中指出，启动各成熟领域的法典编纂工作。《行政法学研究》将“行政基本法典编纂”“法典化研究”作为2022年度和2023年度的重点关注选题，希冀通过预测热点引领行政法学理论的发展。二、中国自主的行政法学知识体系基本形成《行政法学研究》是中国行政法学理论从起步到成熟的“见证者”和“亲历者”。尽管《行政法学研究》是行政法学理论发展的重要载体，但我们从《行政法学研究》刊文中也仅能探得行政法学理论发展一隅。鉴于对《行政法学研究》三十年刊文的梳理，难以概括三十年行政法学理论发展过程中的全部知识增量，因此本部分主要通过对三十年刊文选题、研究方法、研究路径的分析，大致描摹三十年中国行政法学理论发展的倾向与趋势，为后文分析三十年中国行政法学理论发展特点奠定素材基础。（一）行政法基础理论：从体系阙如到系统健全经过三十年的发展，相对成熟的行政法基础理论体系已然形成。理论体系是对实定法体系展开的学理化表达，包括基本理念或观点、学说，基本原理或原则、概念、范畴等。[14]从行政法的理论基础来看，三十年来行政法的理论基础有“管理论”“控权论”“平衡论”“服务论”“公共利益本位论”等十余种学说。党的十一届三中全会以来，我国政府的职能角色发生转变，行政法的理论基础也随之产生改变。在计划经济下的行政法是管理法，侧重对公民、企业和其他组织的管理和规范约束。“管理论”下的行政法作为一种概念范畴，就是管理法，更确切点说，就是国家管理法。1993年八届全国人大一次会议通过宪法修正案，把“国家建立社会主义市场经济”写入宪法。随后，政府与市场的关系发生了变化，社会主义市场经济对政府职能提出了新要求——政府不能再扮演管理者角色，在宏观调控职能的发挥中，首先需要规范自身行为[15]，限制权力、控制权力[16]，调整政府职能结构，重新划分行政管理权限[17]。平衡论作为行政法的理论基础，是由以罗豪才教授为代表的我国部分行政法学者提出的。该观点认为，行政法的本质、精义是平衡。三十年来，行政法的理论基础几经讨论，尚未形成共识。行政法学基础理论除了理论基础外还包括“基本原则”“基本原理”等。三十年来，行政法基本原则的内容大致确定，具体原则内涵不断丰富。最初，我国将行政法的基本原则与行政管理基本原则混同使用。在行政法理论基础不断发展的基础上，行政法学界开始将行政法从行政管理中剥离出来，并认为行政法的原则应当为法治原则，具体来说包括合法性原则和合理性原则。尔后，行政法学界在对合法性原则与合理性原则作进一步阐述的同时，开始研究行政法上的其他基本原则，比如行政效益原则、自由权利保障原则[18]、比例原则[19]、信赖利益保护原则[20]、行政应急性原则[21]等，同时对行政原则的具体适用[22]、立法构建[23]等问题进行研究。行政法基础理论中的行政法理念近年来也在不断变化。自1992年确立建立社会主义市场经济体制改革目标起，行政法基本理念就开始转向构建控权政府[24]、强调依法行政[25]；而随着“双服务”理念的提出，行政法学基本理念开始转向服务行政[26]；当下行政法基本理念转为构建服务型政府、守法政府、善治政府、透明政府、廉洁政府、高效政府、诚信政府、责任政府、数字政府和创新政府的法治政府。[27]三十年来，行政法的基础理论不断发展——从体系阙如到系统健全。行政法理论基础学说纷纭，但是近年来行政法学界对其研究不再拘泥于通过驳斥某一学说达成证明自己立场的目的，而是开始转向对行政法基本理念的研究来推进行政法基础理论的发展。行政法基本原则的研究也从确立基本原则的内涵转为基本原则内容扩充的同步发展。行政法基本理念亦在依法行政的不断推进、法治政府建设的急流勇进中随着时代变化和更新。（二）行政主体理论：从初步建立到仍待探索行政组织法为行政系统内部提供明确有效的法律后果归属及其认定标准，并适应行政任务的发展变化，为行政活动提供依据、保证行政活动的活力。行政组织法内涵丰富，包括公务员法、行政编制法等，当前行政法学界对行政组织法的关注仍集中于表征行政组织形态的行政主体理论。行政主体概念属于典型的舶来品，我国行政法学发展初期更强调使用“行政组织”“行政机关”概念。我国自20世纪90年代确立社会主义市场经济体制的改革目标后，行政组织领域就发生了重大变化，特别是随着非政府社会公共组织参与到政府管理活动中来，行政法学界开始引入行政主体概念以满足时代需求，但是行政主体的概念内涵应当如何界定成为当下行政法学界之困。行政法学界开始对行政主体概念进行扩充，引入除一般行政机关外的法律、法规授权的组织，并将其界定为“职权行政主体即国家行政机关以外的行政主体的统称”[28]，还对其为何存在、存在样态、如何完善作进一步分析。[29]为避免行政授权与行政委托混淆，行政法学界还专门对这两个制度作具体分析，再次明确行政主体的范围。[30]如果从横向对行政主体的概念进行划分，可以分为行政机关和法律、法规授权的组织；那么从纵向上来看行政主体应该分为中央行政主体和地方行政主体。央地关系在行政主体理论中的研究重点主要集中于中央和地方行政主体如何划分财权和事权。[31]在初步确定横纵向行政主体概念的内涵和外延后，行政法学界开始讨论机构改革对央地行政主体的权力产生何种变化、行政主体与行政诉讼如何协调关系、行政主体的法律责任等。[32]2000年—2018年，行政主体理论并未有重大推进，行政法学界仍围绕着行政主体权力、责任等方面开展研究。2018年，我国开展新一轮国家机构改革。成立应急管理部、合并农业农村部等机构改革后直接带来的问题是行政主体原来的权力归于谁？机构改革前的机构作出引发行政争议的行政行为，行政相对人应该以谁为被告？党政机构统筹改革下行政法主体理论该走向何处？[33]三十年来，行政主体理论的发展一直强调理论概念在行政实践中的应用，却忽略当前该理论难以满足行政诉讼发展的需要。行政主体作为学理概念，直至今日，还因为机构改革、社会演进等因素，尚未完全确定其内涵外延。暴露的问题有：法律、法规授权的组织有哪些类型，规章授权的组织是否具有行政主体资格，等等。尽管行政法学界已经长期追踪研究，但尚未形成统一观点。在现实行政诉讼中，法院一般将行政主体与行政诉讼被告完全对等，这就导致尚未确认外延的“行政主体”难以被法院认定为行政主体而纳入行政诉讼当中，更进一步导致行政相对人合法权益难以得到保障。未来，行政主体理论还需要进一步界定概念内涵外延，保证理论对行政诉讼的发展起正向推进作用。（三）行政行为理论：从域外引鉴到本土探索与前文提及的“行政主体”概念属于舶来品一样，“行政行为”亦属于舶来品。域外国家如德国、法国、日本对行政行为的概念内涵解释因国情不同而出现完全不同的结果，我国最初将行政行为概念由域外引入，导致我国初期对行政行为概念内涵界定出现了最广义说、广义说和狭义说等多种学说。[34]无论是作为“行政法母国”的法国创立这一概念，还是德国日本等吸收和发展这一概念，都是以行政诉讼制度为其背景的。[35]我国亦然。1989年《行政诉讼法》中就将“具体行政行为”作为法院受案范围的标准。但是在随后的司法实践中，行政法学界就发现“具体行政行为”无法承担“作为行政诉讼受案范围判断标准”这一重任。[36]行政合同、行政指导等概念早已溢出“具体行政行为”涵摄的范围，行政相对人在这些行政活动中权益受损，又应如何救济？由于司法实践中行政诉讼受案范围的认定存在重大争议，2014年《行政诉讼法》的修订将“具体行政行为”改为“行政行为”，以扩充行政诉讼受案范围。但是，随之而来的问题是，抽象行政行为应当如何安放于“行政行为”这一概念中。2014年至今，行政法学界对行政行为理论研究主要围绕行政诉讼受案范围、原告资格认定而展开。当然，行政行为理论的研究还应围绕行政行为效力而展开，比如行政行为效力是否包括先定力、存续力？行政行为无效对行政诉讼时效的影响等。无论是行政行为效力的研究还是行政行为概念的研究，行政行为理论的发展都无法摆脱行政诉讼而进行独自研究。随着法典化时代的到来，行政行为的理论研究开始转入行政行为理论如何为行政法法典编纂奠定理论基础的研究。[37]三十年来，随着行政任务的日益复杂、行政活动的日益多样，行政行为理论面临着诸多挑战。行政行为理论从一开始研究如何分类到研究如何与行政诉讼受案范围相契合再到研究如何为行政法法典编纂奠定基础。行政法学界对行政行为理论已经逐步摆脱域外概念的影子、跳出词义概念推演的泥沼，转向如何实现该理论中国化演绎的探讨。行政行为概念一直与行政诉讼受案范围捆绑，导致其自身作为行政法“阿基米德支点”的重要性被忽略，期待未来行政行为理论将朝着行政行为如何作为行政法的“阿基米德支点”、行政行为的效力为何的方向作进一步探讨。（四）行政程序理论：从“重实体轻程序”到强调行政相对人程序权利保障中国千百年来的法制实践，都带着浓浓的“重实体轻程序”的色彩。20世纪90年代，国家层面提出“依法行政”后，行政法学界就开始研究如何实现程序与实体并重，一改“重实体轻程序”的过往。毕竟通过程序的法治化来规范权力、避免权力的恣意是实现依法行政的重要手段之一。20世纪90年代，我国行政程序法制尚不健全，《行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）和《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）尚未颁布，行政法学界从《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）中研究行政处罚的程序，但也仅局限于对何时可以当场处罚、何时不可当场处罚的研究，尚未对具体行政程序制度展开研究。[38]当时，英美等国已有相对成熟的行政程序规则，亦制定了专门的行政程序法律规范，行政法学界就开始对域外行政程序立法、执法进行研究，专门翻译域外行政程序法，尝试从域外行政程序理论发展的经验中汲取养分。[39]在域外研究的基础上，行政法学界开始研究我国行政程序如何法治化，比如行政机关作出行为的时间、方式、步骤，哪些属于强制程序，哪些属于选择程序，等等。行政法学界还提出制定行政程序法典的主张，认为中国行政程序法应当“既有行政程序的一般规定，又有特定行政行为程序的规定；既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定，但是不包括行政复议程序，从而集中在行政的事前、事中程序上。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，实质上成为一部行政法法典”[40]。行政法学界还起草了《中华人民共和国行政程序法(专家稿)》，随后召开研讨会对我国行政程序统一立法进行深入探讨。[41]后来，法律层面的行政程序立法追求未获实现，行政法学界就开始推动“由下而上”的立法模式。2008年湖南省率先以地方政府规章的形式制定了我国第一部行政程序立法《湖南省行政程序规定》。行政法学界评价该立法乃“统一行政程序立法的破冰之举”[42]。近年来，行政法学界对行政决策、政府信息公开、行政许可、行政强制等行政活动中行政程序如何完善进行研究，旨在通过对程序规则的优化，凸显行政程序在行政活动中的价值——保障相对人的合法权益。随着中国需要编纂一部中国特色的行政法典成为学界共识，行政法学界又对行政程序法在行政法法典中居于何种地位、行政法典可否采用程序主义进路等提出主张。[43]三十年来，我国行政程序理论发生了理念之变、内涵之变等诸多变化。20世纪90年代起，行政法学界意识到我国“重实体轻程序”观念对行政法治发展的阻滞作用，开启对域外行政程序立法的研究，并尝试扭转传统程序理念，开始关注行政相对人的程序权益。三十年来，保障行政相对人程序权益的理念逐步通过立法规定、培训宣讲等方式在行政执法人员心中生根发芽。与行政法发展之初行政程序立法阙如局面不同的是，当前我国行政程序的有关规定散见于各种行政法律法规中，全国各地也通过法规、规章的形式制定地方的专门程序规范，给行政程序理论的内涵带来改变。2021年《行政处罚法》的修订，对行政程序中的集体讨论程序、公开程序等作出调整，更进一步丰富了行政程序理论的内涵。（五）行政救济理论：从救济体系初步构建到追求行政争议实质化解1989年颁行的《行政诉讼法》开启了我国构建行政救济制度的第一步，该法与1994年《国家赔偿法》、1999年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）初步构成了中国行政法治发展早期的行政救济制度体系。[44]20世纪90年代，我国行政救济理论刚刚起步，行政法学界更多关注我国行政救济制度的构建，比如行政诉讼中原告资格的认定、诉权、诉的利益、证明责任的分配、行政庭的设置等，一切尚在初步探索阶段。1995年《国家赔偿法》施行后，行政法学界又开始研究救济法规范之间的衔接问题，包括理论衔接、适用衔接等。[45]在行政救济法体系初步建立后，行政法学界更加关注不同行政救济法的主要功能，比如行政诉讼究竟是监督行政还是解决行政争议，当二者功能并存时何者为先？行政复议的性质到底是行政权的运用、司法权的运用还是两种权力的混合运用？国家如何能够成为赔偿的主体？行政救济理论基础的内容直接影响行政救济法律规范中条文的编排与逻辑的构建。2014年《行政诉讼法》修订之前，行政法学界就对行政诉讼的根本目的进行讨论，有学者指出“保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的”[46]，也有学者指出监督行政才是首要目的，但是对“维护行政机关依法行使行政职权”不应作为行政诉讼目的已达成共识。随后在2014年《行政诉讼法》修订中，删除了“维护行政机关依法行使行政职权”的内容，同时加入“解决行政争议”，并将其置于“保护公民权利”和“监督依法行政”之前。近年来，“解决行政争议”“促进行政争议实质性化解”频繁出现在法院、检察院的工作报告中，行政救济理论的研究重心也从监督行政、保障行政相对人合法权益转向“行政争议实质化解”。在《行政复议法》修订过程中，应松年教授提出修法应当明确“从解决争议视角把行政复议制度纳入国家整个解决行政争议的大体系”“解决行政争议是复议的基础功能，监督和保护是具体目标”[47]，这又一次引起行政救济理论的更新。三十年来，行政救济理论的发展呈现出从式微到丰富、从注重救济功能的发挥到更注重实质化解行政争议功能发挥的转变。行政救济理论的每一次发展和更新，带来的直接结果是三部行政救济法的修订，影响的是行政救济法律规范中具体制度的设计。行政救济理论已然脱离最初局限于某一制度构建完善的局限，转向不同行政救济制度衔接的研究，旨在实现行政救济的实效性得以发挥。在未来，行政救济理论还将在如何实现不同行政救济法律规范有效衔接、实质化解行政争议的问题中继续发展演进。三、中国自主的行政法学知识体系的形成脉络习近平总书记在中国政法大学考察时指出：“我们要坚持从我国国情和实际出发，正确解读中国现实、回答中国问题，提炼标识性学术概念，打造具有中国特色和国际视野的学术话语体系，尽快把我国法学学科体系和教材体系建立起来。”[48]经过三十年的发展，具有中国特色的行政法学体系已然建立，具有中国特色的行政法学理论体系也在日臻完善。在行政法学理论从无到有、从分散走向系统的过程中，在行政法基础理论、行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论、行政救济理论等理论的发展内容和特点中，中国行政法学三十年的发展特点也逐渐被勾勒出来。（一）紧跟立法实践，适时反哺立法实践行政法治的发展离不开行政法律规范体系的构建与完善。三十年来，具有中国特色的行政法律规范体系已经构建，包括以《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》三法为代表的行政活动法和以《行政诉讼法》《行政复议法》《国家赔偿法》为代表的行政救济法，等等。其中还有多部法律规范如《行政诉讼法》《行政复议法》《行政处罚法》几经修订，目前已具鲜明的中国特色，展现出制度自信。一方面，在这三十年里，中国行政法学的发展紧跟立法实践，每一部行政法律规范的制定、修订都有行政法学界的全程追踪。1995年《国家赔偿法》颁行前，行政法学界就对立法高度关注，坚持理论先行，研究国家赔偿法的法律地位、理论基础、归责原则等国家赔偿法制定中可能涉及到的理论问题。前期扎实的研究为《国家赔偿法》的制定奠定了扎实的理论基础。1999年，《行政诉讼法》颁布十周年，行政法学界以此为契机，回顾行政诉讼十年的成就、价值、问题和完善，[49]为2000年最高人民法院公布《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》奠定学理基础。另一方面，行政法学还注重发挥其反哺立法实践的作用。在法律制定、修订后，行政法学一般会根据立法内容的调整及时更新行政法学理论，保证理论与立法实践之间的紧密契合。2021年修订通过《行政处罚法》，行政法学界随即对立法中的制度创新作出理论解析，[50]还对立法中涉及到的理论问题进行剖析。比如，行政处罚定义中的“惩罚性”如何界定、[51]“不予行政处罚”的法语背后有着何种逻辑内涵、[52]从重处罚的理论构造及制度构造[53]等问题。在法律颁行实施一段时间后，行政法学界会对立法进行评估，指出制度的理论缺陷及实践缺陷，并提出进一步的完善路径。2014年《行政诉讼法》修订过程中将受案范围中的“具体行政行为”改为“行政行为”，正是因为行政法学界一直以来对行政诉讼受案范围规定形式的批判、行政行为概念内涵外延的澄清，《行政诉讼法》修订中才将该观点吸收到法律条文的修订中。当前，我国行政活动、行政救济、行政组织等领域的法律规范已经确定，行政法学立法理论的发展也进入到编纂行政法典的研究进程中。行政法学界在未来还应发挥自身的理论优势，为行政法典的编纂供给源源不断的理论资源，推进具有中国特色的行政法典的成功编纂。（二）追踪司法实践，弥合理论实践隔阂从《行政法学研究》三十年刊文主题和研究方法来看，我国行政法学的发展一直保持着对司法实践的追踪，尝试用司法实践中最新的观点来更新行政法学理论中与司法实践不相吻合的理论观点，希冀用理论观点为司法审判提供理论支撑和理论引导。《行政法学研究》自创刊起，就开始刊发行政审判评议文章，引导行政法学界不能停留在理论的框架中“闭门造车”，而应当主动同司法实践对话，促进理论与实践的双向互动。2008年起，《行政法学研究》开辟“审判指导”“案例评议”专栏，对司法审判中凸显出来的问题进行理论阐述。1998年的田永诉北京科技大学案，引发了行政法学界对高等学校能否成为行政诉讼中适格被告、高等学校何时作出的行为可以被认为是行政职权的行使等问题的讨论，也推进了行政法学中原告资格理论的演绎和发展。2017年最高人民法院通过“刘广明案”[54]引入德国法上的“保护规范理论”，对《行政诉讼法》上作为原告资格判断标准的“利害关系”进行重新明确，引起了行政法学界的一度热议。这一次，实践走在理论的前面，行政法学界对原告资格的判断标准这一实践问题作出了理论回应。随后，行政法学界就开始对是否应该排斥保护规范理论、如何实现保护规范理论中国式运用等问题进行深入研究。尽管当前对保护规范理论能否适用于判断标准引入司法审判尚存争议，但是理论与实践之间的互动，正好弥合了理论与实践的隔阂，让中国行政法的发展更显得“有血有肉”。三十年来，行政法学理论的发展都与司法实践紧密结合，虽然有时理论发展会稍落后于实践发展，但是行政法学界总能及时从最高法指导案例、争议案例中找出理论的落后点，及时跟进。特别是近十五年来，中国行政法学的发展呈现出“面向司法”的研究进路，行政法学聚焦于中国本土的典型行政案例，从个案或群案裁判的梳理中提炼司法经验，检讨既有行政法理论学说的得失，努力形成中国本土化的具有现实解释力的理论体系。（三）评估行政实践，探索行政法治进路从20世纪90年代“依法行政”建设目标的提出，到2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划建议》中提出“加快建设法治政府，全面推进依法行政，健全科学民主决策机制和行政监督机制”，我国行政法学对行政机关的关注从如何通过法制来规范行政权力转变到如何评估行政活动是否符合法治政府建设要求中去。三十年来，我国行政法学的发展一直强调对行政实践的关注，如果离开对行政实践的关注，行政法学理论的发展就会陷入“成为无源之水”的窘境。三十年来，公共行政实践一直在悄然间发生着剧烈变化，这对行政法学理论的发展既是机遇亦是挑战。以行政主体理论的发展为例，尽管行政主体理论最初从域外引入，但是该理论在发展中已逐步与中国特色的行政机构模式相吻合。我国行政法学界一直保持对国家机构变革的关注，每一次机构改革，都会给行政主体理论带来新的问题，比如，2018年国家行政机构改革带来的党政合署办公的问题，行政法学界未来在更新行政主体理论时还会对行政实践保持关注。行政法学既强调对行政实践的关注以推进行政法学理论的更新，同时也关注发挥行政法学理论的引导功能去制定行政实践的评估体系，比如法治政府指标评估体系、行政制度的评估体系，推动法治政府建设的纵深演进，争取法治政府建设目标的早日实现。比如行政法学界聚焦具体行政制度，如对行政托管制度实践进行实证研究[55]、公用事业特许经营制度运作进行实证评估等。行政法学界也对我国法治政府建设进行年度评估并形成报告，[56]或者是对地方法治政府建设进行评估，[57]最终从地方法治政府建设的评估结果中寻求地方法治政府建设中的特色制度以全面推广，为法治政府建设助力。（四）洞悉时事政策，及时回应时代需求随着经济社会发展、民主政治进步和法学研究范式的转变，行政法学研究的领域与重点也不断变化。三十年来，我国行政法学理论的发展一直坚持关切社会现实、回应时代需求。1993年市场经济改革，《行政法学研究》作为宣传行政法学理论的重要刊物特辟“市场经济与行政法基本理论专栏”，研究在社会主义市场经济建设过程中，中国行政法学该走向何处、政府与市场关系如何协调。2001年中国加入世界贸易组织，行政法学界关注到加入世贸组织不仅给我国经济发展带来翻天覆地的变化，同样会对行政法学理论带来巨大冲击，行政法学界就开启了对涉外行政法治理论的初步研究以应对时代变化带来的理论冲击。2004年，法治政府建设目标提出，行政法学界开始研究如何将原有的行政法学理论基础运用于法治政府建设中，同时也启动了对法治政府建设考核体系的研究。2010年后，公私合作兴起、共享经济形态出现，行政法学界不再拘泥于对行政主体单方的研究，开始引入新的理论以丰富行政法学理论、满足新型经济形态的需要。2018年，政府报告中提出要通过优化营商环境提升经济发展质量，行政法学就开始研究在此政策背景下政府应当如何发挥服务职能、如何发挥管理职能，为经济发展助力。2021年中央全面深化改革委员会第十八次会议通过了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，进一步推动行政法学救济理论的发展与更新，行政法学界需研究如何最大限度发挥行政诉讼、行政复议、信访等纠纷争议解决机制的功能，助力纠纷矛盾的源头治理。随着《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》(以下简称《纲要》)的发布，“数字法治政府”等概念的提出，行政法学界的研究也开始及时跟进。三十年来，行政法学研究都在不断关注时事热点的转向、时事政策的变化，及时挖掘政策文件在不同阶段的时代内涵和现实要求，不断推进行政法学理论的更新以回应时代的需求。（五）发掘域外经验，借鉴精华开拓创新我国现代法学理论发展的历程也是向域外学习的过程。改革开放初期，法学界更是意识到国内法学理论与域外法学之间的差距，学习和借鉴域外法学理论成了这一时期法学研究的基本范式。从中国行政法学理论三十年发展过程来看，我国行政法学理论经历了最初从域外借鉴到现在融贯本土特点、构建符合中国国情具有中国特色的行政法学理论的发展历程。1993年，我国还未制定《行政处罚法》，行政法学界就开始翻译日本的《行政罚法》，介绍英国、美国、奥地利、苏联等国的行政处罚立法情况，[58]德国的行政处罚的具体制度构建[59]等内容，为我国《行政处罚法》的制定提供规范、制度参考。20世纪90年代来，中国行政法学界一直尝试通过行政程序立法来实现对行政权力的限制和对行政相对人程序权益的保障。在这一时期，行政程序理论在借鉴域外各国程序立法模式、行政程序制度构建等的基础上取得了巨大的发展，为2008年全国第一部地方专门行政程序立法的出台奠定了充足的学理基础。20世纪90年代到21世纪初期，行政法学理论一直都在域外借鉴中不断发展，特别是有关行政契约、政府信息公开、行政行为等理论知识的引入，使得行政法学汲取着域外养分。在中国行政法律规范体系初步建立以后，行政法学开始从域外借鉴的研究进路转向融贯本土特点、构建符合中国国情具有中国特色行政法学理论的研究进路上。在这个时期，我国制定了《行政许可法》这部“世界上独一无二的规范行政许可制度的共同行政行为法”[60]，颁行了具有中国特色的《行政强制法》，建构了具有中国特色的行政强制执行体系，等等。在推进依法行政、建设法治政府的大背景下，行政法学界在推进行政法学理论研究的过程中关照中国行政的现实运作工程，对域外制度、理论做出取舍，开拓创新，为构建行政法学的“中国方案”做出了贡献。（六）加强部门对话，拓宽行政法学疆域从理论与实践发展角度来看，三十年来行政法学理论杜绝闭门造车，一直尝试弥合理论与实践的隔阂，实现理论与实践的勾连，丰富行政法学理论的时代意涵；从行政法学与其他学科的关系来看，行政法学亦杜绝闭门造车，不仅拓宽行政法学的疆域，也打通了行政法学与其他部门法学的沟通渠道。近年来，行政法学界不仅继续深耕于传统的警察行政法、教育法等领域，也开始对卫生法、体育法等部门行政法进行研究，并产出诸多学术成果。比如自《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的成功编纂后，教育法学研究者就开始启动对教育法典编纂的研究，对教育法典编纂必要性、可行性及编纂进路等内容进行深入研究。这一方面为教育法典的成功编纂、中国特色教育法律体系的构建奠定理论基础，另一方面也为行政法典的编纂提供了部门法智慧、反哺行政法学理论的更新。“风险行政”“规制行政”“公共行政”等议题的兴起，在给行政法学理论带来巨大冲击的同时，也给部门行政法理论的更新带来了契机。在这些新兴议题下，卫生法学抓住“规制”“风险行政”等关键词，一方面促进卫生行政法理论的更新，另一方面也通过部门行政法学理论的更新反哺行政法学基础理论，丰富行政法学基础理论的时代内涵、完善行政活动基础理论。行政法学还主动与其他部门法，如民法学、刑法学等开展对话，有效促进法衔接。《中华人民共和国治安管理处罚法》《行政处罚法》中的“行政拘留”与《中华人民共和国刑法》中的“有期徒刑”等刑罚之间为何种关系、在适用条件上有何不同、二者如何实现适用上有效衔接等问题的讨论已经持续二三十年。正是在这种对话机制下，行政法学理论才能在发展中关注其他部门法学理论、为理论研究增补新的研究视角。《民法典》编纂后，行政法学界就行政法典编纂[61]、《民法典》财产规范中政府行为边界[62]、行政法规创设民事制度的正当性及其限度[63]等问题与民法学界开展对话，希冀用民法典编纂中的“变与不变”研究来为行政法学理论更新提供新思路。三十年来，行政法学在拓宽研究疆域中丰富自身理论的内部构造、内在意涵。（七）更新研究方法，丰富理论研究路径行政法学的理论研究，不仅包括制度理论研究，也包括方法论的研究。如果将行政法学制度理论比作汪洋大海上航行的船，那么行政法学研究的方法理论就应当是帆和桨，只有借助方法理论，行政法学的制度理论研究才能进一步开展。三十年来，行政法学界已从运用单一的规范分析法、实证分析法、比较分析法，转变为多种研究方法并用，同时还引入了跨学科视角，加深理论研究的深度、拓宽理论研究的广度。以比较分析法为例，行政法学界一直运用该研究方法，并对该方法进行改造，使其在行政法学理论发展中更好发挥作用。中国行政法学理论发展伊始，并未形成特有的理论研究方法，尚处于起步摸索阶段。行政法学界对域外的行政制度均采用介绍、引入的方式，还未开始尝试寻找域外制度与中国国情的接洽点。《行政法学研究》初期刊发域外行政制度介绍类的文章，以《国外行政处罚立法状况》《美国行政公开的法律规定》《澳大利亚的立法制度》《德国违反秩序法》为题，[64]缺乏对中国本土国情的关切。习近平总书记指出：“哲学社会科学要有批判精神，这是马克思主义最可贵的精神品质。”[65]随着中国行政法学的发展，《行政法学研究》逐步停止刊发仅介绍域外行政制度的文章，将“外国行政法制专栏”改为“行政法制比较研究专栏”，要求行政法学理论研究摆脱对域外制度直接介绍的局限，开始转向研究域外制度对我国行政制度构建的启示、域外行政制度的本土化应用等，刊发如《城乡规划争议中的原告资格——日本法上的启示》《美国城市规划中的社区听证及我们的思考》《私人行政的美国经验与启示——以私人监狱为研究对象》等文章。近年来，中国特色的行政法律规范体系从初步建成到日臻完善，《行政法学研究》每年在“外国行政法制专栏”“行政法制比较研究专栏”刊发的文章不断减少，近年来更是不再专门设置比较行政法专栏。三十年来，行政法学的发展离不开多种研究方法的综合运用。如在《行政复议法》修订过程中，行政法学界就行政复议机关能否作为共同被告存在巨大争议，有学者从功能主义立场对行政诉讼被告选择进行分析，也有学者从实证主义立场出发评估“共同被告”实效与目的性追求之间的差距，还有学者从经济学的视角对制度运行的“成本—收益”进行分析。行政法学界在进行行政机构改革对行政法学理论带来何种冲击的研究时，引入政治学、管理学、行政学跨学科研究方法，就行政机构改革的政治意义、管理价值等内容进行分析，指明行政机构改革的不足与完善之路。多种研究方法的运用，促进了行政法学理论的长久发展与持续更新。（八）寻求制度自信，逐步形成中国特色2016年5月17日，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上首次明确提出了“加快构建中国特色哲学社会科学”的重大论断和战略任务，全面阐释了加快构建中国特色哲学社会科学学科体系、学术体系、话语体系应当遵循的基本原则，[66]为新时代我国哲学社会科学事业的发展指明了前进方向。构建中国自主的行政法学知识体系，是我国行政法学研究的重大工程。三十年来，具有中国特色的行政法学理论体系已然形成，这个体系是系统的、完备的、经得起实践考验的。自1989年《行政诉讼法》颁行起，行政行为、行政组织、行政救济等领域的法律规范相继颁行，实现了我国行政法学领域“有法可依”的阶段。三十年来，行政法律规范体系、行政法学理论体系一直在汲取时代营养，实现理论发展与时代发展并驾齐驱，制度自信充分体现。1998年，行政法学界倡导要以邓小平理论武装头脑、指导行动。接着有学者研究邓小平理论体系中的“行政法制思想”发现，该思想包括“实现行政管理法制化是依法治国的关键、建立健全各项规章制度和行政法规是实现依法行政的基础、加强监督是实现行政管理法制化的保障”等内涵。随后，我国行政法治理论发展就紧紧围绕这三方面展开，行政法学理论也得到了充实和发展。2020年11月底，中央全面依法治国工作会议正式提出“习近平法治思想”。习近平法治思想对行政法学研究有着旗帜性、引领性和指导性的地位，行政法学界深入系统地学习了习近平法治思想，并系统体系地阐释习近平法治思想中的法治政府建设理论、涉外行政法治理论等内容，为完善具有中国特色的中国行政法学学术体系贡献力量。三十年来，中国的行政法学已经确立了自身的研究领域、学科体系和知识传统，它既是回应中国现实问题而产生的，具有浓厚的中国特色，也因借鉴其它学科和外国法经验，具有相当的开放性。[67]三十年来，我国行政法学理论发展从域外借鉴走到中国特色行政法学理论体系的构建，可谓是从筚路蓝缕走向蔚然勃兴，这离不开一代代行政法学理论研究者和实务工作者的贡献。三十年来，行政法学界一直以构建中国行政法学学科体系、学术体系、话语体系为己任，踔厉奋发，为行政法学繁荣发展贡献智识力量。四、构建中国自主的行政法学知识体系的方向进路在梳理三十年中国行政法学发展特点后，我们不禁感叹近三十年行政法学发展速度之快、知识增量之多和对世界影响之大。《行政法学研究》作为行政法学界的主要研究阵地，在未来仍将发挥学术引领作用，继续为中国行政法治发展贡献学术力量。2022年9月，《行政法学研究》发布了2023年刊物重点关注选题，旨在为行政法学界提供研究方向的倡导。2023年的重点关注选题中的“数字法治政府”“法典化研究”“部门法对话”等都应成为行政法学未来研究的着力点。具体说来，中国行政法学未来可针对以下几方面进行深耕，期待形成更多丰硕的学术成果。（一）行政法基础理论的更新我国行政法萌芽于20世纪50年代，而真正受到人们重视并形成体系、走向成熟则是在80年代以后。1982年宪法颁布后，我国的行政法学研究走上了快速发展的轨道。我国行政法学基础理论在发展初期多是从域外借鉴而来，比如行政行为理论、行政法基本原则、行政复议制度，等等。在三十年的行政法治发展中，行政法学基础理论研究逐步从引鉴域外基础理论走向创设具有中国特色的行政法基础理论。在行政诉讼的审理机制、举证责任、国家赔偿的范围、归责原则、行政许可等方面，都走出了富有中国特色的创新发展之路。[68]在未来，行政法基础理论需要继续更新，在更新过程中，既需要以中国特色社会主义行政法学基础理论为引领，亦需要在实现行政法基础理论更新中关照经济、政治、文化、社会发展变化。首先，行政法基础理论的更新必须关切中国国情、扎根中国实践。2021年中共中央

