蔡从燕：中国行政机关与“非正式国际法”的实施｜《行政法学研究》2023年第2期
编者按：
为贯彻落实中共中央宣传部 教育部 科技部印发的《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》，顺应互联网时代数字化发展趋势，加强优质内容出版传播能力建设，提升学术引领能力，《行政法学研究》积极探索网络优先出版、数据出版等新型出版模式，于“中国知网”陆续推出2023年第2期网络首发文章，并于微信公众号同步推出，敬请关注!
中国行政机关与“非正式国际法”的实施
蔡从燕（复旦大学法学院 教授）
|目录
一、问题的提出
二、行政机关与非正式国际法的国内实施
（一）非正式国际法的国内实施问题
（二）行政机关在实施非正式国际法中的作用
三、中国的非正式国际法实践与行政机关实施的实证考察
（一）中国的非正式国际法实践
（二）实证考察：中国行政机关对《巴塞尔协议Ⅲ》的实施
（三）实证考察：中国行政机关对于第四轮中美战略与经济对话框架下相关国有企业对话成果的实施
四、中国行政机关实施非正式国际法的完善路径
结论
|摘要
“非正式国际法”是指国家间签署的不具有法律拘束力，但确立了国家间行为规范，因而具有法律意义的国际文件。由于在非正式国际法项下作出的承诺不构成法律义务，签署国可以自由决定是否以及如何实施非正式国际法，这使得各国普遍没有规定此类文件在本国法律体系中的地位，也使得非正式国际法的国内实施可能会产生一些问题。在多数情况下，非正式国际法由行政机关实施。非正式国际法对于崛起中的中国具有特殊的重要性，此类实践日益增加。从逻辑与实践角度看，中国行政机关实施非正式国际法采取的形式有三种。为了更好地推动与规范我国的非正式国际法实践，尤其是规范行政机关实施非正式国际法的行为，除了“适用”或“参照适用”现有法律外，我国可以考虑针对非正式国际法的谈判与实施，制定专门的规范性文件。
|关键词
非正式国际法；法律拘束力；行政机关；实施
|正文
一、问题的提出
在国家间交往中，条约无疑是确立彼此间行为规范的最为权威的方式，它们规定了缔约国间的权利义务关系。1969年《维也纳条约法公约》以及各国普遍针对条约制定的相应国内法，使得条约的谈判、签署、批准、保留以及实施等遵循严格的法律程序，尽管不同条约遵循的法律程序有所不同。根据《维也纳条约法公约》第26、27条，条约对缔约国具有拘束力，缔约国有义务善意履行，不得援引国内法规定不履行条约。除了条约，国家还有义务实施具有法律拘束力的其他国际法规范，如联合国安理会通过的相关决议。由于各国鲜有针对条约以外的国际法制定相应的国内法，此类国际法规范的国内实施存在较大的不确定性，相关国家既可能未能充分履行国际义务，也可能“过度”履行国际义务。[1]但无论如何，上述国际规范对于特定国家都具有法律拘束力，因此不妨称之为“正式国际法”。值得注意的是，除了具有法律拘束力的国际规范，各国在实践中还普遍签署了大量不具有法律拘束力的国际文件，或者被期待遵守其没有签署的此类国际文件。由于往往为国家确立了行为规范，这些国际文件也具有法律意义。这些国际文件通常被称之为“国际软法”。[2]由于此类国际文件不具有法律拘束力，相关国家从理论上说并不负有履行此类国际文件的法律义务。然而，较之并非经国家同意并签署的国际软法文件，如一些非政府间国际组织或跨国公司制定的文件，国家同意并签署的国际软法文件则有所不同。原因是这些国际文件毕竟是国家以主权者的身份作出的承诺。是否履行这些承诺关系到国家的声誉。[3]