保障与指导：尽职免责改革的功能构造屠振宇（南开大学法学院教授）|目录一、尽职免责改革提出的制度背景（一）行政执法责任制的建立（二）执法责任认定的客观化（三）执法责任追究的现实困境二、尽职免责改革的履职保障功能（一）免责机制作为履职保障的早期探索（二）免责机制作为履职保障的真正确立（三）免责机制履职保障的实现路径三、尽职免责改革的行为指导功能（一）违法概念作为行为指导的局限（二）履职标准作为行为指导的优势（三）履职标准作为行为指导的实现结语|摘要作为尽职免责改革提出的制度背景，行政执法责任制虽自1997年以来在全国范围内推行，但并未得到全面有效的落实。就行政执法人员的责任追究而言，责任认定的客观化趋势已使行政执法责任制陷入宽严失据的困境之中。在这个意义上，尽职免责改革被赋予履职保障与行为指导的双重功能。一方面，尽职免责改革在解决早期免责机制探索合法性缺失的基础上，通过在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，将对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，从而实现其履职保障功能。另一方面，尽职免责改革以明确的履职标准为依托，在打破违法概念局限性的基础上，借助内部行政法内生于行政系统的优势，为行政执法人员履职尽责提供行为指导。以保障与指导为功能构造的尽职免责改革，既契合了促进执法人员履职尽责的改革初衷，也是与国家监察体制深刻变革相适应的衔接机制。|关键词尽职免责；行政执法责任；内部行政法；免责机制；履职标准|正文自《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）（以下简称《指导意见》）明确提出“健全尽职免责、失职问责办法”（以下简称“尽职免责改革”）以来，尽管已有中央部委和地方行政机关陆续出台规范性文件加以贯彻落实，[1]但总体而言，“加快完善各监管执法领域尽职免责办法”的改革目标尚未完成。为此，有必要进一步澄清尽职免责改革的功能定位，明确其机制原理，以期消除误解、尽快促成改革落地。一、尽职免责改革提出的制度背景尽职免责改革虽是《指导意见》为“加快打造市场化法治化国际化营商环境”而提出的“提升监管规范性和透明度”要求中的一个小项，但其功能意义却并不限于此，而是直指行政执法责任制这一宏大主题。《指导意见》在将“全面落实行政执法责任制”列为尽职免责改革目标的同时，也为其设定了具体的制度背景。（一）行政执法责任制的建立自1997年党的十五大报告明确提出政府机关必须依法行政以来，行政执法责任制就成为我国实行依法行政的重要举措，逐步在全国范围内推行。1999年出台的《国务院关于全面推进依法行政的决定》明确提出：“要积极推行行政执法责任制和评议考核制，不断总结实践经验，充分发挥这两项相互联系的制度在行政执法监督中的作用。”在此基础上，各级行政机关纷纷在各自的行政执法领域提出不同形式的责任制。从北大法宝收入的省级地方立法来看，截至

行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的实质回归及其展开刘本荣（海南省纪委监委二级高级监察官）|目录一、“不依法履行职责”认定的“行为——结果标准”之学术论争二、《公益诉讼办案规则》确立的“不依法履行职责”认定标准（一）规定了作为起诉条件的“不依法履行职责”的构成要件（二）规定了终结审查情形，反向界定了“不依法履行职责”之“依法履行职责”（三）细化了“不依法履行职责”中“不履行”的行为形态三、“不依法履行职责”的法规范本义及其构成要件的实质意蕴（一）是单一的行为要件，还是包括行为、结果、因果关系等多个要件（二）《公益诉讼办案规则》的归位及正反规定“不依法履行职责”的意义（三）“不依法履行职责”构成要件整体及其行为要件、结果要件的实质意蕴四、“不依法履行职责”认定的实践偏差及矫治（一）实践偏差（二）原因及矫治五、“不依法履行职责”认定难题的三维面向（一）依职权依法行政履职行为的“程度要求”——实质有效原则（二）依职权依法行政履职的具体作为义务之形成机理（三）何谓“公益已经得到有效保护”——整改承诺制的实践启示|摘要“不依法履行职责”的认定是行政公益诉讼的核心问题。有关“行为——结果标准”的学术论争普遍将“不依法履行职责”作为单一的行为来对待，忽视了《行政诉讼法》第25条第4款中“不依法履行职责”包括行为、结果、因果关系等多个构成要件的特点，应当回归这一基点并由此明晰“不依法履行职责”的实质意蕴。行政公益诉讼的督促（纠正）之诉性质内在规制着“不依法履行职责”的行为要件、结果要件的涵义。《公益诉讼办案规则》从正反两方面规定“不依法履行职责”具有重要意义。当前，有必要消除“三要件说”中的一些不合理之处对司法实践的不当影响，尤其需要直面依职权行政不作为侵害公益的特殊性，破解依职权依法行政履职行为的“程度要求”，从抽象的职责职权规定确定具体的作为义务，认定“公益得到有效保护”之“有效”等理论实践难题。|关键词行政公益诉讼；不依法履行职责；行政不作为；行为标准；结果标准|正文《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25条第4款中行政机关“不依法履行职责”的认定是行政公益诉讼实践的核心问题，这一实践问题又关系着行政公益诉讼制度的目的、价值、功能的实现，以及检察权介入行政权的限度、公益诉讼与私益诉讼的差异等复杂理论问题。我国行政公益诉讼制度建构以来，“不依法履行职责”的认定标准一直是实务界、理论界关注的重点。实务界在实践中提出了“三要件说”，学术界形成了“行为标准”“结果标准”“复合标准”等观点。2021年6月最高检发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《公益诉讼办案规则》）确立了“不依法履行职责”的认定规则。梳理有关“行为——结果标准”的学术争论不难发现，受制于私益行政诉讼行政行为合法性审查原则的习惯性思维，这一论争普遍没有重视作为行政公益诉讼起诉条件的“不依法履行职责”与私益诉讼存在的实质性差异，也即：《行政诉讼法》第25条第4款中的“不依法履行职责”并非指单一的行为，行政公益诉讼对“不依法履行职责”的审查并非单纯的行政不作为行为合法性审查，而是对行为要件、结果要件、因果关系等多构成要件的审查。回归这一法规范本义及逻辑基点，我们才能深入追问并探究行政公益诉讼的特殊性、依职权行政不作为侵害公益的特殊性对“不依法履行职责”构成要件的实质意蕴和内在规制，才能真正发现并回答“行为标准”“结果标准”等观点争议背后的深层次问题。一、“不依法履行职责”认定的“行为——结果标准”之学术论争一般认为，行为标准是对行政行为本身的审查，以行政机关是否全面履行法定职责为最终标准，而认定是否“全面”的核心是“穷尽说”，即穷尽行政手段或行政措施；结果标准是审查行政行为的效果，以行政机关是否消除公益侵害状态为最终标准。行为标准和结果标准的最核心差异是：当行政机关已经根据检察建议全面履行了职责但是公益受侵害状态仍未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？从结果标准来看，此种情形属于“不依法履行职责”；而从行为标准来看，这属于已“依法履行职责”。许多学者通过实证研究认为，司法实务中倾向“结果标准说”认定。主张行为标准的观点认为：（1）行为标准是行政诉讼行政行为合法性审查的要求。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定的五种类型判决体现的是对行政诉讼合法性审查原则的坚持，遵循的是行政行为的合法性审查标准，而且，行政公益诉讼的“依法履行职责”应当是依法纠正行政机关违法行使职权或不作为，而判断有无依法纠正自然也应适用行为标准。[1]（2）行为标准是职权法定的要求。行政机关只能行使法律授予的职权，只能采取法定的手段，必须按照法定的程序行使权力，不能为了追求公共利益保护的效果而要求行政机关违法行政。[2]（3）行为标准还是客观条件限制的要求。行政机关积极行使职权到彻底消除公益受侵害状态之间必然有一个过程，必然受到自然条件等的限制。主张单纯的结果标准的观点较少，但一些所谓“行为+结果”标准的观点实质上是结果标准。例如，有观点认为，“当二者不完全契合时，应当严格坚持结果标准或实质标准”，“判断行政机关是否充分履行法定职责的结果标准是，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态或者处于受侵害的潜在威胁状态”[3]。又如，“但是客观的公共利益损害仍然存在，这就要从结果要件反推不作为成立……结果要件可以分为程度上的未充分作为以及效果上的未确保作为”[4]。这些实际都是典型的结果标准，因为结果成为最终的判断尺度。大多数观点主张行为标准与结果标准相结合的复合标准，但具体有差异。主张复合标准的主要理由是：（1）行为标准难以满足行政公益诉讼促进国家治理、保护公共利益的制度期待。行为标准突出行为与法律规定的契合度，对立法依赖度较高，在缺乏法律规范或法律规范不明确、明显不适宜的情况下，行政主体会选择消极方式应对。[5]（2）单纯结果标准不可取。结果标准忽视了行政机关履职的客观困难和合理阻却因素。结果标准与公益保护目标连结，在实践中容易造成公益保护目标实现等于行政机关全面履行作为义务，公益保护目标未能实现等于行政机关未能全面履行作为义务。[6]（3）行政公益诉讼对行政机关依法履职应当比一般行政诉讼采用更高的审查标准，因为行政机关已在诉前程序阶段行使了事实调查、法律适用的首次判断权；[7]等等。毋庸置疑，有关“行为——结果标准”的学术争论较多触及行政公益诉讼“不依法履行职责”认定的一些理论难点、实践难题。例如，其一，“全过程履职”中的“不依法履职”判断的时间段、基准时问题。“行政过程”标准将法定职责的履行视为一系列连续的监管行为，行政机关在任何一个环节的失职而导致公益受损，都可能构成“不履行法定职责”；“后果主义”标准的核心判断要素是行政违法行为是否停止这一事实结果。[8]张旭勇认为，不应当将行政机关作出处理决定之后没有依法督促履行、依法强制执行或者申请法院强制执行等执行环节的履职纳入“不依法履行职责”；[9]等等。其二，吉林省德惠市朝阳乡政府一案鲜明地反映了利用政府资金组织实施垃圾污染治理这种非行政执法性履职是否属于“监督管理职责”这一问题。“生态环境监管职责”有规范主义、功能主义两种解释路径，诸多案例则是基于功能主义的便宜考量。[10]应当区分支配型不履行法定职责与管理型不履行法定职责，分别采取不同的司法裁判路径，不宜“选择”仅有柔性管理职权的乡镇政府为唯一被告。[11]从实定法中“监督管理”的用语看，既有抽象行政行为也有具体行政行为，既有法律行为也有事实行为，既有行政强制也有行政指导，“监督管理职责”应既包括实质行政，也包括准立法、准司法。其三，履职行为与效果之间的必然差异问题。履职行为能否实现消除公益侵害的期待效果必然受多方面影响，将回复期完全等同于整改期的实践做法受到较广泛的否定评价。崔瑜认为，行政公益诉讼判令在一定期限内履行职责面临挑战，不能完全套用一般行政诉讼的履行判决，应根据监督依法行政和保护公益这两项客观诉讼目的进行适当调整。[12]张亮认为，效果上未确保的履职不简单等同于公益受到侵害，还要考量与履职原因无直接关联、成本收益是否极不合理、行政机关意志以外等情况。[13]张力、黄琦认为，关键要看公益是否得到有效保护，环境公益是否得到有效保护应当以是否达到行政执法的专业性规范为标准，并根据案件具体情况和行政履职性质进行类型化认定。[14]其四，“不依法履行职责”的合理阻却及如何看待“能作为”、主观过错问题。行政机关对公益侵害结果是否具有预见可能性、避免发生可能性、公权发动期待可能性是行政不作为之“能作为”、行政履职行为是否有责的重要考虑因素。[15]危险防止型行政不作为的司法审查，应当从主体要素、主观要素、行为与结果的复合要素及因果关系四个方面进行，即“适格主体→明知而漠视→能为而不为→扩大损害”，对主观要素“明知而漠视”的审查必不可少。[16]许多学者强调要结合主观、客观两方面认定“不依法履行职责”。二、《公益诉讼办案规则》确立的“不依法履行职责”认定标准（一）规定了作为起诉条件的“不依法履行职责”的构成要件根据《公益诉讼办案规则》第81条，《行政诉讼法》第25条第4款“不依法履行职责”的起诉要件有：（1）行政机关（主体要件）；（2）经检察建议督促（程序要件）；（3）行政机关仍然没有依法履行职责（行为要件）；（4）公益处于受侵害状态（结果要件）；（5）行政机关没有依法履行职责与公益处于受侵害状态存在关联关系（因果关系要件）。因果关系要件属于隐含要件，隐含在上下文字义之间，也可以说体现在对行为要件、结果要件的要求之中。结果要件的更精准表述应当是“公益仍没有得到有效保护”，因为《公益诉讼办案规则》第74条已经将“公益已经得到有效保护”规定为终结审查情形。由此，第81条中的“国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态”应理解为公益仍没有得到有效保护，而不能理解为公益侵害状态仍没有消除，二者有很大差异。上述起诉条件中，行为要件、结果要件、因果关系要件是“不依法履行职责”认定的实体要件、实质要件。（二）规定了终结审查情形，反向界定了“不依法履行职责”之“依法履行职责”《公益诉讼办案规则》第74条表明：其一，“情形之一”意味着，行政机关履职的行为、结果这两种要件中的任何一要件成立，均应终结审查。即：行政机关依法全面履职或者公益已经得到有效保护均应理解为已经“依法履行职责”；也即：即使行政机关仍未全面履行法定职责，但是公益已经得到有效保护，或者行政机关已经依法全面履行职责，但是公益仍未得到有效保护，均不应当视为“不依法履行职责”，而均应终结审查。其二，终结审查对行政履职行为的要求是已经“全面”依法履职，而非“穷尽”履职；对行政履职行为之结果的要求是公益已经得到“有效保护”，而非公益侵害状态的“完全消除”。（三）细化了“不依法履行职责”中“不履行”的行为形态《公益诉讼办案规则》第82条规定了“不依法履行职责”中“不履行”的七种情形，这是我国司法解释首次对行政不作为行为的形态作出较全面的细化规定，明显超越了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定的“违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复”两种情形，体现了对司法实践经验的理论研究成果的充分吸纳。综合考虑《公益诉讼办案规则》第68条有关应当立案情形的规定，“不依法履行职责”的“不履行”行为形态分为以下几类：（1）未采取或未有效采取整改措施，包括第82条第1项、第3项中“虽然按期回复，但未采取整改措施”，第4项，以及第68条第3项“不依法履行法院裁定的强制执行职责”的情形。（2）未实质性执行整改措施，即第82条第2项。（3）部分采取整改措施，即第82条第3项中“采取部分整改措施”的情形。（4）未及时履行职责，包括第82条第5项，以及第68条1项“怠于强制执行或怠于申请强制执行”的情形。（5）整改措施违法，即第82条第6项。（6）其他情形，包括第82条第7项，以及第68条第4项中“其他行政强制执行中不作为”的情形。另外，还规定了中止审查情形，肯定了“不依法履行职责”之合法阻却。《公益诉讼办案规则》第78条表明，客观原因或行政机关非主观过错事由依法可以构成行政机关履职行为的合法阻却。该规定肯定的事由以及体现的精神，也为“不依法履行职责”行为要件构成中的“能作为”要件要素的判断提供了重要指引。三、“不依法履行职责”的法规范本义及其构成要件的实质意蕴（一）是单一的行为要件，还是包括行为、结果、因果关系等多个要件将“不依法履行职责”视为包括行为、结果等在内的多要件进行判断，还是将其视为单一的行为进行判断，必然会得出关于认定标准的不同结论。有关“行为——结果标准”的讨论基本上都是将“不依法履行职责”作为单一的行为对待。绝大多数讨论基于已形成学术共识的行政不作为之“有作为义务——能作为——未作为”的要件构成框架，并针对这一框架的“未作为”或“不履行”部分，提出并讨论行为标准或结果标准。由此提出并争议的问题是：判断“有作为义务——能作为——未作为”之“未作为”或“不履行”，到底是从行政履职行为本身来认定“未作为”，还是应当或者同时应当从行政履职行为的结果或效果来认定“未作为”？如果是前一“未作为”认定思路，可以通过将具有哪些作为义务与实际如何作为两方面进行对比判断，并不需要考虑履职行为是否实现了履职目标或有何种其他效果（行为标准）；而如果是后一“未作为”认定思路，则应从履职行为是否实现了履职目标或者履职行为的其他效果来判断（结果标准）。然而，《行政诉讼法》第25条第4款规定的上下文义较清晰表明，其中的“不依法履行职责”是作为起诉条件规定的，而这个作为起诉条件的“不依法履行职责”并不是指单纯的行政不作为行为，不仅需要对“有作为义务——能作为——未作为”的行为要件进行判断，同时还需要对结果要件、因果关系要件等进行综合判断。将“不依法履行职责”作为单一的行为进行判断，鲜明地反映了私益行政诉讼的习惯性思维。私益行政诉讼的基本审理对象是行政行为，撤销判决、驳回诉讼请求判决的成立要件是行政行为本身的违法。对于行政私益诉讼而言，即使是《行政诉讼法》第72条规定的履行职责判决的成立要件“被告不履行法定职责”亦一般被解释为不履行法定职责行为而未涵括行为的结果。在私益行政诉讼习惯性思维的不当影响下，有关“行为——结果标准”的讨论较普遍地误读了司法实践对“仍存在公益侵害”这一结果要件事实的必要考量。“这种观点虽是把国家利益和社会公共利益还处于受侵害状态与不‘依法履职’作为并行关系阐释，其更倾向于将国家利益和社会公共利益还处于受侵害状态作为提起行政公益诉讼的必要条件。”[17]然而，行政公益诉讼的起诉对“仍存在公益侵害”结果要件事实进行判断是必须的。对此，亦有观点理性认识到：司法实践中至今没有严格秉持“不依法履行职责”认定之结果标准的典型案例，至多存在一些从危害结果是否消除来倒推行政机关是否充分履行职责的案件，有关“不依法履行职责”判断的争议，是对行为标准和结果标准的误解误读而引发的争议。在公益诉讼实践中，司法机关并没有严格坚持结果标准。[18]（二）《公益诉讼办案规则》的归位及正反规定“不依法履行职责”的意义《公益诉讼办案规则》回归《行政诉讼法》第25条第4款的本义，不仅在第81条中正面解释了“不依法履行职责”作为起诉条件的构成要件，而且还在第74条解释了应当终结审查的情形，从而反向规定了何谓不构成“不依法履行职责”起诉条件。这种正反规定的重要意义还没有被实践界和学术界所广泛认识。根据正反两方面规定形成的新标准，“不依法履行职责”实质成立：不仅必须证明公益仍未得到有效保护（结果要件），还要证明，对于这些仍未得到有效保护的公益侵害，行政机关依法具有履职作为义务且能作为但未作为（行为要件、因果关系要件）。而对于“不依法履行职责”实质不成立，只需要证明行政机关已经全面依法履行职责或者公益已经得到有效保护的任一情形存在。而即使仍存在行政机关未完全履行法定职责但公益已经得到有效保护，或者行政机关已经全面依法履行职责但公益仍未得到有效保护，也均不属于应起诉的“不依法履行职责”。《公益诉讼办案规则》第81条、第74条厘清、回答了行为标准、结果标准的“两难”选择。其一，对于判断作为起诉条件的“不依法履行职责”，行为标准、结果标准的概念本身就有问题，二者的选择其实是一个假命题。因为，对于行政公益诉讼的起诉而言，既不能选择行为标准，也不能选择结果标准，而是应当综合考量行为要件、结果要件、因果关系要件是否同时成立。其二，如果一定要从行为标准、结果标准的概念逻辑进行选择性判断，即使是针对“行为——结果标准”争议的所谓试金石问题，即当行政机关已经根据检察建议依法全面履行了法定职责，但是国家利益或者社会公共利益受侵害状态仍然未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？答案也是十分明确的，即：根据《公益诉讼办案规则》第74条，上述“已经依法全面履职”已构成应当终结审查的情形，即使公益仍受侵害也不属于“不依法履行职责”。（三）“不依法履行职责”构成要件整体及其行为要件、结果要件的实质意蕴为什么《行政诉讼法》第25条第4款中的“不依法履行职责”不是单一的行为？为什么不能对行政公益诉讼的“不依法履行职责”行为进行单一审查？为什么结果要件对于行政公益诉讼起诉或成立必不可少？这实质意味着什么？深究这些问题，才能真正发现行政公益诉讼的性质特殊性存在的内在规制，才能真正发现行政不作为的法律拟制性及依职权行政不作为侵害公益的特殊性等面临的理论难题。1.行政公益诉讼的督促（纠正）之诉性质行政公益诉讼被称为督促之诉、协同之诉、公益之诉。其中，督促之诉的性质最为重要，因为它直接反映着公益诉讼最核心诉讼请求的特点，也间接内含着保护公益即公益之诉的特点，而协同之诉是从工作层面而言的。但是“督促”什么，督促履职的实质内容是什么，仍需要进一步探求和揭示。《行政诉讼法》第25条第4款中的表述是“督促其依法履行职责”，联系前面的“违法行使职权或不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害”，比较自然的结论应当是：“督促”应当是通过督促行政机关依法纠正其违法行使职权或不作为，以消除仍存在的公益侵害状态，实现公益有效保护。由此笔者认为，行政公益诉讼称为督促（纠正）之诉最为精准，而此“纠正”的性质或目的正是行政公益诉讼制度的核心要义。因为，对于行政公益诉讼起诉追究的是何种实体法意义上的行政法律责任，行政实体法规范没有给出任何答案。但是，通过行政诉讼法解读出的督促（纠正）之诉的意蕴能够表明，行政公益诉讼追究的是行政机关“不依法履行职责”的应纠正责任。也正因如此，构成此诉讼的行为要件、结果要件均应当体现与此“纠正”有关且必要的关联性和内在规制性。2.行政公益诉讼作为督促（纠正）之诉对结果要件的内在涵括基于督促（纠正）之诉的诉讼指向，结果要件不仅必不可少，而且还有着自身特殊涵义及对行为要件的规制性：（1）结果要件直接构成督促（纠正）之诉的针对内容和诉讼请求的基础事实，此督促（纠正）之诉仅针对仍存在的公益侵害结果（非全部公益侵害结果），核心诉讼请求是使仍存在的公益侵害得到有效保护。（2）结果要件直接规制行为要件的内容“选择”。行政公益诉讼督促纠正的不依法履职行为只能是与仍未得到有效保护的公益侵害有着直接关联的不履职作为，而非其他的违法不履职行为。（3）结果要件直接影响因果关系要件及被告选择问题。在多个负有监督管理职责的行政机关对仍存在的公益侵害均有相关职责的情形下，必须根据结果要件才能判断哪一行政机关是适格被告或共同被告、第三人，也必须根据结果要件才能判断行政机关的不依法履职行为在多大程度上对消除仍存在的公益侵害状态有着影响力。3.行政公益诉讼作为督促（纠正）之诉对行为要件的内在涵括不依法履行职责行为本身并不是实然的作为形态的实行行为，而是“在其背后存在着应当‘被期待的行为（作为）’”而被法律拟制的行为。[19]“行政不作为，在法律上都视为一种行为，属于法律拟制行为……从事实上或本源上讲，行政不作为既有行为状态，也有事实状态。”[20]正是不依法履行职责行为本身的这种法律拟制特点，决定了在“不依法履行职责”之诉中，不依法履行职责的所谓行为或事实状态实际是被“选择”的。这一“选择”既基于其背后的被期待的作为，还基于与督促“纠正”目的存在的关联性、必要性，也基于与仍存在公益侵害的结果要件事实的针对性。这正是督促（纠正）之诉中行为要件的特殊意蕴。它表明，一般行政诉讼需要对行政行为的违法性进行全面审查，但“不依法履行职责”行政公益诉讼纳入评价范围的，仅限于与仍存在的公益侵害、与督促“纠正”目的、与被期待的依法履职作为有实质关联的违法不作为行为，它至少排除以下情形：虽然违法并致使公益受侵害，但已经无纠正必要的不依法履职行为；受侵害公益已得到补救或恢复的不依法履职行为；未造成公益侵害后果但程序违法的不依法履职行为；等等。[21]在德州市庆云县检察院诉庆云县环保局不依法履职一案中，检察机关除请求确认被告三次批准试生产、试生产延期的行政行为违法外，还请求确认“被告依据行政处罚决定书直接收取庆顺公司缴纳20万元罚款的行政行为违法”，后来主动撤回了这一项诉讼请求。之所以应当撤回这一诉求，根本原因是被告直接收取罚款的行为虽然违反了行政处罚法罚缴分离的规定，但是该行政违法行为与消除仍存在的公益侵害并没有直接关联，不应当纳入“不依法履行职责”之诉的评价范围，不应当通过行政公益诉讼这一途径督促纠正。另外，回复检察建议虽然是行政机关应有的作为义务，但有无回复检察建议对于行政机关督促“纠正”、消除仍存在的公益侵害并没有实质意义，因此违反这种法定作为义务不应当属于“不依法履行职责”之诉的行为要件评价范围。四、“不依法履行职责”认定的实践偏差及矫治（一）实践偏差1.未区分公益得到有效保护与公益侵害状态的消除一些检察机关强调回复期届满后，只要公益侵害状态仍然存在，就是公益还未得到有效保护，不重视考虑行政机关是否已经采取行政措施，以及已经采取的措施是否已经有效保护公益。在德州经济开发区检察院诉济宁市任城区环保局一案中，检察机关于2017年4月5日发出检察建议，要求环保局督促正元公司对两次重大环境污染事故的污染场地进行环境恢复或者赔偿相应损失。5月4日环保局回复称，已采取口头和书面形式通知正元公司履行修复或赔偿义务。5月10日检察机关现场勘查，5月12日提起诉讼认为“发出检察建议后，该局仍怠于履职，目前公司厂区仍存留大量废墟，对周围环境造成严重危害，致使社会公共利益仍处于受侵害状态”[22]。起诉书未回应环保局所称的已经通知违法行为人履行义务的事实是否真实，也未说明是否进一步调查了以下要件事实：环保局的通知行为是否已实际推进了修复或赔偿；违法行为人是否开始履行义务；环保局是否还存在应当及时采取的行政措施而未实施；等等。2.倒推认定未完全履职或者笼统认定未履职倒推认定即从仍存在公益侵害状态这一结果事实，反过来认定行政机关的履职行为本身构成不作为。实践中更多是笼统、概括认定行政机关未履职或未完全履职，大多数只有笼统认定的结论而明显缺乏完整的“有作为义务——能作为——未作为”的事实形成逻辑。在安宁市人民检察院诉安宁市文旅局行政公益诉讼一案中，检察机关起诉认为，“本案中，松花阁建筑主体损毁严重，因年久失修及常年雨水侵蚀等，造成建筑基本糟朽倒塌；文物保护标识牌字迹模糊不清，难以辨认。安宁市文化和旅游局作为本辖区文物资源保护监管单位，未依法履行对文物的监管职责，致使国家利益和社会公共利益处于受损害状态”[23]。检察机关的起诉较详细叙述了公益受侵害或未得到有效保护的表现，但是对于行政机关未依法履职的行为要件只有法律结论，没有对应的案件事实，无从知晓履职不作为的要件事实。此种笼统认定“未依法履职”，极易被解读、误读为是从“结果”（公益侵害）到“行为”（履职）的倒推。薛刚凌教授认为，上述案例是一个从受损公益未得到恢复即判断未依法履职的典型案例。3.以需要继续履行职责而非不依法履行职责为由判令继续履职根据《行政诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款第3项，判令被告继续履行职责的唯一法定事由是“不履行法定职责”，而非存在履行职责的必要。但是，一些判决对于行政机关是否“不依法履行职责”不正面认定或评价，或者虽作出评价但又以仍存在公益侵害而仍有履职必要为由，判令被告继续履职。例如，在洱源县检察院诉洱源县林业行政公益诉讼一案中，判决认为，“公益诉讼人起诉到本院后，被告采取了一系列的整改补救措施，督促行政相对人撤除了生活区全部违建房屋、对涉案林地进行征地、覆土、种植雪松的恢复工作，也全额缴清罚款。但被毁林地恢复原状尚需一定时日，被告作为对森林资源的保护、利用和更新实现监督、管理的行政主管部门，应承担被毁林地后续生态修复工作的监督、管理的法定职责。被告应当继续履行上述法定职责，通过持续有效的监管，促使被毁林地得到有效恢复”[24]。又如仓山区检察院诉仓山区农林水局案、[25]抚顺市东洲区检察院督促整治东洲河阿金沟段水环境案。[26]这些案例中，法院有关应当“继续履职”的说理，并不是针对被告是否“不依法履行职责”这一唯一法定事由，而实际是因公益侵害仍然存在，仍然需要“后续”监管，因此应当判令“继续履职”。4.不重视行政履职的合法阻却及非过错因素行政公益诉讼中被告的常见抗辩大多是：已积极履行职责；超越职责和职权；涉及刑事司法衔接；需要其他行政部门联合执法和协助；履职成效短期内难以显现；执法能力不足；相关行政措施可选择裁量适用；诉讼时效；存在客观原因，如找不到违法行为人或违法行为人已死亡、已被刑事处罚以及天气原因、技术原因；等等。其中，一些有理合法的抗辩没有得到应有重视。“在绝大部分案件中，检察机关和法院都没能够对阻却因素予以客观审查、充分说理和有效评价。”[27]“部分判决有意忽视对行政机关履职之现实可能性的考量，析法说理严重不足，判决结果引发质疑。”[28]相比之下，在延吉市检察院诉延吉市环保局不履行法定职责一案中，[29]判决从主观与客观相统一角度对“不依法履行职责”进行说理受到普遍好评。5.将结果目标直接纳入诉讼请求内容在阳江市阳东区检察院诉区发改局、区财政局不依法履职一案中，检察机关认为区发改局未履行会同区财政局追回拨付资金的职责，导致国家利益持续受损，请求判决：限令区发改局会同区财政局依法履职，追回三叶种养殖场违法取得的40万元价格调节基金。法院判决驳回了此项诉讼请求。[30]行政履职的法定要求并不应当包括追回40万元的具体结果。在荆门市掇刀区检察院诉漳河新区城市管理局一案中，检察机关起诉请求：判令被告在一定期限内采取有效措施对生态运动公司景观河（龙泉河）水污染防治依法履行城镇排水与污水处理的监督管理职责，使该水体达到III类标准。法院判令被告继续履职，但认为公益诉讼起诉人要求被告履行职责使水体达到III类标准没有法律依据。[31]（二）原因及矫治偏差1：未区分公益得到有效保护与公益侵害状态的消除，说明未把握“不依法履行职责”之结果要件的准确内涵；偏差2：倒推认定或笼统认定未履职或未完全履职，说明未把握“不依法履行职责”之结果要件与行为要件的差异；偏差3：以需要继续履职为核心理由判令继续履职，说明未把握“不依法履行职责”之行为要件“有作为义务——能作为——未作为”的完整结构，对于仍存在的公益侵害而需要“后续”监管，至多只存在“应为”的作为义务，而并未回答是否“能为”、是否“不为”；偏差4：不重视行政履职的合法阻却及非过错因素，说明未把握“不依法履行职责”之行为要件中“能作为”的不可或缺性；偏差5：将结果目标直接纳入诉讼请求内容，实际上是将结果目标作为了履职行为本身的职责，这可能超出了“依法履行职责”之“依法”的要求，结果目标可以是管理效能要求，但难以成为行政履职行为本身的合法性要求。总体来看，这些偏差突出反映司法实践普遍缺乏“不依法履行职责”的要件法律思维，不能清晰围绕“不依法履行职责”的行为要件、结果要件、因果关系要件等构成要件，不能突出针对“不依法履行职责”之行为要件的“有作为义务——能作为——未作为”等要件要素，不能准确针对结果要件之“公益是否得到有效保护”而非消除公益侵害状态的实质涵义，组织开展全面细致的调查及审查认定。本文认为，当前尤为重要的是应当注意矫治实际仍对司法实践有着重要指导作用的“三要件说”的内在差缺，消除其重结果的认定影响。总体上看，“三要件说”存在以下突出问题：1.概念、逻辑欠精准“三要件说”的职权要件指的是行政履职采取的手段、措施，应当是与行政履职结果相对应的行政履职行为要件。但是，“三要件说”却将违法行为人、行政相对人的违法行为是否得到有效制止称为行为要件，概念区分的逻辑出现混乱。因为，职权要件、结果要件的概念是从行政机关这一主体角度而言的，而行为要件的概念却换成从违法行为人、行政相对人这一主体角度进行界定。而且，违法行为是否得到有效制止，实际是行政履职行为的一种结果表现，它与结果要件也存在内容重合，可以被结果要件所涵盖。2.“制止”“穷尽”的履职要求不合理“三要件说”的行为要件标准是侵害公益的违法行为是否得到有效制止。这实际是要求行政履职行为应当达到一种特殊的结果即有效制止违法行为。这种特殊履职要求，与公益得到有效保护这一结果要件的判断存在矛盾，因为出现了“有效保护”与“有效制止”两种尺度。这两种尺度意味着公益得到有效保护必须包括有效制止违法行为这一结果，但是理论逻辑上必然存在着一种虽然未“有效制止”但已经实现“有效保护”的情形。“三要件说”的职权要件要求行政履职“穷尽”行政手段、措施，没有充分考虑行政裁量权的依法行使空间，体现了重结果及“严格主义”的认定倾向。3.三要件的关系难以清晰把握实践中，综合考量“三要件说”的三要件一般能够得出行政机关“不依法履行职责”成立的判断，但却往往难以得出行政机关是否已经“依法履行职责”而应当终结审查的判断。因为，从职权要件看，行政机关的履职行为已经体现了全面履职、“穷尽”履职，但是客观上公益侵害状态仍没有消除，有的甚至是违法行为还没有被有效制止。此种情形下按照“三要件说”的综合审查要求，可能就不能视为已经“依法履行职责”而终结审查。尽管检察机关高层强调职权要件是“最终标准”，“‘穷尽行政手段’是判断是否充分履职的最终标准，即如果前两者没有实现国家利益或者社会公共利益的有效保护，但行政机关已经穷尽了法定履职手段的，不宜再提起行政公益诉讼”[32]。但是，从“三要件说”的字面文义得不出上述清晰结论，容易导致实践偏差。五、“不依法履行职责”认定难题的三维面向无疑，“不依法履行职责”认定的实践偏差仍存在深层的理论原因。突出表现为：在依职权行政不作为侵害公益的特点下，“不依法履行职责”行为要件“有作为义务——能作为——未作为”中的“有作为义务”（应作为）仍是难以调查和判断的，尤其是如何考量依职权履职行为的“程度要求”；如何从抽象职责职权的规定确定具体的作为义务；如何判断“不依法履行职责”结果要件“公益得到有效保护”之“有效”。这些既是理论难点，也是实践难题。（一）依职权依法行政履职行为的“程度要求”——实质有效原则“行为——结果标准”讨论对“不依法履行职责”行为要件提出了一个有价值、有挑战性的问题，即：“不依法履行职责”之行为要件的认定，是否只需要判断行为本身而完全不需要考量行为的结果；对于依职权行政履职行为，是否应当有履职的程度要求（涉及结果），这一要求的合法性界限又何在？这一问题才是“行为——结果标准”涉及的真问题。在有关“行为——结果标准”的讨论中，不少观点从行政公益诉讼的特殊性角度提出了同时考量行为与结果的“复合标准”，得到较多认同。在笔者看来，《公益诉讼办案规则》通过一些条文内容和其中体现的精神，已初步确立了依职权依法行政履职“程度要求”评价的实质有效原则，较好回答了“行为——结果标准”的真问题。实质有效原则在《公益诉讼办案规则》中体现为：其一，第74条第2项“国家利益或社会公共利益已经得到有效保护的”表明，行政履职行为依法应当实现的目标是使公益得到有效保护；其二，第82条第2项“已经制定整改措施，但没有实质性执行”以及第68条第1项“怠于强制执行”“怠于申请强制执行”和第3项“不依法履职”表明，行政履职行为之依法履职既不应当是仅仅启动程序，也不是仅仅作出行政决定或制定整改措施，不能仅将履职行为停留于“纸面”和程序之中，而必须在实质执行上体现履职；其三，第82条第1项“采取有效整改措施”以及第6项“整改措施违反法律法规规定的”表明，行政履职行为依法应当是有效履职，既应当体现履职针对对象的有效性，也应当体现履职目标实现的有效性，不应当是表面化、虚假化、形式化、无效化履职。实质有效原则有着以下重要涵义：其一，它是对行政履职行为的程度进行评价，深入到了行为的结果、效果及过程，不同于纯粹针对行为手段、措施的全面性、及时性评价。其二，它对行政履职行为程度的要求是实质且有效，并非必须实现行政履职的目标，后者是行政管理效能的要求，前者是依法履职的要求。其三，非实质有效履职行为有别于非正确履职行为、“内容上的不为行为”，行政履职行为非实质有效强调已有作为的虚假性、形式性、非有效性，非正确履职强调事实认定、法律适用及程序上直接违反法律规定；“内容上的不为行为”是指已经依法启动了行政程序但是在实体上否定或者说拒绝了作为请求。实质有效原则体现着实质法治原则、行政公益诉讼目的、依职权行政履职等多方面的内在要求，亦体现着司法实践的探索成果。最高院指导案例137号云南省剑川县检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责案的指导要旨明确指出：行政机关采取监管措施不仅应当充分、及时，而且还应当有效。在海南省检察院第一分院诉琼海市农林局行政公益诉讼案中，法院判决指出：被告“履职方式仅为文来文往、相关工作停留在表面，没有依法采取切实有效措施，更没有具体效果，保护区违法占地行为一直处于持续状态，其怠于履职行为明显违法”[33]。（二）依职权依法行政履职的具体作为义务之形成机理《公益诉讼办案规则》第82条细化解释了“未依法履行职责”的情形，但是从“有作为义务——能作为——未作为”的行政不作为构成要件看，这些情形实际只是其中“未作为”的行为形态表现。而对此“未作为”的判断必须比对“有作为义务”才能作出，如何判断“有作为义务”，规则和理论恰恰均没有给予指引，尤其是面对依职权行政履职情形时。司法实践中，一些检察建议书、起诉书把举证证明行政机关具有抽象的法定职责、职能意义上的职责当成了“有作为义务”的全部证明，形成了“抽象的法定职责+公益侵害违法行为=行政不作为”的模式化表述、判断。但这样的法定职责仍是停留在抽象层面，未转化成具体、现实的职责作为义务。探析这一转化过程的形成机理，至少需要清晰回答以下重要问题：（1）引发事由是什么？在依申请行政情形下，当事人的申请是行政履职作为的引起事由，在依职权行政作为情形下又是如何的呢？（2）法定的来源依据是什么？这方面问题是当前行政不作为理论“唯一”关注的，似乎找到法定职责的来源依据就找到了履职作为的具体内容，但是仅此并不能使法定职责的作为义务具体化、现实化。（3）是哪些具体的作为义务？应当针对哪些具体的违法公益侵害情形？履职作为的对象是谁？履职作为的内容是哪些？尤其是在现行法律缺乏具体履职作为的规定情形下，依职权履职如何确定作为义务的具体内容？（4）作为义务何以是现实必要的？行政机关是否知晓或应当知晓违法侵害行为的发生？为什么当前即应当履职作为？现实紧迫性、必要性何在？（5）作为义务何以是依法必须的？为什么不属于行政裁量的范畴？对上述问题的解答，目前既缺乏理论研究的有力支持，也面临着以私益保护为主而设计的现行行政诉讼法框架与行政公益诉讼特殊性不适应的法律滞碍。例如，实践中，检察机关主张行政机关应当履职的一些作为义务表现为非典型行政行为，包括：（1）过程性行政行为,如应移送未移送、应调查未调查、应申请强制执行未申请等；（2）非行政执法行为，如行政治理行为、行政公共服务行为、行政指导行为等；（3）行政事实行为；等等。这些履职作为义务的“不履行”是否具有行政诉讼的可诉性？这无疑挑战着现实的立法和理论。江必新认为，“一般认为行政行为包括作为和不作为。但不作为与已经作出的行政行为完全不同，难以按照‘行政行为’对不作为下定义”[34]。只有正视并探究行政公益诉讼中行政依职权不作为的特殊性、复杂性，才能破解从抽象的行政职责到具体的履职作为义务的形成机理。（三）何谓“公益已经得到有效保护”——整改承诺制的实践启示《公益诉讼办案规则》明确将“公益已经得到有效保护”作为应当终结审查的情形，但是如何判断“有效保护”仍是实践难题。2021年海南省人检察院联合有关行政机关出台的《关于在生态环境和资源保护检察公益诉讼中推行整改承诺制的办法（试行）》为破解这一难题提供了一个思路。公益诉讼检察建议整改承诺制，是指行政公益诉讼案件办理中，行政机关对检察监督的事项作出整改承诺，检察机关根据整改承诺和已经履职情况，作出终结审查、中止审查或者提起诉讼等决定的制度。整改承诺制通过行政机关对整改措施的承诺，使行政机关履职作为义务得以进一步具体化、法定化，使承诺本身成为一种先行行为和履职责任，从而延伸了检察建议诉讼法律效力，更增强了行政机关通过自身承诺而整改的自觉性和约束性。从域外立法看，巴西有关公益诉讼的法律规定，检察机关与被调查对象可以达成“行为整改承诺”协议，如果承诺方不履行协议，检察机关可以申请法院强制执行。巴西检察机关以“行为整改承诺”结案的案件要大大超过通过诉讼解决的案件。（责任编辑：杨伟东）|参考文献[1]参见李瑰华：《行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定》，载《行政法学研究》2021年第5期，第35-36页。[2]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第75页。[3]参见滕艳军：《检察机关一审败诉行政公益诉讼案件实证研究》，载《社会治理》2019年第9期，第80页。[4]张亮：《行政公益诉讼中不作为行为的判断与诉请》，载《兰州学刊》2020年第2期，第68页。[5]参见卢彦汝：《行政公益诉讼中“依法履行职责”的认定标准》，载《人民检察》2020年第16期，第58页。[6]参见王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，载《清华法学》2020年第2期，第141页。[7]参见崔瑜：《行政公益诉讼履行判决研究》，载《行政法学研究》2019年第2期，第141页。[8]参见卢超：《从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验》，载《法商研究》2018年第5期，第29页。[9]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第69-70页。[10]参见王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，载《清华法学》2020年第2期，第134页。[11]参见陈德敏、谢忠洲：《论行政公益诉讼中‘不履行法定职责’之认定》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第1期，第55-57页。[12]参见崔瑜：《行政公益诉讼履行判决研究》，载《行政法学研究》2019年第2期，第140页。[13]参见张亮：《行政公益诉讼中不作为行为的判断与诉请》，载《兰州学刊》2020年第2期，第68页。[14]参见张力、黄琦：《环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建》，载《山东法官培训学院学报》2021年第4期，第23-24页。[15]参见汪厚冬：《危险防止型行政不作为构成要件分析——以法院相关判决为重点分析》，载《河南财经政法大学学报》2018年第4期，第78页。[16]参见李清宇：《危险防止型环境行政不作为的审查标准研究》，载《法律适用》2021年第9期，第79-82页。[17]参见李瑰华：《行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定》，载《行政法学研究》2021年第5期，第34-35页。[18]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第74页。[19]参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第55页。[20]杨小军：《行政机关作为职责与不作为行为法律研究》，国家行政学院出版社2013年版，第157页。[21]参见刘本荣：《行政公益诉讼的要件分析——以要件事实理论为视角》，载《北方法学》2020年第4期，第90页。[22]山东省德州经济开发区人民检察院德开检行公诉（2017）1号行政公益诉讼起诉书。[23]云南省安宁市人民检察院安检行公（2019）53018100079号行政公益诉讼起诉书。[24]云南省洱源县人民法院（2017）云2930行初3号行政判决书。[25]参见福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初24号行政判决书。[26]参见最高检2021年9月发布的“公益诉讼守护美好生活”专项监督活动典型案例之辽宁省抚顺市东洲区人民检察院督促整治东洲河阿金沟段水环境行政公益诉讼案。[27]张娟、张云鸽：《行政公益诉讼中行政不作为认定的偏离与纠偏——以91个案例为样本》，载《太原理工大学学报》（社会科学版）2021年第3期，第50页。[28]张力、黄琦：《环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建》，载《山东法官培训学院学报》2021年第4期，第17页。[29]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终114号行政判决书。[30]参见广东省阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704行初2号行政判决书。[31]参见湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初112号行政判决书。[32]张雪樵、万春