可能正是注意到国家签署的国际软法文件的特殊性，应海牙法律国际化研究所（Hague Institute for the Internationalisation Law, HiiL）的要求，鲍威林等人领衔的研究团队从理论与实证角度专注于研究国家签署的国际软法文件，[4]并且采用“非正式国际法”（informal international law, IN-LAW）而非“国际软法”表述，以便突出由国家制定的此类国际软法文件的特殊性。鉴于本文研究对象同样是国家签署的国际软法文件，因此也采用“非正式国际法”的表述。然而，鲍威林等人领衔开展的研究虽然是迄今为止最为全面和深入的，但也存在一个明显的不足，即该项研究侧重于IN-LAW的制定过程以及由于非正式化特征——尤其指没有遵循类似条约实践的程序——导致的负责任性（accountability）和有效性（effectiveness）问题，而较少关注它们在国内的实施。[5]这一研究结构很大程度上是HiiL设定的研究主题——“如何能够使非正式国际公共政策制定的不同形式具有更大的民主性和负责任性”[6]——导致的。换言之，IN-LAW的国内实施并非该研究项目的重点。就我国而言，我国学者对国际软法的背景、性质、作用，以及国际软法何以获得遵守等问题也开展了大量研究，[7]但关于国际软法在中国如何实施的问题的讨论暂付阙如。
鉴此，本文专门考察中国行政机关对于非正式国际法的实施及其完善，据此强化非正式国际法国内实施的国别研究，并且揭示中国行政机关参与对外关系的一种特殊方式以及某些行政行为背后的国际动力。本文主体包括三个部分。第一部分先讨论非正式国际法的特殊性对其在国内层面的实施产生的影响，再分析行政机关在实施非正式国际法中的特殊作用。第二部分先考察中国关于非正式国际法实践的背景与基本趋势，再通过两个案例考察特定背景下中国行政机关如何实施非正式国际法。第三部分分析完善中国行政机关实施非正式国际法的基本路径。
二、行政机关与非正式国际法的国内实施
（一）非正式国际法的国内实施问题
对于具有法律拘束力的国际文件，各国根据国际法——包括特定的国际法文件本身或者《维也纳条约法公约》——均负有履行的法律义务，包括根据此类法律文件在国内层面采取履行措施。不仅如此，各国国内法——包括专门的条约法以及其他相关法律——也普遍规定了实施此类国际文件的方式。与此不同，由于不具有法律拘束力，各国国内法都没有规定非正式国际法在国内法律体系中的地位。这对于非正式国际法的国内实施产生了多方面的影响。这些影响主要体现在：
第一，一国可以自由决定是否实施非正式国际法。由于非正式国际法对于签署国并没有法律拘束力，一国签署特定非正式国际法文件的行为从性质上说不是一种法律行为，而是一种政治行为。因此，如果该国决定在国内层面予以实施，这种行为属于单方法律行为。如果一国决定不采取国内实施措施，它不会因此承担国际法律责任，这是国际软法被认为只具有敦促性作用的根本原因。尽管如此，如前所述，国家签署特定国际软法文件毕竟是一种国家行为，表明国家作出了同意的意思表示。因此，国家没有根据特定国际软法文件的规定采取相应的国内实施行动会损害国家的声誉，不利于开展国际合作。
第二，一国可以自由决定如何实施非正式国际法。由于非正式国际法对于签署国不具有法律拘束力，签署国可以根据本国的实际情况决定实施非正式国际法的方式，包括全部或者部分地实施此类国际文件，以及是否以低于或者高于此类国际文件规定的标准予以实施。因此，非正式国际法的国内实施具有明显的灵活性，这可能损害非正式国际法的统一性。对此，不妨以2021年中国人民银行、银保监会以及财政部联合发布的《全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法》（以下简称《管理办法》）为例予以说明。该《管理办法》的适用对象是被金融稳定理事会认定为全球系统重要性银行的中国商业银行，[8]此类银行目前包括中国银行、中国工商银行、中国农业银行和中国建设银行等四家银行。《管理办法》第1条规定，它是根据“《中华人民共和国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《存款保险条例》等法律法规”制定的。然而，在介绍《管理办法》的背景时，相关部门负责人明确指出，该《管理办法》是为了落实二十国集团领导于2015年11月批准的金融稳定理事会提交的《全球系统重要性银行总损失吸收能力条款》，但该文件并不具有法律拘束力。[9]应指出，《管理办法》并非完全遵循《全球系统重要性银行总损失吸收能力条款》的规定。