环境民事公益诉讼中初步证明的理论澄清与规则构建包冰锋（西南政法大学法学院教授）|目录一、问题的提出二、环境民事公益诉讼证明责任分配的历史经纬（一）我国一般证明责任分配的规则溯源（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的立法变迁三、环境民事公益诉讼证明责任分配的逻辑理路（一）“证明责任倒置”命题的证伪（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的应然解释四、环境民事公益诉讼初步证明事项的规范梳理与对比解析（一）初步证明事项的规范梳理（二）初步证明事项的对比解析五、环境民事公益诉讼初步证明的规则构建（一）可能存在“因果关系”的初步证明（二）“社会公益已经受到损害”的初步证明（三）危害行为与损害后果的“关联性”的初步证明（四）初步证明事项的证明标准结语|摘要囿于传统“证明责任倒置”理论在环境侵权诉讼“因果关系”要件证明责任的适用中存有逻辑结构的缺陷，对环境民事公益诉讼证明责任分配规则实应以法律推论推定予以重新解读。在环境民事公益诉讼中，原告所负担的证明责任根据诉讼阶段的不同而有所区分。起诉阶段，原告对被告实施的侵权行为和损害结果之间可能存在的“因果关系”及社会公共利益受到损害的初步证据，实为满足起诉条件的程序性事实证明事项；“关联性”的初步证明为诉讼程序中，因果关系推定规则适用的大前提即“常态关系”的证明事项；对要件事实的“因果关系”原告无须负担初步证明和客观证明责任。与此同时，应根据初步证明适用对象的不同，适当降低上述初步证明事项的证明标准。|关键词环境民事公益诉讼；初步证明；法律推论推定；关联性；证明标准|正文一、问题的提出我国环境民事公益诉讼中的初步证明是一项新命题，应当厘清和破解当前固化证明责任分配机制招致的规范解释冲突和规则运转虚化的困境。确有必要从因果关系法律推定理论出发，对诉讼程序推进各阶段中的证明事项及其证明标准等方面进行规则重述。一般而言，侵权责任的成立包括加害行为、损害结果、加害行为与损害结果存在因果关系以及行为人主观存在过错四大构成要件。环境污染侵权作为一种特殊的侵权行为，考虑其影响甚广及可持续发展的要求，立法对其做特殊规定，实行无过错责任的归责原则。[1]且因侵权行为与损害结果之间的因果关系常难以判定，加之受害者个人与侵权人企业之间信息不对称、证据偏在等条件限制进一步使得受害方陷入对因果关系的证明困境。为此，2009年通过的《侵权责任法》第66条专门规定由加害方对减轻或免责事项以及不存在因果关系这一构成要件承担证明责任。2020年《民法典》的出台开创了我国法典编纂立法的先河，其第1230条[2]承袭了《侵权责任法》关于环境侵权纠纷中因果关系的证明责任分配的规定。对于此条规定，学界及实务部门长期多以“举证责任倒置”进行解读。[3]而自从2012年《民事诉讼法》第55条正式确立公益诉讼制度以来，学界对于公益诉讼问题研讨的重点经历了从适格主体到公益诉讼制度全面完善的转变过程，其中，证明责任分配即为代表之一。但无论是2015年《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）抑或其后《民事诉讼法》的修法，以及包括2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境公益诉讼解释》）、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权责任解释》）和《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《公益诉讼办案规则》）等在内的多部司法解释均未对环境民事公益诉讼的一般证明责任分配规则作出明确规定。对此，通说认为，环境民事公益诉讼的证明责任分配规则可以参照适用环境民事私益诉讼已有的证明责任分配规则。[4]易言之，在环境民事公益诉讼中，类推适用环境私益侵权诉讼中的无过错归责原则，以及因果关系由侵权人负担证明责任，而被侵权人对侵权行为及损害结果承担证明责任。就学界的研究现状而言，研究环境公益诉讼中证明责任分配问题的文献有之，[5]研究环境私益诉讼中初步证据问题的文献亦有之，[6]但目前专门就环境公益诉讼中的初步证明问题进行深入探讨的文献不多。在环境侵权诉讼中初步证明的关联理论尚未获得正解的背景下，随之而来的问题是，在其后颁布的多项司法解释中，无论是环境侵权私益或公益诉讼，均要求被侵权人（原告）提交侵权行为和损害结果之间可能存在的因果关系或“关联性”的初步证据材料，由此引发以“举证责任倒置”理论片面解读我国环境侵权因果关系的证明。[7]此外，根据上述规定，原告对于因果关系是否完全毋庸承担证明责任？如需承担，又究竟是何种意义上的证明责任？环境公益诉讼与私益诉讼相比，其初步证据的要求是否有所不同？同时，检察机关提起公益诉讼时所需提供多项“初步证据”应当如何理解？“初步证据”“关联性”“因果关系”三者之间有何联系？又应当分别证明至何种标准？此等问题的含糊不清肇致司法实践中环境公益诉讼因果关系证明问题的混乱，对此，无论从理论抑或实践角度，均有澄清的必要。二、环境民事公益诉讼证明责任分配的历史经纬（一）我国一般证明责任分配的规则溯源通说认为，证明责任内涵有二，即为客观的证明责任与主观的证明责任。前者本质为法律适用问题，旨在解决经过证据调查及法官证据评价之后，要件事实仍处真伪不明时如何分配不利后果的问题；后者则是在诉讼过程中，双方当事人就其主张的事实提供证据加以证明的责任。一直以来，我国现行《民事诉讼法》第67条的规定往往被简称为“谁主张、谁举证”原则，并被视为我国对证明责任分配的一般性规定。但仅依此原则，当证明活动结束，要件事实仍处于真伪不明时，依旧无力解决当事人风险分担的问题。其后，2015年最高人民法院颁布的《民诉法解释》第91条首次以大陆法系的通说——“法律要件分类说”为基础，确定了在我国民事诉讼中可以普遍适用的客观证明责任分配的一般规则。[8]（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的立法变迁我国关于环境民事公益诉讼证明责任分配的立法规定整体上包括两个维度：一为参照环境私益诉讼的规定，确立了侵权各要件事实的证明责任分配规则；二是基于公益诉讼的特殊性，最高人民法院和最高人民检察院曾前后出台多部司法解释和司法文件，以起诉时提交的证据材料为切入点，提出了“关联性”“初步证明材料”等特定概念。由此，二者共同构建起环境民事公益诉讼的证明责任分配规则的基本框架。详言之，在环境侵权私益诉讼的立法规定中，《侵权责任法》第65、66条，《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（以下简称《环资审判意见》）第8条[9]，以及《民法典》第1230条对环境侵权诉讼中的证明责任作了一般性的规定：即原则上，原告承担侵权行为和损害结果要件的证明责任，被告承担行为与结果之间不存在因果关系和其他不承担责任或减轻责任情形的证明责任；对于过错要件，实行无过错的归责原则，双方均无需证明。而环境公益诉讼的证明责任分配参照私益诉讼的规则适用。另一方面，涉及初步证据材料及“关联性”证明的规定主要来自最高人民法院和最高人民检察院颁布的各项司法解释。[10]在这些规定中，核心思想可归纳为被侵权人在环境侵权诉讼中，需提交初步证据以证明侵权行为与损害结果之间的关联性。进而言之，在环境民事公益诉讼中，在起诉阶段，便需提供被告的行为已经损害社会公共利益以及侵权行为与损害结果之间可能存有“关联性”的初步证明材料。三、环境民事公益诉讼证明责任分配的逻辑理路如上所陈，我国环境民事公益诉讼证明责任的分配规则相较于一般民事侵权诉讼及环境民事私益诉讼，均有特别之处。与一般民事侵权诉讼的证明责任分配相比，学界长期以“证明责任倒置”理论予以阐释。[11]但随着环境民事公益诉讼中“初步证据”规则的设立，“证明责任倒置”理论也难显周延。因此，有必要回归基础理论，厘清环境民事公益诉讼中证明责任分配的深层逻辑，以为“初步证据”的适用提供合理注解。（一）“证明责任倒置”命题的证伪对于证明责任的分配问题，法律要件分类说按照请求权的发生、发展和消灭的时间顺序，将请求权的各要件分为权利的成立、妨碍、阻碍和消灭要件。其后，德国法学家罗森贝克在法律要件分类说的基础上，创立规范说。[12]规范说立足于德国民法典，基于其民法典立法技术的先进和完备性，进而认为证明责任的分配亦由此固定，排斥法官自由裁量，并因其良好的逻辑性及可操作性进而成为德国通说。但囿于实体法的滞后属性，在面对现代社会各种新型诉讼时，规范说所确立的证明责任分配规则难免力有不逮。为了弥补规范说的不足，在个案中将证明责任进行重新分配，由此形成“倒置”。实质上，证明责任倒置具有鲜明的弥补实体法漏洞的功能色彩，而一旦个案中的倒置规定再度上升为新的实体法规范予以明确，司法裁判便可重新依据规范说的形式化“公式”进行证明责任的分配，即完成对规范说的二次回归。长期以来，我国一直将举证责任的本质视为行为责任，直至近些年来理论界方才达成共识，将证明责任的本质重新定位于客观的证明责任。[13]在诉讼开始之前客观的证明责任即被分配于实体规范之中，不因当事人的诉讼活动而发生转移，法官亦不可自由裁量变更。但在“谁主张、谁举证”的含义模糊不清的前提下，在环境侵权诉讼中，将要求被告就侵权行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任的规定随意等同于“证明责任倒置”的结论亦不足为怪。事实上，大陆法系的倒置是针对法律要件说前提下的结果意义上的倒置，法律要件说不能与行为意义上的“谁主张、谁举证”画等号。[14]建立在“谁主张、谁举证”被视为证明责任分配一般原则的背景下的中国式“证明责任倒置”概念，与大陆法系用以修正法律要件分类说的证明责任倒置的内涵大相径庭。[15]从法律要件分类说的方法论出发，在一般的侵权案件中，侵权行为、损害结果、行为与结果之间具有因果关系均属于权利发生规范，由原告方承担证明责任；对于不承担或者减轻责任属于权利发生规范的相反面，是侵权人的抗辩事项，应由被告方承担证明责任。就此而言，环境侵权诉讼不同于一般侵权诉讼，证明的逻辑起点是推定存在因果关系，由此因果关系从一般侵权中的权利发生要件变成了权利阻碍要件。此时重新依照法律要件分类说的逻辑，从实体法规的结构和表述出发，被告对作为妨碍要件的因果关系不存在负担证明责任，正是规范说的当然推论，何来“倒置”一说。亦即，一般侵权诉讼中由原告对作为权利发生要件的因果关系的存在承担证明责任，与环境侵权诉讼中由被告对作为权利妨碍要件的因果关系的不存在承担证明责任，均是依据法律要件分类说得出的当然结果。（二）环境民事公益诉讼证明责任分配的应然解释在实现对证明责任倒置这一命题证伪的前提下，我们再行回顾《民法典》1230条对环境侵权私益诉讼证明责任分配的规定。依据该条文，当证明活动终结之时，倘若因果关系这一要件事实仍然处于无法查清、真伪不明的状态，则应当由被告承担客观的证明责任。从结果而言，相较于一般的侵权诉讼，其的确改变了诉讼结果，若无法以证明责任倒置理论进行解释，则又该对此作何解读？笔者认为，我国环境侵权中的因果关系的证明应属推定。1.推定的类型及法律效果在推定的逻辑构造中，存在着已知的基础事实与未知的结果事实这两个事实，且基础事实本身是一种已经确定或被证明的事实，而不得是被推定出的事实。而所谓的基础事实与结果事实之间的常态关系，是推定得以实现的逻辑前提，通常来源于法律规定或者经验法则。进而言之，推定可分为事实推定与法律推定。根据不同的标准，法律推定可再细分为法律对事实的推定和法律对权利的推定。但由于对于权利推定的对方当事人而言，若想推翻该权利推定难度甚大，因此通常法律只将权利推定认可为一种例外性制度。[16]此外，法律推定还可分为“推论推定”和“直接推定”，[17]二者区别在于是否需要以基础事实证明为前提。前者需要一定基础事实的存在，在基础事实得以证明的前提下进行的推定是“推论推定”；后者则无需基础事实，可直接进行推定，典型如刑事诉讼中的“无罪推定”。再者，法律推定与事实推定的核心区别在于法律效果不同。详言之，法律推定在本质上是对证明责任的重新分配，属于证明责任的范畴。[18]其对证明责任的改变表现为：当事人无需直接主张和证明法律后果的前提条件（推定事实），而可主张和证明适用该推定的构成要件（基础事实）。与此相对，事实推定与证明责任无涉，并不具备改变客观证明责任的功能。详至环境公益诉讼中，对于因果关系要件的证明问题，当采用法律推定时，原告为适用该推定，必须先证明适用该推定的前提条件。对于原告而言，本质上只是一种证明的减轻，其减轻的方式在于证明对象的变更，由推定事实变更为基础事实和常态关系。[19]对于被告而言，则需要从相反方向证明因果关系不存在，并承担需要达到充分证明的本证证明标准的客观证明责任。[20]与之相对，如果适用事实推定的方法对因果关系要件进行证明，因果关系的证明责任永远归属原告，当原告对基础事实或常态关系予以证明后，被告仅需将原告的证明拉低至真伪不明的状态即可。2.法律推定与证明责任倒置的学理思辨在厘清法律推定与事实推定之间关系的情况下，不难发现，法律推定与所谓的“证明责任倒置”二者均可改变客观证明责任的分配，那二者又有何区别？事实上，二者有着本质的不同。虽然二者均将客观证明责任的不利后果赋予被告，但是，法律推定与事实推定均属推定。从逻辑结构观之，因果关系推定的基本模式是三段论：大前提（常态关系）、小前提（基础事实）、推定事实；从具体的证明活动观之，原告首先需要证明基础事实与推论事实之间的常态关系（大前提）为真→原告证明基础事实（小前提：侵权行为、损害结果）为真→推定因果关系成立→被告证明因果关系不存在。[21]对前面基础事实和常态关系的证明是推定的前提，如果原告未能证明二者，则法院可直接判原告承担败诉后果，此时无需被告对因果关系不存在进行证明。亦即，采用推定的方式在原告与被告之间存在着证明的先后顺序问题。[22]而如果采严格意义上的“证明倒置规则”，则完全由被告负担行为与结果之间不存在因果关系的证明责任。其逻辑结构是：原告证明基础事实（小前提：侵权行为、损害结果）→推定因果关系存在→被告证明因果关系不存在。不难发现，在“证明责任倒置”的逻辑结构中，无须对作为大前提的常态关系进行证明，可直接由小前提的存在跳跃至推定结论的成立。因此，势必存在推定逻辑结构不周延和推定结论可靠性降低的可能。[23]亦正是因为“证明责任倒置”理论在逻辑上的跳跃性和不周延，少有国家立法直接采取证明责任倒置的方式进行规定。相反，大多是对环境侵权诉讼案件中因果关系的证明方法或技巧加以总结，以期破解原告容易遭遇的因果关系的证明困境。[24]同样，我国亦是基于此种考量，方才在环境侵权诉讼中要求原告提交污染行为和损害结果之间可能存在因果关系的初步证据，此即为要求首先对常态关系进行证明的一种表现。四、环境民事公益诉讼初步证明事项的规范梳理与对比解析据上所论，我国环境民事公益诉讼中证明责任分配的一般规则与环境私益诉讼并无二致，但民事公益诉讼与私益诉讼的显著区别为诉讼目的的不同。此种诉讼目的的不同不仅体现在客观所保护的对象上的明显区分，更为明显地体现为主观目的的差别。前者在起诉时，即存有“主观为公益”的目的；而在环境私益诉讼中，亦可能会出现涉及公共利益的事项，但其主观出发点仍为“保护私益”。同时，基于环境民事公益诉讼主体的特殊性以及司法资源的有限性，我国立法在环境民事公益诉讼与环境民事私益诉讼的证明事项上，作出了进一步的区别规定，即在环境民事公益诉讼中，对“初步证明材料”提交时间和证明内容的要求不同。（一）初步证明事项的规范梳理在环境侵权诉讼的立法规定中，从时间线观之，最早出现的并非“初步证明材料”[25]，而是表述为“初步证据”[26]。其后，在《民诉法解释》[27]《人民检察院公益诉讼试点办法》[28]《人民法院公益诉讼试点办法》[29]《环境侵权责任解释》[30]《办案指南》[31]《公益诉讼办案规则》[32]等多部司法解释中均有涉及，但其表述方式并非完全一致。由此可见，在环境民事公益诉讼和环境民事私益诉讼中出现“初步证据”的总体表述可分为四种：一是污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，二是被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料，三是社会公共利益受到损害的初步证据，四是危害行为与损害后果之间存在关联性的初步证据。笔者认为，上述第二种“被告行为已经损害社会公共利益”的表述虽未出现“因果关系”的字样，但在进行实质解释时不难发现，其同样内含了因果关系的证明，且其证明的目的在于明确社会公益已经受到损害且是由该被告的行为所致。故前两种表述方式的本质相同，均属要求原告对因果关系的存在提供初步证据加以证明。再者，在《环境侵权责任解释》第6条和《办案指南》规定的起诉条件部分出现了“关联性”一词的表述。对于“关联性”一词的内涵，学界并未达成一致见解。有学者提出，“关联性”是指“事物间存在一定的联系或影响，但联系和影响的内容和方向并不明晰的一种客观状态”[33]。应当指出的是，立法所规定的原告负担的“关联性”证明与被告负担的“因果关系”要件证明，二者理应有所区分。其关键点在于联系的紧密程度，前者强调侵权行为与损害结果之间的某种联系，后者则直接为“引起与被引起”的关系。在证明标准上，前者应低于后者。正如前文所述，对于“关联性”与“因果关系”要件的界分，在我国环境公益诉讼采因果关系推定的背景下，二者的负担主体和效果有着显著差异。亦即，原告负担着侵权行为与损害结果之间存在“关联性”的证明责任，被告负担着侵权行为与损害结果之间不存在“因果关系”的证明责任。一旦人为混淆证明主体和升高“关联性”要件的证明标准，则实际上会导致“关联性”证明规则的意义丧失殆尽。（二）初步证明事项的对比解析对比环境公益诉讼与环境私益诉讼中的初步证明事项，二者的区别有三：其一，概念表述不同。在环境私益诉讼相关司法解释中出现的表述为“初步证据”或“证据材料”，而在环境民事公益诉讼相关司法解释中较为统一的表述为“初步证明材料”。即其证据只需要有证明作用并足以启动环境民事公益诉讼即可，并非需要严格意义上的证明和具有高度缜密合理性的证据。“至于其提交的证据能否达到证明目的，是否会被人民法院采信并作为认定事实的依据，则应在审理程序中解决。”[34]为了避免不当提升案件受理门槛，故最终修改为“初步证明材料”以示严谨。其二，证明内容不同。环境民事私益诉讼仅针对因果关系，而环境民事公益诉讼所要求提交的初步证明材料不仅涉及因果关系，同时还涉及社会公共利益已经受损以及“关联性”的初步证明。其三，提交初步证明资料的时间和性质不同。详言之，在环境私益诉讼中，涉及初步证据提交的司法解释主要是《环资审判意见》第8条和《环境侵权责任解释》第6条。通过对两个条文规定进行整体解读后不难发现，环境私益诉讼所要求的提交初步证据的时间阶段并非强调为起诉时，即该证据资料的性质应当是作为诉讼过程中当事人所应提交的证据方法。但与此相反，视野转至环境民事公益诉讼领域，其“初步证明材料”的提交时间均为提起公益诉讼时，即立案审查阶段，其材料性质应为起诉条件。亦即，在加大对社会公益保护的同时亦需注意对滥诉和恶意诉讼行为的防范，以提高司法资源的优化配置。五、环境民事公益诉讼初步证明的规则构建（一）可能存在“因果关系”的初步证明在环境民事公益诉讼初步证明所涉及的第一种——对“因果关系”的证明中，所有涉及环境民事公益诉讼初步证据的条文，均被规定在“提起公益诉讼”部分，且均未出现“因果关系”的表述。换言之，在环境民事公益诉讼中，并无明确的规定要求原告须在诉讼言辞辩论过程中，负担“因果关系”要件事实的初步证明。其仅在意图规制环境私益诉讼的《环资审判意见》第8条中有所提及，亦正是因为该条文中存有“因果关系”的表述，所以容易让人产生原告亦须对“因果关系”要件承担初步证明的误识。同时，如果在环境私益诉讼中，原告须负担“因果关系”的初步证明，在参照环境私益诉讼而设定证明责任分配规则的环境民事公益诉讼中，原告亦须负担“因果关系”的初步证明的结论似乎顺理成章。但事实上，对作为请求权构成要件之一的“因果关系”的客观证明责任的承担者有且仅有被告一方。但《环资审判意见》第8条又确实表明了，在环境私益诉讼中应当由原告提交初步证据以证明污染行为和损害之间可能存在因果关系。对此，笔者认为，应当区分环境公益与私益诉讼，以及起诉和庭审阶段作不同判断。首先，如前所述，通过对立法的文义解读可以得知，在环境民事公益诉讼的起诉阶段，事实上侵权行为与损害结果要件已然吸收了因果关系要件，[35]对因果关系的初步证明是起诉要件之一，即对侵权行为与损害结果存在因果关系提供初步证据证明本案符合起诉条件是法院受理的前提。要求提供存在因果关系的初步证据旨在提醒适格主体在提起环境公益诉讼前，应当注意对是否存在因果关系加以斟酌，这蕴含着公益诉讼案件立案对胜诉可能性的要求。[36]同时，亦可避免因因果关系要件的证明责任由侵权行为人负担时，有关主体滥诉或恶意诉讼乱象的出现，在一定程度上发挥着分流案件的效果。其次，在环境民事公益诉讼的庭审言辞辩论阶段，原告并不负担因果关系的证明责任，其所负担的初步证明实际是因果关系推定成立的大前提“常态关系”的证明，并非因果关系要件的初步证明责任。与此相对，在环境私益诉讼中，原告在起诉阶段并无其他的特殊要求，仅需符合一般的起诉条件即可。（二）“社会公益已经受到损害”的初步证明对于环境民事公益诉讼中，原告所须初步证明的第二项事由——“社会公共利益受到损害的初步证据”，同样亦容易与一般环境侵权要件中的损害结果要件发生混淆。回顾前述司法解释的规定可知，与提供因果关系初步证据的规定相同，此项仍为起诉条件的规定。此规定的逻辑在于环境民事公益诉讼以保护公益、修复受损环境为核心目的，假使社会公共利益并未受到侵害，则该案件欠缺诉之利益，法院便不应受理，以免造成司法资源的浪费。[37]从法律推定的逻辑结构视角观之，社会公益受损属于推定结构中的小前提“基础事实”部分，同样应当由公益诉讼的原告承担客观意义的证明责任。并且需要注意的是，一旦原告提供了公益受到损害的初步证据且满足其他起诉条件，案件进入实质审理后，此时对于“公益已经受到损害”的初步证明将发展为对于“损害结果”要件的证明。此时根据证明责任分配的一般规则，其仍然应当由公益诉讼的原告负担此要件的证明责任。（三）危害行为与损害后果的“关联性”的初步证明在环境民事公益诉讼的证明责任领域中，原告对危害行为与损害结果之间的“关联性”进行证明属于该研究领域的难点问题，明确关联性的内涵和证明标准，是解决当前环境侵权因果关系证明问题的首要任务。[38]在环境侵权案件适用“证明责任倒置”理论的传统观念下，“关联性”要件的证明要求似乎表明原告与被告对因果关系均承担一定的证明要件，甚至有原告对“关联性”要件存在的证明替代被告对“因果关系”不存在的证明的风险，进而使得实践中对二者的关系难以把握。[39]但在本文以法律推论推定重新解读环境公益诉讼中的证明责任分配问题的基本思路下，原告对“关联性”的证明与被告对“因果关系”的证明之间的界限便清晰可见。申言之，在以法律推论推定作为因果关系证明的基本方法时，原告首先必须对三段论中大前提（基础事实与推定事实之间的常态关系）进行证明，随后对小前提基础事实（侵权行为与损害结果）进行证明；当大前提与小前提均得以证明时，此时可产生推定因果关系成立的法律效果。亦即，法官应当接受法律推定的指示，认定推定事实——因果关系的成立已经得以证明。[40]在此背景下，从而开始由被告对因果关系的不存在进行证明。若被告无法完成证明或该要件事实真伪不明，则将承担败诉的不利后果。[41]因此，“关联性”的证明实质即为大前提的常态关系的证明，若原告无法提供证据证明其关联性，将导致推定效果不发生，进而法院毋庸要求被告对因果关系不存在进行证明，可直接判决原告败诉。概言之，对因果关系承担客观证明责任的被告无需承担首先提出证据证明的主观抽象证明责任，反由原告先行提出证据以激活推定规则的适用。但必须强调，原告并非对因果关系的存在进行初步证明，而是通过证明推定前提的常态关系（关联性）从外观上让原告成为首先提出证据的当事人，其目的在于提高推定结论的可靠性。同时，在环境公益诉讼的主体构成中，检察机关和符合条件的环保组织是主要力量，其收集和提供证据的能力通常强于个人。如此一来，在适用无过错原则的环境侵权诉讼中，可以更好地实现双方当事人之间举证能力的平衡。（四）初步证明事项的证明标准从初步证据的适用范围角度而言，初步证据可分为紧迫性事实、程序性事实、前提性事实以及要件事实的初步证据四类。[42]根据前文对环境民事公益诉讼中初步证明事项的类型化分析，对于属于起诉条件的因果关系的初步证明和公益受到损害的初步证明而言，其可归为程序性事实的范畴；而对于关联性的证明，则可归为前提性事实的证明范畴。当前我国立法并未对初步证明事项的证明标准作出规定，从比较法角度观之，初步证明的证明标准通常对应大陆法系的疏明标准，属于大致确定。[43]相较于一般民事诉讼需达到的高度盖然性标准，其证明程度有所降低。再者，就疏明的对象而言，大多是一些判决基础事实以外、需要迅速处理的事项或者派生性程序事项。[44]此等事项对于诉讼结果的影响相对较小，为促进诉讼程序的顺畅运行从而实现案件的迅速处理，于是减轻或缓和了其证明度。[45]虽然我国现行《民事诉讼法》并没有使用疏明的概念，但是从《证据规定》第86条的精神观之，原则上对于非裁判基础的事实均可仅要求达到疏明程度。[46]因此，作为起诉条件的“因果关系”和“社会公共利益受到损害”应当属于程序性事实的初步证明事项，其证明标准无需亦不必如对要件事实的证明标准一样，达到高度盖然性的程度。当提出的初步证据可以使法官作出大致相信的判断，即可认为已完成证明，从而满足起诉条件，可以进入环境公益诉讼的实体审理。对于关联性要件的证明标准，其属于原告对法律推论推定逻辑构造中大前提“常态关系”的证明。从证明阶段而言，该事实不同于起诉要件的证明，而是与其他要件事实一样，均发生在庭审阶段。从证明顺序而言，该项事实的证明是后续被告负担因果关系要件证明责任的前提，应由原告首先对关联性予以证明。以此角度出发，对于关联性的证明标准以高度盖然性的一般标准进行设定，似有一定的道理。但设置关联性要件的初衷，根源于环境侵权诉讼中因果关系的证明容易陷入困境和证据偏在的客观现实。因此，关联性证明仅为一种一般可能性的证明，而非高度盖然性的证明，其证明标准应当低于高度盖然性标准，以大致确定为妥。结语侵权法因果关系可分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，前者是第一顺位的因果关系。[47]为破解环境侵权诉讼的证明困境而发展出的因果关系推定规则仅适用于第一顺位责任成立的因果关系范畴，对于责任范围的因果关系，则通常是由当事人根据具体的损害结果予以主张并进行证明。一方面，我国环境民事公益诉讼在证明责任分配规则上与环境民事私益诉讼保持一致，由被告负担因果关系要件事实的证明责任；另一方面，在环境民事公益诉讼中，初步证明基于法律推定的三段论逻辑构造和公益诉讼的特性，不仅附加要求原告在起诉时提交污染行为与损害结果之间可能存在因果关系及“社会公益受到损害”的初步证明材料，同时在诉讼程序中，负担推定规则适用前提的基础事实与常态关系的证明责任。因此，确有必要对环境民事公益诉讼中初步证明的概念内涵与射程范围进行理论澄清，从而纠正将原告进行的关联性证明理解为因果关系要件事实的证明的错误认识，二者具有完全不同的证明目的和法律效果。而基于初步证据适用情形的不同，程序性事实与前提性事实的初步证明应以较低于高度盖然性的大致确定的标准予以应对。环境民事公益诉讼中初步证明的问题涉及实体法与程序法、公法与私法的多重交叉研究领域，其中尚有诸多未解之谜需要学界进一步深入研究。（责任编辑：刘艺）|参考文献[1]在《民法典》颁布之前，原《侵权责任法》第65条已规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作了进一步的强调和细化，其第1条第1款明确规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”这明确了环境侵权行为的归责原则为无过错责任。[2]《民法典》第1230条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”[3]参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社，2011年版，第492-496页；王社坤：《环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论〈侵权责任法〉第66条的理解与适用》，载《河北法学》2011年第2期，第2-8页。[4]《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定表明，该解释的相关规定既适用于环境私益诉讼，又适用于环境公益诉讼。该司法解释经2020年修改，条文变更为第17条，但该规定内容并无实质变化。同样，2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第56条规定，本办法未规定的，分别适用民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务。参见吴如巧、雷嘉、郭成：《论环境民事公益诉讼与私益诉讼的共通性——以最高人民法院相关司法解释为视角的分析》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2019年第5期，第171页。[5]参见王秀卫：《我国环境民事公益诉讼举证责任分配的反思与重构》，载《法学评论》2019年第2期，第169-176页；张新宝、汪榆淼：《污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考》，载《比较法研究》2016年第5期，第152-154页。[6]参见薄晓波：《论环境侵权诉讼因果关系证明中的“初步证据”》，载《吉首大学学报》（社会科学版）2015年第5期，第115-121页。[7]参见陈伟：《环境侵权因果关系类型化视角下的举证责任》，载《法学研究》2017年第5期，第138页。[8]参见包冰锋：《间接反证的理论观照与适用机理》，载《政法论坛》2020年第4期，第130页。[9]《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第８条规定：“对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷，原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”[10]这些规定主要有：2014年《环资审判意见》第9条、2015年《环境侵权责任解释》第6条、2015年《环境公益诉讼司法解释》第8条、2015年《民诉法解释》第284条、2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《人民检察院公益诉讼试点办法》）第17条、2016年《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《人民法院公益诉讼试点办法》）第2条、2018年最高人民检察院印发的《检察机关民事公益诉讼案件办案指南》（试行）（以下简称《办案指南》）、2018年最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼司法解释》）第14条以及2021年《公益诉讼办案规则》第86条等。[11]参见李浩：《举证责任倒置:学理分析与问题研究》，载《法商研究》2003年第4期，第87页。[12]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第184-188页。[13]参见段文波：《民事证明责任分配规范的法教义学新释》，载《政法论坛》2020年第3期，第103页。[14]参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第263页。[15]参见胡学军：《证明责任倒置理论批判》，载《法制与社会发展》2013年第1期，第107页。[16]参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越

论行政公益诉讼“不依法履职”的评判标准李大勇（西北政法大学行政法学院教授）|目录一、问题的提出二、“政策实施型”司法与行政公益诉讼三、行政公益诉讼不依法履职的构成要件：混合标准（一）法定职责的判定（二）有不依法履行职责的行为（三）国家利益或社会公共利益受到侵害（四）侵害公益与行政机关不依法履行法定职责之间有因果关系四、尽职免责的例外考虑（一）行政监管手段是否穷尽（二）是否在合理履职期限（三）客观因素足以影响到履行职责结语|摘要行政机关是否依法履行职责是行政公益诉讼中的争执焦点，也是检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础。我国司法实践中对于行政公益诉讼中不依法履职的认定标准存在较大分歧，需要建立清晰、融贯的认定标准。评判标准的确立应立足于我国司法实践，具有易操作、判断、识别兼具灵活性特点。我国“政策实施型”司法模式决定了以结果标准为原则，以行为标准为例外的混合标准。有效保护公共利益是衡量行政机关是否依法履职的标准，把穷尽行政监管手段和客观因素超出主观能力等因素作为尽职免责的合理考虑。|关键词行政公益诉讼；不依法履职；司法政策；行为标准；结果标准|正文一、问题的提出《行政诉讼法》第25条第4款对人民检察院提起行政公益诉讼做了原则性规定。[1]该条的出台意味着以政策驱动为原动力，坚持以实际问题为导向，并在全面吸收检察机关长期司法实践探索经验的基础上，对检察机关提起行政公益诉讼制度进行的一次全面建构。在此背景下，是否依法履职就成为检察机关与行政机关在公益诉讼中的争执焦点。这关系到检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础，也涉及对行政机关履职的合法性判断，同时也是启动行政公益诉讼由诉前程序调整到诉讼程序的前提条件。检察机关开展行政公益诉讼，是以非诉或诉的方式行使法律监督职权，促使相关行政机关依法行政，进而实现公益保护。不依法履行职责判断标准的确立应当由行政公益诉讼的诉讼目的、诉讼本质来决定。依照行政诉讼理论的通说，一般行政诉讼属于主观诉讼的范畴，而行政公益诉则属于客观诉讼的范畴。两者的本质区别，致使不依法履职的认定规则也随之发生变化。目前理论与实务界对此的讨论集中在“行为标准”与“结果标准”两种观点。“行为标准”将法定职责由一系列连续性的监管行为构成，因任何一个环节失职导致公共利益遭受损害，都可能构成“不履行法定职责”。而“结果标准”认为只有行政机关未履行相应职责的行为造成一定的损害后果，才构成不依法履职。两种观点各有正当合理之处，且价值目标具有一致性，有共容相通之处。一方面若简单地以行为要件为标准，则容易陷入“程序空转”的怪圈，若不涉及实体法律关系的判断则监督效果易流于形式。另一方面检察机关须尊重行政机关的首次判断权，如果采用较为严苛的审查标准，既有司法干预行政之嫌，影响到行政的专业判断，也易激发行政机关的逆反情绪，进一步加剧纠纷的对抗。行政机关是否依法履职属于行政公益诉讼审查标准的应有之义，涉及到审判机关、行政机关、检察机关三种公权力机关的权力边界。作为执行同一法律体系、追求同一法治目标的国家机关，行政机关、审判机关和检察机关具有协调一致、取得共识的前提和基础。但由于立场不同，对同一问题的认识也会出现较大的差异。检察机关对“不依法履职”往往倾向于扩大解释，而行政机关则对此持限缩解释的立场，尽可能缩小法定职责的内涵与外延。由于尚未形成遵循统一法律规范解释方法之共识，各方当事人都是基于获得“有利于自己”裁判结果的立场来解释法律规范存在的争议。许多个案中法律规范的内容失去了客观性和安定性，成为权势面杖高压之下的湿面团。[2]本文尝试通过司法政策的一般理论，结合行政公益诉讼实践中的相关案例，对此问题进行进一步探讨，以期抛砖引玉。二、“政策实施型”司法与行政公益诉讼行政公益诉讼制度的确立是一场自上而下的改革。党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出行政机关不履行职责由于缺乏其他救济方式势必影响到公共利益的保护，进一步强化检察机关提起公益诉讼的必要性。2015

论地方政府规章设定行政处罚的规范依据梁存宁（上海对外经贸大学法学院讲师）|目录一、问题的提出二、“冲突说”的误判原因及其匡正（一）误判原因一：旧《立法法》创制损益性规范的条件未予明示

独立行政拘留程序之提倡——论行政拘留程序改革的“中间方案”高长见（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授）|目录引言一、行政拘留制度改革问题二、行政拘留制度改革方案分析三、行政拘留程序保障的基本原则及参考标准（一）行政拘留程序保障的基本原则（二）行政拘留程序保障的参考标准四、行政拘留程序改革的“中间方案”|摘要行政拘留是我国违法行为制裁体系的重要组成部分，但是在程序保障方面存在明显不足，并衍生出一定意义上的与刑罚轻重失衡问题，不利于加强执法司法权力制约监督，也不利于行政执法与刑事司法的顺畅衔接。在《治安管理处罚法》修改中，行政拘留程序的建构原则应当是让人民群众在每一个执法决定中感受到公平正义，其具体程序保障机制也应当参考国际人权法的相关要求。行政拘留程序改革不应是简单的刑罚化，也不应仅增加听证程序，而应当选择“中间方案”，建立行政处罚程序与刑事诉讼程序之间的独立行政拘留程序，核心是提供可选择、可放弃的事前司法审查机制，其实质是把行政诉讼救济机制前移至处罚决定执行之前。|关键词行政拘留；独立行政拘留程序；司法审查；中间方案|正文引言行政拘留是常态化适用的行政性自由罚，也是我国违法行为制裁体系的基础。与已经废止的劳动教养、收容教育制度不同，行政拘留承担着违法行为制裁与社会治理的重要功能，在实体上具有正当性，且有《行政处罚法》《治安管理处罚法》的明确依据，符合《立法法》的规定。同时，行政拘留剥夺人身自由的时间只有1至

行政处罚决定公开的规范结构及展开蔡金荣（南京审计大学法学院教授）|目录一、行政处罚决定公开的规范体系二、行政处罚决定公开规范的合宪性分析（一）目的正当性审查（二）合比例性审查三、行政处罚决定公开规范的内涵解读（一）作为限制性条件的“具有一定社会影响”（二）作为限制性条件的“依法”（三）作为行为模式的“公开”结语|摘要现行法制中有关“行政处罚决定公开”的规范是一个体系性的存在，其实际上蕴含着一个授权公开与限制公开的双向规范结构。行政处罚决定公开规范的目的应当以监督规范行政处罚权为主、风险提示或者守法教育为辅，但不应当包括声誉制裁。借助一定的限制性条件，行政处罚决定公开规范能够通过合宪性审查。同时，应当区分“回应型公开”和“引导型公开”来认定行政处罚决定是否“具有一定社会影响”。“依法公开”中的“依法”实质上是对行政处罚决定公开的规范和限制；“公开”是指行政处罚主体主动公开行政处罚决定，但不排除社会公众在行政处罚主体未主动公开的情况下申请公开。|关键词行政处罚决定；依法公开；合宪性；规范内涵|正文2021年10月21日晚，北京朝阳公安局发布情况通报：近日，朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。经审查，上述人员对违法事实供认不讳，目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。[1]虽然该通报对相关人员的身份采取了匿名化处理，但是《人民日报》（海外版）的官方微博“侠客岛”在十分钟之内即发表针对性评论，“琴键弹错了可以重来，人生道路可得认准黑白”，字数不多，立场鲜明，指向明确。随后，包括《人民日报》、央视等在内的主流媒体相继跟进报道此事，“李云迪涉嫖娼被拘”事件热度瞬间飙升，当晚即达到舆情顶峰。与普罗大众关注嫖娼事件本身不同，学界则对公安机关是否应当公开行政处罚决定展开了热烈的讨论。[2]由于信息传播门槛较低，这些讨论很快跨越专业藩篱，引发了社会各界的广泛关注和思考。同时，近年来屡见行政处罚决定被公开的事例。如，市场监管部门公开了对阿里巴巴、阅文集团、丰巢网络等企业垄断行为的行政处罚决定；[3]税务部门公开了对范冰冰、薇娅、邓伦等人偷逃税款行为的行政处罚决定。[4]但是，学界对这些行政处罚决定的公开却泰然处之，争议不大。两相比较进一步将对这类法现象的思考引向深入，可以将上述事例中的核心法律命题归纳为，行政处罚决定公开是否具有正当性。该命题的讨论主要包含三个子问题：行政处罚决定公开是否有法律依据；行政处罚决定公开规范是否具有合宪性；行政处罚决定公开规范的内涵应当如何把握。一、行政处罚决定公开的规范体系法治的第一要素就是有法可依，故而讨论行政处罚决定公开是否具有正当性，首先应当考察其是否有相应的法律依据。2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”据此，似乎公开行政处罚决定已经有了明确且充分的规范依据，本不应该产生上述争议。然而，“很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉”[5]。同样，行政处罚决定公开行为亦可能成为《行政处罚法》之外其它法条的构成要件，甚至横跨不同的法律部门，进而这一系列法条构成一个规范体系。因此，必须全面梳理出行政处罚决定公开的规范依据，防止“只见树木不见森林”，方可全面准确地阐释其真实意涵。从过程上看，公开行政处罚决定是实施行政处罚过程中新设的一个程序环节，是《行政处罚法》第5条确立的行政处罚公开原则的具体体现。修订后的《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”这属于行政处罚决定公开的授权性规范。然而，追溯该条款形成的脉络不难发现，其隐含着一个双重的限制结构。2020年7月4日，全国人大公布的《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称《草案》）一审稿第45条规定：“行政处罚决定应当依法公开。”据此，所有行政处罚决定都必须对外公开。然而，随后发布的《草案》二审稿第46条则规定：“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开。”立法者选择准用性规范，将行政处罚决定公开托付给了政府信息公开立法，而后者虽然坚持以公开为常态原则，但仍存在涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密等不公开的例外情形。这意味着立法者有意识地对一审稿中行政处罚决定公开的范围进行了限缩，其最终体现为修订后的《行政处罚法》第50条之规定，即“行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当依法予以保密”。此为第一重限制。同时，最后通过的审议稿在二审稿的基础上，将行政处罚决定公开的范围进一步限缩为“具有一定社会影响的行政处罚决定”，此即第二重限制。因此，不具有一定社会影响的行政处罚决定和具有一定社会影响的行政处罚决定中的国家秘密、商业秘密或者个人隐私不能公开，这属于行政处罚决定公开的限制性规范。从形式上看，行政处罚决定显然属于行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，即应当属于一种政府信息，故应当受到《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）的调整。然而，2008年5月1日起施行的《政府信息公开条例》中并没有明确行政处罚决定是否应当公开。立法上的缺省造成了实践中一定程度上的混乱。如，曾有人向不同行政部门申请公开各自的行政处罚情况，七个部门给出七个不同答复。[6]在法治政府建设的推进过程中，我们在税务、工商、住房和城乡建设等领域积极开展了行政处罚类信息公开的实践探索。最终，2019年修订的《政府信息公开条例》第20条第6款对此予以总结确认，作出了统一规定，即行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定应当主动公开，实现了由点到面的嬗变。这属于行政处罚决定公开的授权性规范。同时，将行政处罚决定作为政府信息予以公开，还应当遵循政府信息公开的限制性规范，即如果属于《政府信息公开条例》第14条至第16条规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私、行政机关的内部事务信息、过程性信息以及行政执法案卷信息等则不予公开。当然，根据《政府信息公开条例》第15条之规定，行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的商业秘密、个人隐私信息，可以予以公开，即行政机关对此具有自由裁量权，这也属于行政处罚决定公开的授权性规范。从内容上看，与一般的政府信息不同，行政处罚决定针对明确的行政相对人，势必包含大量的个人隐私和个人信息，这两者均受法律保护，不得随意公开。个人隐私权和个人信息权兼具宪法权利和民事权利的双重属性，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）虽未直接规定隐私权和信息权，但是其中的人权保障条款、人格尊严不受侵犯条款、住宅不受侵犯条款、通信自由和通信秘密受法律保护条款等可以为隐私权[7]和个人信息权[8]提供宪法依据。在此基础上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）等部门法“根据宪法”对隐私权和个人信息权的保障作出了进一步规定，强调国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。这些条款属于行政处罚决定公开的限制性规范。当然，隐私权和个人信息权不是绝对的，作为保密与公开相互平衡的结果，行政处罚决定中涉及的个人隐私在“法律另有规定或者权利人明确同意”的情况下可以公开，而个人信息在有“法律、行政法规规定”以及“取得个人的同意”的情况下也可以公开。这属于行政处罚决定公开的授权性规范。据此，除了权利人（明确）同意外，公开行政处罚决定中的个人隐私实行“法律保留”原则；而公开行政处罚决定中的个人信息实行“行政法规保留”原则。综上所述，现行法制中有关“行政处罚决定公开”的规范是一个体系性的存在，其实际上蕴含着一个授权公开与限制公开的双向规范结构。当然，部分法条并非纯粹的授权性规范或者纯粹的限制性规范，最典型的就是一些由原则和例外两部分组成的规范，类似于“附条件”的条款，视条件成就与否而具有不同属性。如，除权利人明确同意外，不得公开个人隐私。这意味着如果取得权利人同意，那么此条款就构成公开的授权性规范，否则就属于公开的限制性规范。笔者将行政处罚决定公开的规范体系整理如表1：上述梳理主要基于行政处罚、政府信息公开和隐私权、个人信息权保障等领域的“通用”立法，尚不包括各领域的单行立法，比如《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）等立法中也不乏关于行政处罚决定公开的规定。显然，仅仅在这些“通用”立法中，行政处罚主体公开行政处罚决定就有着明确的授权性规范，并非无法可依。反对意见主要集中在以下两点：一是担心公开行政处罚决定可能会给行政相对人隐私权等造成难以弥补的损害。[9]笔者认为这种担心有一定的道理，但是从制度规范上看是多余的。一方面，按照《民法典》《个人信息保护法》之规定，公开行政处罚决定中包含的个人隐私必须要有“法律”授权。而《政府信息公开条例》属于行政法规，无权授权行政机关根据保障公共利益的需要决定公开个人隐私，其只能授权公开个人信息，且不包括个人信息中的私密信息，因为后者适用有关隐私权的规定，也必须有法律授权方可公开。另一方面，虽然《行政处罚法》属于法律，可以授权公开个人隐私，但是纵观《行政处罚法》全文，其非但未作出这样的明确授权，反倒如前文所言，通过体系解释和历史解释的方法，可以清晰得出个人隐私应当豁免公开的规范意涵。当然，之所以说上述担忧有一定的道理，是因为在行政处罚决定公开的实践操作中，对相关信息是否属于个人隐私存在认识错误或者对包含个人隐私的行政处罚决定如何公开处理不当，从而侵害了行政相对人的隐私权，但这属于规范实施而非规范本身的问题。二是担心公开行政处罚决定会使得社会公众知悉行政相对人的违法事实而对其进行二次评价，从而有违“一事不二罚”原则。[10]立法者应当针对不同的行为模式，设定相应的法律后果，并确保两者相互匹配。进而，对违法行为人采取了相应的处罚措施，就应当视作完成了法律评价，实现了“过罚相一致”。但是，在给予行政处罚的基础上，再公开行政处罚决定的结果可能是，在客观上会进一步对行政相对人的人格尊严等利益造成限制或者剥夺，其实际效果和《行政处罚法》中规定的“警告”“通报批评”等声誉罚类似，从而不可避免地成为一种新的行政处罚类型，这样就造成了对同一违法行为进行重复处罚的客观事实。因此，该条款是否具有合宪性的确值得推敲。二、行政处罚决定公开规范的合宪性分析法治就是追求良法善治，而良法是善治的前提。“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”[11]所谓良法，首先要求立法应当符合宪法精神。欲回应行政处罚决定公开所存在的上述争议，就需要在宪法层面对其规范依据进行必要的正当性论证。论证内容主要包括：设立该规范的目的是否正当；设立该规范是否符合比例原则，即“手段——目的”之间是否具备妥当性、必要性以及均衡性。（一）目的正当性审查立法目的旨在表明立法者立法调控特定社会关系的内在动机，是“立法者希望通过所立的法来获得的结果”[12]。根据所涉及的主体，行政处罚决定公开规范的目的无外乎以下三种可能：与行政处罚主体相关的监督规范行政处罚权、与行政相对人相关的声誉制裁、与社会公众相关的风险警示或者守法教育。就监督规范行政处罚权而言，保障公民权利和规范公权力是立宪主义确立的重要“世界观”，而坚持公开原则就成为规范公权力的重要“方法论”。《宪法》第27条规定“一切国家机关和国家工作人员必须……接受人民监督”，从中衍生出社会公众对政府活动的知情权，进而“根据宪法”制定的《行政处罚法》确立了处罚公开原则。该原则应当贯穿行政处罚全过程，不仅要求对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，而且对作为结果的行政处罚决定予以公开亦当属题中之义。据此逻辑倒推，行政处罚决定公开规范的目的在于，满足社会公众知情权以监督规范行政处罚权，进而在宪法上具有正当性。这一点也可以在行政处罚决定公开规范的形成过程中得到印证。该规范滥觞于行政执法“三项制度”改革实践中的“行政执法公示制度”，《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）（以下简称《指导意见》）要求“行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开，但法律、行政法规另有规定的除外”，其目标定位则是“保障行政相对人和社会公众知情权、参与权、表达权、监督权的重要措施”。由此可见，行政处罚决定公开规范的目的首先应当是监督规范行政处罚权。就声誉制裁而言，就是期望通过向社会公开行政处罚决定，给违法者造成名誉减损和社会评价降低，进而引发其心理痛苦。如前文所述，这在实质上构成了一种行政处罚，相当于在行政处罚决定确定的“主罚”基础上，再作出“附加罚”。这不仅构成重复处罚，进而有违比例原则，而且由于“附加罚”是在行政处罚决定形成之后裁量作出的，所以行政相对人陈述、申辩、要求听证等权利很难得到保障，进而有违正当程序原则。同时，在很多情形下，“行政处罚决定公开的效果比处罚决定本身具有更大的制裁性”[13]，即“附加罚”可能远重于“主罚”。这缘于其蕴含的人格羞辱属性突出，而《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”因此，即使我国宪法上的人格尊严被理解为个别性权利而具有内在界限，[14]这种人格羞辱的属性也在一定程度上与这种个别性权利尤其是作为其价值基础的“人的尊严”相悖，从而难言合宪。当然，如果行政处罚决定作出后，违法行为人仍拒不改正或者拒不执行，那么行政处罚主体公开行政处罚决定，“借助舆论的监督作用保证处罚结果得到履行，进一步提高行政执法效能”[15]，如此作为一种声誉制裁似乎就有了一定的正当性基础。但是，这种情形必须具备“拒不改正”或者“拒不执行”这些前提条件，且宜由《行政处罚法》第六章“行政处罚的执行”这部分调整，或者将其纳入行政强制法讨论更为合适。因此，声誉制裁不是行政处罚决定公开规范的目的，哪怕事实上有这样的客观效果，也是需要极力避免的，更不应当将其确立为规范目的，而名正言顺地对行政相对人进行声誉制裁。就风险提示或者守法教育而言，部分行为的违法性比较模糊，公开行政处罚决定可提供权威判断，提高公众违法风险认知水平；部分违法行为的社会危害在频次上具有反复性、在范围上具有不确定性，公开行政处罚决定可向社会公众提示风险，提升风险防范意识，作出理性的预期和行为选择；部分行政违法行为具有典型性，公开行政处罚决定可以警示潜在的效尤者，增强其守法自觉性。可见，为实现风险提示或者守法教育目的而公开行政处罚决定具有一定的正当性，且能为《行政处罚法》的立法目的——“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”——中的“维护公共利益和社会秩序”所涵盖。但是，其在客观上给行政相对人造成了“二次处罚”的实际效果，这在宪法上也不无疑问。虽然我国没有像许多国家那样，将诸如“禁止重复评价”等原则写入宪法，直接作为基本人权予以保障，但我国宪法中关于公民基本权利尤其是人格尊严和自由权的规定是一事不再罚原则成立的宪法根据。特别是，我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”从中亦可阐释出禁止“二次处罚”的精神意涵。同时，虽然在监督规范行政处罚权目标下，公开行政处罚决定也有这种客观效果，但行政相对人在该情形下起码可以从中获得公正处罚的“制度收益”，而在风险提示或者守法教育目标下则被纯粹地牺牲成为“制度成本”。所以，风险提示或者守法教育只能作为行政处罚决定公开规范的次要而非主要目的。综上，行政处罚决定公开规范的目的应以监督规范行政处罚权为主、风险提示或者守法教育为辅，才能在宪法上获得正当性。相应地，要防止上述目的被抽空而异化为单纯的声誉制裁。（二）合比例性审查行政处罚决定公开规范可能会对相对人的隐私权、个人信息权甚至人格尊严等基本权利构成克减，但是基本权利本身存在内在和外在的界限，因此对其进行相应的限制具有正当性。如，《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而，对基本权利的限制不得侵害其最核心的内涵，应防止对其形成事实上的完全剥夺，否则宪法规定的基本权利就将成为“空头支票”。这就涉及对基本权利限制的正当化问题，目前对限制基本权利进行审查的框架当首推比例原则，又称为禁止过度原则。根据宪法上的比例原则，行政处罚决定公开规范不能对公民的基本权利造成过度限制，而应当使这种限制与由此得以实现的目的之间具备妥当性、必要性和均衡性。就妥当性审查而言，其主要检视公开行政处罚决定这一手段是否有助于实现该规范所预设的目的。一方面，对行政处罚权的监督规范是行政法治的中心议题之一。为此，我们通过内部和外部的程序机制，以增进行政机关自制和行政相对人参与的方式，推动对行政处罚权的监督规范。然而，上述两种机制主要局限在“行政主体——行政相对人”的法律关系之内，分别存在自制动力和参与能力这两个限度，需要更为广泛的民意传导机制的加持。而行政处罚决定包含了违法事实的认定、法律的适用和处罚的内容等较为完整的信息，公开以后可以形成关于案件的公共舆论场，产生一种积极有效的倒逼效应，从而实现监督规范行政处罚权的目的。另一方面，法治发展的历史表明，无论是英美法系还是大陆法系，经典案例对社会公众法律意识的提升和法律知识的增长均大有裨益。有鉴于此，我国各级各类行政执法机关也纷纷分门别类地发布典型案例。如，市场监管总局会定期发布年度反垄断执法十大典型案例，住房和城乡建设部也会定期发布年度安全监管典型执法案例等，收到了公布一案、警示一类、教育一片的实际效果。可见，作为案例公布的一种形式，行政处罚决定公开能够实现风险提示或者守法教育的目的。一般而言，妥当性要求实际上是比较容易满足的，只要手段不是根本无法达成立法目的，就不违反比例原则。[16]因此，行政处罚决定公开规范通过妥当性审查后，也只是证明了手段之于目的的有效性，并不意味着其当然地具备完全的正当性。就必要性审查而言，其主要是考察在满足妥当性条件之后，立法机关所选择的公开行政处罚决定这一措施是不是诸多同等有效措施中对人民权利侵害最小的。首先，一般认为行政处罚主体公开行政处罚决定本质上属于行政事实行为，只是将既定的行政处罚信息对外公布，并无追求法律效果方面的意思表示，亦未在法律上减损行政相对人的权益或者增加其义务，所以理论上讲和其他措施相比当属对行政相对人权利侵害最小的。其次，退一步讲，虽然行政处罚决定公开规范的目的不包括声誉制裁，但客观上行政处罚决定一经公开，就可能导致行政相对人遭遇社会性制裁（名誉减损和社会评价降低）。故有研究者认为“社会性制裁事实上已经‘法化’为法规范潜在的部分内容”[17]，从而被认为产生了法律上的意思表示和实际效果。然而，名誉减损和社会评价降低这种法律效果，本质上与《行政处罚法》中的“警告”“通报批评”一样，都属于声誉制裁。按照对行政相对人权益影响从轻到重的顺序，《行政处罚法》第9条列举了五种不同类型的行政处罚，而“警告”和“通报批评”被排在了第一序列，说明立法者将声誉制裁定位为对行政相对人权益影响最轻的行政处罚种类，进而行政处罚决定公开对行政相对人的不利影响也属于相对较轻的。最后，即使这种声誉制裁在某些情况下超出了立法者的预期，对行政相对人造成“社会性死亡”这种匹敌或者远甚于资格罚、行为罚和自由罚的不利后果。由于立法者设置了“依法公开”这个前提条件，也可以在适用过程中对其进行矫治，从而尽可能降低对行政相对人权利的影响。如，根据前文所列举的限制公开规范的要求，对部分行政处罚决定中相对人的身份信息所作的技术化隐匿处理等。一言以蔽之，行政处罚决定公开规范可以通过必要性审查。就均衡性审查而言，其主要是判断公开行政处罚决定对人民权利的限制与其所实现目的的价值之间是否达到平衡，是否对人民造成过度的负担。一般认为，声誉制裁对行政相对人造成的负担是名誉减损和社会评价降低，但不能简单地将其纳入宪法上人格尊严保障范围而主张绝对保障，因为“宪法不但肯定个人人格具有独立之自主性，且承认个人在社会关系和其对社会之多重义务”[18]。如，我国《宪法》第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”因此，当面对监督规范行政处罚权、风险提示或者守法教育等价值追求时，人格尊严也必然要根据一定的标准接受合理的限制。国家公职人员和社会公众人物的名誉权、隐私权等人格权，应接受严格的限制被广泛认可就是最好的例证。当然，行政处罚决定公开所针对的并非局限于国家公职人员和社会公众人物，更多的是普通民众，那么这构成对人民过度的负担吗？众所周知，法律具有教育作用，即“法律通过其本身的存在以及运作产生广泛的社会影响，教育人们弃恶从善，正当行为的作用”[19]；同时，法律是底线的道德，故其运作过程需要接受社会舆论的评价。因此，除涉及法律规定应当保密的内容外，对违法行为进行查处的过程（包括结果）应当且本就是公开进行的，否则上述的教育和评价就成为无本之木。换言之，行政处罚决定本就是原则上应当且已经公开的，不属于法律上豁免公开的范围，这是为何《草案》一审稿规定所有行政处罚决定都应当公开的原因。当然，“一方面公众对于行政处罚如何恢复社会关系及后果的知情要求并不急切，另一方面对行政处罚主体实施行政处罚的监督需要也不突出，对行政处罚在公开问题上整体上就不具备刑事制裁那样强烈的政治利益需求”[20]，且所有行政处罚决定全部公开，会使社会公众产生“教育和评价”疲劳，使真正需要关注的行政处罚决定被信息海洋所淹没，即“泛化的公开还将影响重要信息的针对性效果”[21]；加之行政处罚决定面广量大点多，全部公开的行政成本难以估量。所以，立法者将公开的范围限定为“具有一定社会影响的行政处罚决定”，使其成为“附条件公开”，要求充分权衡公开与否之间的利益，突破一般政府信息公开所秉持的“公开为常态、不公开为例外”原则，从而有效防止对人民造成过度的负担。三、行政处罚决定公开规范的内涵解读诚然，行政处罚决定公开规范能够通过目的正当性和合比例性审查，从而具有合宪性。但如前所述，这种合宪性论证的过程离不开一定的限制性条件作支撑，因此论证的逻辑链条总体上来讲还是比较脆弱的，需要对其内涵作充分的阐释，以防止我们在具体操作中打破其合宪性状态。（一）作为限制性条件的“具有一定社会影响”如前文所言，在《行政处罚法》修改过程中，行政处罚决定公开规范经历了从“行政处罚决定应当依法公开”到“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开”再到“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”的调整过程，立法者限制公开范围的意图跃然纸上。那么，“社会影响”就是我们必须直面的一个不确定法律概念。“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点。”[22]考察“社会影响”这个语词的通常用法，其由“社会”和“影响”这两个词汇构成。其中，“社会”的基本涵义有两个，即“①指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体；②泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群”；“影响”的基本涵义也有两个，即“①对人或事物起作用；②对人或事物所起的作用”。[23]据此，结合行政处罚决定公开规范的目的，笔者认为“社会影响”是指行政处罚主体作出的行政处罚决定被社会公众感知，进而对其思想（评价处罚公正与否）、认知（消除对法律认识上的盲点误区）或行动（作出理性的行为选择）起作用。当然，这种“社会影响”可能产生于行政处罚决定公开之前或者之后，分别需要行政处罚主体在对社会公众的态度和反应进行捕捉、分析或者评估、预测的基础上作出判断，进而我们可以将行政处罚决定公开分为“回应型公开”和“引导型公开”。所谓回应型公开是指，某些行政违法行为在行政处罚决定公开之前，就已经产生了一定社会影响，比如经公开举报或者媒体曝光后行政处罚主体介入查处的，行政处罚主体为了回应这种社会影响而公开行政处罚决定。一般而言，这种情形下产生“社会影响”的原因，可能是违法行为对公共利益造成了严重损害，也可能是对众多第三人利益造成了损害，还有可能是行政相对人的身份具有特殊性，甚至可能仅仅是媒体的过度反应。行政处罚主体一旦捕捉到这种舆情，经分析认为已经造成“社会影响”的，无需考虑具体原因为何，就应当公开行政处罚决定。有研究者认为，因行政相对人身份特殊和媒体的过度反应而造成一定社会影响的，行政处罚决定不应当纳入公开的范围。[24]笔者认为上述几种情形造成的社会影响都是既定的、客观的，即使是后两种情形仍有公开的必要，或者需要监督行政处罚权是否因行政相对人身份特殊而未公正行使，或者需要对媒体反应过度的案件事实进行澄清以平息舆论，两者均可以被行政处罚决定公开规范所预设的监督规范行政处罚权这一目的所涵摄。所谓引导型公开是指，某些行政违法行为在行政处罚决定公开之前，尚未产生实际的社会影响，甚至不为社会公众所知，但出于监督规范行政处罚权和风险提示或者守法教育的目的而公开，积极引导社会公众关注相关行政处罚决定。这种情形下的行政处罚决定乍看似乎没有必要公开，但是从文义上看，行政处罚决定公开规范中的“具有一定社会影响”显然有别于“造成一定社会影响”。后者仅指对社会的现实影响，强调社会影响已经发生，而前者还包括行政处罚主体期待或者预测行政处罚决定公开后能产生一定社会影响。由于这种社会影响尚未发生，需要行政处罚主体根据一定的标准对其进行评估和预测。一般都是从违法情节和违法领域角度把握是否需要公开，对违法情节较为恶劣以及与公共安全、社会稳定等公共利益密切相关领域的违法行为的行政处罚决定予以公开。[25]有研究者将其概括为“行为标准”，并提出用“种类标准”“程序标准”发挥排除功能，即在公共性较强的领域，行政处罚决定原则上应当公开，但处罚较轻以及适用简易程序的可不予公开。[26]笔者认为上述标准仍然较为抽象笼统，行政处罚主体自由裁量的空间较大，尚不能完全满足行政处罚决定“附条件公开”的定位。我们可以把目光转回到行政处罚决定作出的过程，《行政处罚法》对于对情节复杂或者重大违法行为的处罚设定了行政机关负责人集体讨论决定程序；对涉及重大公共利益、直接关系当事人或者第三人重大权益且经过听证程序的、案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系等处罚设定了法制审核程序；对拟作出较大数额罚款等较重的行政处罚设定了听证程序。这些程序所适用的情形与我们上面所讨论的需要公开行政处罚决定的情形大致相当，故我们可以将行政处罚决定公开的范围限定为，经过行政机关负责人集体讨论决定程序、法制审核程序和听证程序而作出的行政处罚决定。这样使得行政处罚决定公开的标准与具体程序相关联，从而更具有客观性和可操作性，并且能使两者相互之间形成制约关系。即只有（要）经过相关程序，才（就）能（应）公开行政处罚决定，这在一定程度上体现了法规范内部的逻辑自洽。既有助于倒逼集体讨论决定等程序落实到位，也有助于使行政处罚决定公开范围合理化。另外，与回应型公开不同，在引导型公开情形下，除非满足上述程序条件，否则就不能仅因为行政相对人社会身份特殊或者对卖淫嫖娼等主要涉及社会道德的违法行为，公开相关行政处罚决定。前者因为特殊社会身份并不必然产生法律上的权利，如果在没有法律特别规定的情况下，仅因此就公开行政处罚决定，则有构成差别待遇的嫌疑。当然，这种情形下，不排除媒体对社会身份特殊人员的违法行为进行挖掘并实名报道。[27]后者是因为这些行为“应当受到处罚，早就人尽皆知，相应的制度威慑早已存在，公开与否并不影响社会大众的违法性认识”[28]。公开这类行政处罚决定的结果，主要就是制造本就不必要的社会影响，从而给当事人带来声誉制裁而已。（二）作为限制性条件的“依法”实践中，很少有一部立法仅凭自身能力就能全面调整某一社会关系，而需要积极援用其他法规范，以弥补其对相关社会关系调整能力的不足。[29]因此，《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”立法者强调行政处罚决定应“依法公开”而非“公开”。换言之，行政处罚主体不能仅根据该条款就直接将行政处罚决定公开了事。如前文所言，行政处罚决定公开规范是一个关涉多重价值调整的规范体系，《行政处罚法》第48条第1款只是其中的纲领性规范，援用《政府信息公开条例》为公开提供具体程序以提升其可操作性，还需要援用《民法典》《个人信息保护法》等为公开划定边界以保障行政相对人的合法权利等。因此，“依法”实质上是对行政处罚决定公开的规范和限制，以帮助其通过必要性审查。行政处罚决定在“依法公开”的过程中，为了保障行政相对人的隐私权、个人信息权以及声誉等，行政处罚主体在行政处罚决定中的隐私、个人信息等能够作区分处理的情况下，可借鉴政府信息依申请公开中的区分处理方法，只公开可公开的那部分内容；或者采取剔除部分或者全部身份识别信息的方式，使行政相对人身份信息与行政处罚决定信息相分离，从而让社会公众无法“对号入座”。当然，诸如此类的做法需要及时通过立法的方式固定下来，作为配套制度来补充完善行政处罚决定公开的规范体系。作为硬币的另一面，不排除在部分情况下行政相对人的隐私、个人信息本身构成了行政处罚决定的核心内容而无法作区分处理，或者部分情况下行政处罚决定一旦剔除了行政相对人身份识别信息后再公开，就无法实现监督规范行政处罚权和风险提示或者守法教育之目的。如，对明星偷逃税款的行政处罚决定剔除其身份信息后再公开，起码监督规范行政处罚权的目的要大打折扣；对产品质量违法行为的行政处罚决定剔除了行政相对人身份信息后再公开，显然风险警示的目的必将落空。换言之，在某些情况下，为了实现行政处罚决定公开规范的目的，必须公开行政相对人的隐私、个人信息，那么如何做到“依法公开”呢？显然，“依法公开”中所依之法包括《行政处罚法》《政府信息公开条例》等。但如前文所述，《行政处罚法》并不支持公开行政处罚决定中的商业秘密和个人隐私，而《政府信息公开条例》虽然授权行政机关可以裁量公开商业秘密和个人隐私，但是个人隐私作为基本权利应当有法律层面的授权方可限制是一项基本共识，而且《民法典》也明确作了这样的要求。换言之，仅仅依据《行政处罚法》《政府信息公开条例》尚不足以公开包括行政相对人隐私的行政处罚决定。同时，公开包括行政相对人的隐私和个人信息的行政处罚决定，在客观上必然会造成对行政相对人的名誉减损和社会评价降低，虽然这并非行政处罚决定公开规范的目的，但是这在本质上已经构成行政处罚。然而，这种行政处罚不在《行政处罚法》第9条明文列举的五种处罚类型之列，依法只能由法律、行政法规规定。因此，公开包含行政相对人隐私（包括个人信息中的私密信息）的行政处罚决定必须有专门的法律依据，否则就必须剔除行政相对人隐私后再公开；公开包含行政相对人个人信息的行政处罚决定必须有行政法规以上的立法依据。如，《证券法》第174条第2款规定：“国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”这种情形下公开包括行政相对人隐私或者个人信息的行政处罚决定，就可以理解为法律或者行政法规特别授权的公开或者专门设定的特殊行政处罚，从而既实现了对限制行政相对人隐私权、个人信息权的限制，也有效地避免了行政处罚决定公开规范的目的异化为声誉制裁。（三）作为行为模式的“公开”《行政处罚法》第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”然而，《政府信息公开条例》规定的公开方式包括主动公开和依申请公开。那么，行政处罚决定公开规范中的“公开”是指哪一种公开方式？笔者认为这里的公开应当限定为主动公开，理由如下：首先，运用体系解释的方法，2018年出台的《指导意见》要求：“行政执法机关要在执法决定作出之日起20个工作日内，向社会公布执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息，接受社会监督，行政许可、行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开，但法律、行政法规另有规定的除外。”既然执法决定是“向社会公布”，那么行政处罚的执法决定信息也应当是向社会公布，就应当属于“点对面”式的主动公开；同时，2019年修订的《政府信息公开条例》第20条则明确将“本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”纳入主动公开的范围。因此，作为对行政执法实践和对政府信息公开立法的确认和巩固，2021年修订的《行政处罚法》虽没有明文表达为“依法主动公开”，但应当认为这是法规范体系形成过程中一以贯之的精神。其次，运用逻辑解释的方法，《行政处罚法》第48条第2款规定：“公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。”既然行政机关可以撤回行政处罚决定信息，就说明前款所言之公开应当是主动公开，因为只有在主动公开情形下，相关信息才会一直在行政机关掌控的公开平台上，进而行政机关才可能实现撤回；而依申请公开的信息一经公开则为申请人所掌控，撤回信息就无从谈起。最后，运用目的解释的方法，行政处罚决定公开规范的目的在于监督规范行政处罚权和风险提示或者守法教育，这些目的都关乎公共利益，需要社会公众广泛知晓或者需要社会公众参与决策，而这些正是主动公开这种方式存在的基本初衷或者主要功能。当然，这里只是说《行政处罚法》第48条第1款所言之公开是指主动公开，但并不否认符合条件的主体可以申请公开特定行政处罚决定。如，与行政处罚具有利害关系的第三人就可以申请公开行政处罚决定，但这是另外一个话题。更不否认社会公众可以申请公开尚未公开的具有一定社会影响的行政处罚决定。因为行政机关对行政处罚决定是否“具有一定社会影响”，进而是否予以公开拥有裁量权，故不排除其因为对社会影响评估不准确或者缺乏通过公开来接受监督规范的主观意愿，而没有主动公开应当公开的行政处罚决定，因而保留社会公众申请公开的权利，有利于形成行政机关主动公开的倒逼机制。同时，如果在接到公众的公开申请后，行政机关经审查决定予以公开，且申请公开同一行政处罚决定的数量比较多，则说明该行政处罚决定“具有一定社会影响”。而且此情形下依申请公开的社会成本比主动公开要大得多，加之“只要对部分人公开，也就在事实上对全部人公开了，因为并没有任何依据和可行的方式，能够限制公众获取政府信息后的再传播”[30]，故而行政机关此时就应当主动公开该行政处罚决定。结语行政处罚决定公开规范是法治政府建设向纵深迈进过程中的一项重要制度安排，有着多元化的目标预设，存在着多重价值之间的权衡。其虽能通过合宪性审查，但离不开一系列限制条件作支撑。这些限制条件除上文已作分析的外，还需在今后实施过程中进一步提炼。其核心是围绕行政处罚决定公开会减损行政相对人权利之客观实际，探讨是否将其纳入政府信息公开审查机制予以重点审查；探讨是否需要就公开行为对行政处罚主体科以事先告知、说明理由和听取行政相对人陈述申辩等程序义务；探讨是否需要借鉴民法上的“被遗忘权”和刑法上的“前科消灭”制度[31]，对行政处罚决定公开行为设定期间限制，期满后即视为实现了相应的规范目的，行政处罚主体就应当撤回相关信息；探讨行政处罚决定公开行为的法律属性，究竟是“独立的个人信息处理行为”，还是“行政行为的‘过程性行为’”[32]，进而是否赋予行政相对人法律救济权等。（责任编辑：王玎）|参考文献[1]参见平安北京朝阳官方微博，https://weibo.com/5556545776/KDNl0va9l.（最后访问时间：2022年6月8日）。[2]有研究者认为官方通报“于法无据，涉嫌行政违法”“不符合宪法原则和‘比例原则’，损害公民各项基本权利”“法治政府建设需要行政执法人员切实树立人权保障理念”。参见韩旭：《涉嫌卖淫嫖娼人员是否应该被通报？》，载微信公众号“司法兰亭会”（最后访问时间：2022年6月8日）。有研究者则发文对上述三个论点逐一予以反驳。参见金泽刚：《通报卖淫嫖娼人员信息错在哪儿？——兼与韩旭教授商榷》，载微信公众号“于法较真”（最后访问时间：2022年6月8日）。[3]参见《市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，国家市场监督管理总局网，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324335.html.（最后访问时间：2022年6月8日）。[4]参见潘亦纯：《邓伦涉嫌偷逃税被追缴罚款1.06亿元

党领导立法的逻辑与意义封丽霞（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授）|目录一、政党与立法关系的一般性阐释二、中国语境下“党领导立法”的逻辑与方式（一）中国特色党政体制下“党领导立法”的内在逻辑（二）中国共产党在立法机关的领导地位及其确定方式（三）中国共产党在立法机关设立的“党组”机构及其工作方式（四）中国共产党在立法过程与立法程序中的功能与作用三、依法执政方略下“党领导立法”的意义与启示（一）通过“党领导立法”坚持和加强“党的领导”（二）通过“党领导立法”带动“党对依法治国的全面领导”（三）关于党领导立法的法治原则与实践启示|摘要

政治和法律教研部教授）摘要：党的领导贯彻到依法治国的全过程和各方面，首先就体现为党对立法工作的全面引领和主导。在中国共产党依法执政的方略下，“党领导立法”

https：//opil.ouplaw.com/view/10.1093/law：epil/9780199231690/law-9780199231690-e1521?rskey=UwLd4

Law-Making一书共有21章，其中涉及非正式国际法国内实施的只有四章（第18-21章）,而专门讨论非正式国际法国内实施的只有一章，即第20章（《巴塞尔协议Ⅱ》在美国的实施问题）。Ayelet

译解：《礼记译解》，中华书局2016年版，第740页。[48]习近平：《在同中央党校县委书记研修班学员座谈时的讲话》（2015年1月12日），载中共中央文献研究室

为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），载《人民日报》2022年10月26日第04版。[9]参见《中共中央

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《行政法学研究》2023年第2期目录及摘要编者按:为把党的二十大精神转化为人民群众看得清、听得懂、读得透的语言文字，《行政法学研究》编辑部推出“学习贯彻党的二十大精神”特别策划，致力于全面宣传、系统解读党的二十大报告中法治篇章的深刻内涵。首推的十篇笔谈文章的十位作者主要来自中共中央党校（国家行政学院）、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、上海交通大学、湖南大学等著名高校。他们充分发挥各自研究所长，或在思想体系上纲举目张，或在具体问题上鞭辟入里，力求紧扣党的二十大报告中法治篇章内容，用简洁朴实易懂的笔谈语调写出时代问题、写出观点格局、写出思想方略。十篇笔谈文章坚持以习近平法治思想为指导观察时代、把握时代、引领时代，从不同角度深入阐释了新时代中国之路、中国之治、中国之理的制度密码和法治精义，充分展示了习近平法治思想深刻的理论含蕴和巨大的实践伟力。《行政法学研究》2023年第2期继续刊发其中五篇笔谈。一则，张雪樵副检察长在《完善公益诉讼制度

年《道路交通事故处理程序规定》规定，当事人对道路交通事故认定有异议的，可以在规定期限内书面提出复核申请；上一级公安机关交通管理部门应当予以审查，并作出复核结论。《中华人民共和国教师法》第39

确保国家长治久安人民安居乐业》，载《人民日报》2017年1月13日第1版。[36]习近平：《坚持军报姓党坚持强军为本坚持创新为要，为实现中国梦强军梦提供有力思想舆论支持》，载中共中央党史和文献研究院

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为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），载《人民日报》2022年10月26日第1版。[5]

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《行政法学研究》2023年第1期目录及摘要编者按:为把党的二十大精神转化为人民群众看得清、听得懂、读得透的语言文字，《行政法学研究》编辑部推出“学习贯彻党的二十大精神”特别策划，致力于全面宣传、系统解读党的二十大报告中法治篇章的深刻内涵。首推的九篇笔谈文章的九位作者分别来自中共中央党校（国家行政学院）、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、上海交通大学、湖南大学等著名高校。他们充分发挥各自研究所长，或在思想体系上纲举目张，或在具体问题上鞭辟入里，力求紧扣党的二十大报告中法治篇章内容，用简洁朴实易懂的笔谈语调写出时代问题、写出观点格局、写出思想方略。九篇笔谈文章坚持以习近平法治思想为指导观察时代、把握时代、引领时代，从不同角度深入阐释了新时代中国之路、中国之治、中国之理的制度密码和法治精义，充分展示了习近平法治思想深刻的理论含蕴和巨大的实践伟力。《行政法学研究》2023年第1期率先刊发其中五篇笔谈。一则，江必新教授基于长期推动行政诉讼制度建设的丰富经验，在《行政法律体系化建设的若干思考——以行政诉讼制度体系建构经验为视角》一文中提出推动行政法治体系化的九条建设思路；二则，马怀德教授根据贯穿习近平新时代中国特色社会主义思想的立场观点方法，在《推进法治中国建设的世界观和方法论》一文中提出将“六个必须坚持”贯彻落实到坚持全面依法治国、推进法治中国建设的全过程各方面；三则，姜明安教授基于长期对行政程序法的理论研究和深入思考，在《完善行政程序法治是建设法治政府的必由之路》一文中提出完善行政程序法治是全面推进依法行政、建设法治政府的必由之路，先制定统一行政程序法是编纂行政基本法典的必由之路；四则，周佑勇教授基于对行政裁量问题的持续深耕和思考，在《健全行政裁量基准的新使命新任务》一文中紧扣党的二十大报告所明确要求的“健全行政裁量基准”，系统阐释了新时代全面推进行政裁量基准法治化建设的重要意义和基本思路；五则，董皞教授基于对行政诉讼法理论与实务的深入研究，在《扎实推进依法行政——行政诉讼法的贡献与使命》一文中紧紧围绕党的二十大报告提出的“扎实推进依法行政”，梳理了《行政诉讼法》实施三十余载以来对“扎实推进依法行政”的历史贡献，展望了《行政诉讼法》未来“扎实推进依法行政”的重要路径。2016年，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上指出：“一切有理想、有抱负的哲学社会科学工作者都应该立时代之潮头、通古今之变化、发思想之先声，积极为党和人民述学立论、建言献策，担负起历史赋予的光荣使命。”由衷感谢九位作者的理论担当和无私支持，是大家的群策群力才成就了这一组“学习贯彻党的二十大精神”的精要文章。《行政法学研究》编辑部将继续开设系列相关专栏展开理论探索，期待广大理论工作者和实务工作者赐稿立论。在新时代新征程上，我们将积极刊发更多常读常新、常思常明的好文章，沿着党的二十大报告擘画的宏伟蓝图奋勇前进！学习贯彻党的二十大精神1.行政法律体系化建设的若干思考——以行政诉讼制度体系建构经验为视角作者：江必新（湖南大学法学院教授）2.推进法治中国建设的世界观和方法论作者：马怀德（中国政法大学教授）3.完善行政程序法治是建设法治政府的必由之路作者：姜明安（北京大学法学院教授）4.健全行政裁量基准的新使命新任务作者：周佑勇（中共中央党校

《行政法学研究》2022年总目录习近平法治思想习近平法治思想中的系统观与法治政府建设刘青（1-003）国内法治与涉外法治的统筹与互动何志鹏（5-003）2021年行政法学研究会年会论行政处罚过错推定的司法审查程琥（3-003）行政基本法典编纂中电子化行政的主体定位及其制度路径研究蒋银华（3-017）行政法治的新发展与行政法法典化——中国法学会行政法学研究会2021年年会综述李策（3-026）部门法法典化国家治理视野下的劳动法典编纂叶静漪、李少文（5-018）行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对罗智敏（5-029）行政法的法典化：法学教义与规范模式王世涛（5-043）论教育法典的功能定位、体例结构和编纂步骤罗冠男（5-057）行政处罚法实施行政处罚快速办理程序的正当性审视与补强杨小军、毛晨宇（2-030）行政处罚之惩罚性的界定邹奕（2-044）论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开周苏湘（2-056）重大突发事件应对中的快速行政处罚——兼评新修《行政处罚法》第49条刘文浩（2-066）新《行政处罚法》实施对行政审判的影响与应对章志远（4-003）论行政处罚上的违法性阻却事由熊樟林（4-013）从重处罚设立的必要性及其制度构造金成波（4-027）论个人信息保护行政处罚制度——以《个人信息保护法》第66条为中心彭錞（4-038）民法典专题民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接吕忠梅（2-003）论《国家赔偿法》与《民法典》的衔接与协调高家伟（2-018）个人信息保护敏感个人信息保护的特殊制度逻辑及其规制策略孙清白（1-119）论个人信息保护的行政规制路径孔祥稳（1-131）非诉强制执行论行政协议非诉执行制度的优化张卿（1-016）关于构建土地非诉行政案件“裁执分离”模式的调研报告江苏省高级人民法院行政庭课题组、史笔（1-025）公益诉讼检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较林莉红（2-077）行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1021起裁判样本为考察对象张袁（2-093）公法视野下的《民法典》生态损害赔偿条款解析巩固（6-041）环境公益诉讼研究的演进、特征与展望——基于2003—2021年CNKI文献的Citespace可视化分析秦鹏（6-059）行政诉讼侵犯经营自主权规范解构与行政诉讼构造沈福俊、崔胜东（3-039）论控制性详细规划司法审查的模式与标准——以43份裁判文书作为分析样本聂帅钧（3-053）行政类案同判的可视化正义及知识图谱分析牟春花（3-068）行政协议单方变更解除行为的司法审查翟冬（3-078）数据跨境流动治理跨境数据流动的贸易规则体系构建许多奇（4-50）数据跨境流动的规则碎片化及中国应对洪延青（4-61）迈向数据跨境流动的全球规制：基本关切与中国方案刘金瑞（4-73）中国参与数据跨境流动国际规则的挑战与因应何波（4-89）监察法治比例原则在监察调查制度中的适用汪海燕（5-069）论监察法治的核心要义及发展图谱曹鎏（5-083）论监察取证规则的建构逻辑阳平（5-097）行政许可敏捷治理时代生态环境行政许可的改革及其限度彭峰（6-003）容缺办理行政许可的效力及其风险防控孙煜华（6-015）行政许可设定权的层级分配——基于中国立法实践的研究俞祺（6-029）智能行政执法智能行政执法的过程机理及其冲突调适冯子轩（6-075）利用自动监控进行非现场执法的进路及规范构建——基于事实认定的视角杨曦（6-086）学术专论跨行政区联合应急制度的实施状况分析叶必丰（1-033）论行政执法外部监督中正式监督机关的确立

刑事不法中的行政不法——对刑法中“非法”一词的追问作者：罗翔（中国政法大学刑事司法学院教授）出处：《行政法学研究》2019年第6期|目录一、“非法”的分类（一）作为主观要素的“非法占有”（二）作为违法阻却事由的提示规定（三）对“违反国家规定”的强调（四）扩张处罚条件（五）冗余规定（六）空白罪状二、空白罪状与罪刑法定原则三、“非法”型空白罪状的合法性审视（一）援引充分（二）援引不充分（三）无援引结语|摘要刑法中有许多地方使用了"非法"一词，它们分属六种类型，其中最常见的是作为一种空白罪状。空白罪状与罪刑法定原则并不冲突，"非法型"的空白罪状仍要遵守刑法第96条规定，对于违反部门规章、地方性法规的行为不能认定为"非法"。只有符合刑法第96条的规定，"非法型"空白罪状才具有合法性。"非法型"空白罪状存在援引充分、援引不充分和无援引三种情况。对于后两种情况，在所援引的法律法规没有修正之前，相关的行为不宜以犯罪论处，司法权不能唯行政权马首是瞻。|关键词空白罪状；非法；罪刑法定原则|正文在刑法分则中，“非法”一词被广泛使用。从表面上看，“非法”是指违反法律规定。但是，这里的法律规定是否包括行政法规、部门规章和地方性法规？如果包括，这与罪刑法定原则是否存在冲突？与此类似的是刑法中“违反国家规定”的表述。但是刑法第96条对违反国家规定的内涵有明确定义——“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”刑法中的“非法”一词是否等同于“违反国家规定”？如果答案是否定的，又应如何理解“非法”一词呢？一、“非法”的分类在刑法分则所规定的十章犯罪中，每章都有犯罪在罪状中使用了“非法”一词。大致说来，“非法”可以作如下区分：（一）作为主观要素的“非法占有”刑法在六处使用了“非法占有”，分别是第192条规定的集资诈骗罪、193条规定的贷款诈骗罪、224条规定的合同诈骗罪、270条规定的侵占罪、270条规定的职务侵占罪和385条规定的贪污罪。上述“非法占有”属于成文的构成要素，在刑法中还有大量的犯罪也将“非法占有”作为非成文的构成要素，比如抢劫、盗窃等占有型犯罪。这里的“非法占有”并不涉及对刑法以外的其他法律法规的参照，它只是作为区分占有和非占有型犯罪的一个标准。“非法占有”包括排除意思和利用意思。根据排除意思，可以将占有和使用区分开来，比如区分贪污罪和挪用公款罪。根据利用意思，则可以将占有和破坏区分开来，比如区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。（二）作为违法阻却事由的提示规定刑法中有五个侵犯个人基本权利的犯罪也使用了“非法”一词，它们分别是非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯通信自由罪。人身自由、住宅安宁、宗教信仰和通信自由是公民的基本权利，拘禁、搜查等侵犯基本权利的行为原则上都可能构成犯罪，“非法”一词只是表明存在“合法”限制或剥夺基本权利的例外存在。比如依照法令行为拘禁他人。这里的“非法”只是提醒司法机关注意上述犯罪存在违法阻却事由。事实上，在其他侵犯基本权利的犯罪中，即便没有“非法”一词，也可能存在“合法”剥夺或限制权利的违法阻却事由。比如基于法令行为执行死刑，实施的是故意杀人；基于医疗行为截肢，实施的是故意伤害。只是因为上述五种犯罪所涉及的基本权利经常被“合法”的剥夺或限制，所以立法者才使用了“非法”一词来提示司法机关存在这种违法阻却事由。但在其他的非法型犯罪中，“非法”所修饰的行为本身并非法益侵犯行为，如非法持有枪支罪，持有枪支本非法益侵犯行为，只是因为法律的禁止，才使得它成为犯罪。如果法律没有禁止性规定，持有枪支就是公民的自由。对于私权利，法无禁止即可为；但对于公权力，法无授权即禁止。因此刑法第387条规定的单位受贿罪也出现了“非法”一词（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物……）。对于国有机构，只要法律没有明确的授权，其收受财物的行为就是一种犯罪，此处的“非法”也只是提醒司法机关注意存在依法收受他人财物（如依法让人缴纳罚款）这种违法阻却事由。（三）对“违反国家规定”的强调还有一些“非法”是对违反国家规定的强调。比如刑法第190条规定的逃汇罪，

行政许可1.敏捷治理时代生态环境行政许可的改革及其限度（彭峰）2.容缺办理行政许可的效力及其风险防控（孙煜华）3.行政许可设定权的层级分配——基于中国立法实践的研究（俞祺）公益诉讼4.公法视野下的《民法典》生态损害赔偿条款解析（巩固）5.环境公益诉讼研究的演进、特征与展望——基于2003—2021年CNKI文献的Citespace可视化分析（秦鹏）智能行政执法6.智能行政执法的过程机理及其冲突调适（冯子轩）7.利用自动监控进行非现场执法的进路及规范构建——基于事实认定的视角（杨曦）学术专论8.行政诉讼最长起诉期限制度的合目的性反思及其规则重塑（王学辉、刘海宇）9.行政协议无效裁判准用《民法典》规范及其修正——基于行政征收协议类案的考察（徐钝）10.论行政法上的无因管理（昝强龙）11.行政限制从业的角色定位、实效保障与体系协调（马迅）青年论坛12.个人信息保护制度的风险路径及其路径风险——以荷兰数字治理及SyRI案为例（徐彤）13.论轻罪重判超期羁押的国家责任——从结果归责到危险归责的范式转型（张航）1

习近平法治思想1.国内法治与涉外法治的统筹与互动（何志鹏）部门法法典化2.国家治理视野下的劳动法典编纂（叶静漪、李少文）3.行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对（罗智敏）4.行政法的法典化：法学教义与规范模式（王世涛）5.论教育法典的功能定位、体例结构和编纂步骤（罗冠男）监察法治6.比例原则在监察调查制度中的适用（汪海燕）7.论监察法治的核心要义及发展图谱（曹鎏）8.论监察取证规则的建构逻辑（阳平）学术专论9.论紧急行政权的限度（江必新、黄明慧）10.PPP协议纠纷仲裁救济的困境及其破解（尹少成）11.论金融监管者的数据安全保护义务（范志勇）青年论坛12.原告资格判断框架的延续与优化——

Regulation，GDPR)就处理行为合法性基础问题亦沿用此规则。两文件原文中对信息控制者处理信息所要追求的“利益”均采用了“legitimate

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次一、问题的提出二、欧盟框架下荷兰个人信息保护的制度构建（一）工具塑造——以数据架构与算法规制为核心的“透明工具”补强

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II案作出判决，认定美欧数据跨境转移机制“隐私盾协议”（Privacy

R.Sunstein）曾反复重温规制行政给福利国家带来的好处，“旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护”。布雷耶（Stephen

在高质量法治中国建设的新时代，应当始终坚持“法治政府建设是重点任务和主体工程，要率先突破”“用法治给行政权力定规矩、划界限”