比如，在损失吸收能力指标设置、达标要求、合格工具等方面，《管理办法》与《全球系统重要性银行总损失吸收能力条款》保持了一致，但在存款保险基金计入、投资总损失能力工具的资本扣减规定方面则基于中国银行业的现实作出了不同规定。[10]又如，在资本监管方面，《管理办法》给中国监管部门留下了弹性，相应地为中国商业银行经营留下了弹性。[11]尽管如此，非正式国际法的国内实施可能受到某种国际监督，以促进其实施的统一性。例如，2012年，巴塞尔银行监管委员会（以下简称“巴塞尔委员会”）建立了监管规则一致性评估项目，以评估各国实施《巴塞尔协议Ⅲ》的情况。该机构于2016年针对《巴塞尔协议Ⅲ》的情况发布了国别和整体评估报告。[12]应当注意的是，非正式国际法不具有法律拘束力的特征使得一国采取相应的国内实施行动往往不会明确规定该行动旨在实施特定的非正式国际法文件。这种做法产生的影响是复杂的，一方面，它可以在国内层面减少争议，从而有利于一国实质上履行其在特定非正式国际法文件项下作出的承诺；另一方面，它可能使得影响一国在国内层面采取的特定行动的国际因素未能获得适当的审查，尤其是没有参与特定非正式国际法文件制定过程的相关机构的审查，从而使得该特定行动未必符合国家利益。
第三，一国参与制定进而接受非正式国际法的特殊性使其在国内实施方面可能诱发某些负责任性问题。如前所述，鲍威林等人领衔的研究团队把负责任性和有效性问题确立为非正式国际法研究中的两个核心关切，但该研究团队集中讨论的其实只是负责任性问题。[13]其原因是，该研究团队事实上推定非正式国际法是有效的或者相当有效的。对于负责任性问题，人们可以从不同的维度进行理解，如程序维度与实体维度、内部维度与外部维度、事前维度与事后维度，因而容易产生争议。鲍威林等人认为，他们无意也不可能提出统一的负责性定义，而是结合这些不同的维度，考察特定非正式国际法文件面临的负责任性问题。[14]
非正式国际法在国内实施方面诱发的负责任性问题是由于它的制定与接受特点，进而根本上是由于它的性质所导致的。从非正式国际法的制定角度看，由于行政部门就特定非正式国际法文件进行谈判不是一种缔约行为，它们在确定谈判目标、建立谈判机制、整合国内诉求，以及做出实际承诺等方面不像缔约活动那样必须遵循严格的程序。这就可能会诱发某些负责性问题，如参与谈判的政府部门可能不愿意吸收其他部门参与，或者过度考虑本部门所代表的局部利益，其结果是，相关谈判未能充分地体现国家利益。从非正式国际法的接受方面看，经由行政部门签署后，特定非正式国际法文件不需要像条约那样经过国内批准程序，而可以由该行政部门直接予以实施。这就使得一国不像针对条约那样可以通过推迟批准时间，发表解释性声明以宣示该国对某些条款的解释，或者利用保留条款等方式弥补在谈判阶段可能存在的失误，从而更好地维护国家利益。
（二）行政机关在实施非正式国际法中的作用
众所周知，条约的国内实施可能同时涉及代议机关、行政机关与司法机关。较之代议机关和司法机关，行政机关的作用更具有能动性和经常性。对于代议机关来说，它在条约实施方面的作用主要体现为批准行为，而一般不会采取其他的行动，更遑论行政机关缔结的许多条约往往由其自行核准实施，并不需要代议机关批准后实施。[15]对于法院来说，法院只能通过被动审理案件的方式发挥实施条约的功能。尤其是，由于晚近各国签订的条约越来越多地涉及国内治理，行政机关在实施条约方面的能动性与经常性作用更加突出。尽管如此，在条约的国内实施过程中，立法机关与司法机关仍然可以对条约的实施施加某些监督。就代议机关而言，可以在批准阶段针对条约实施作出某种澄清，并且可能要求行政机关提交履约报告，据此指导、监督行政机关的履约行为。就法院而言，法院在审理特定案件时可以认定行政机关是否准确地实施条约。
较之条约的国内实施情形，行政机关在非正式国际法的国内实施方面的作用要大得多，但它却不会受到在条约情况下受到的类似监督。一方面，由于对本国不具有法律拘束力，行政机关不需要把特定非正式国际法文件提交给代议机构以获得批准，行政机关针对其有权自行决定特定条约在国内生效而制定的核准程序从法律上说也不适用于非正式国际法。其结果是，行政机关实施非正式国际法的行为缺乏来自代议机关的外部监督，[16]甚至在行政机关内部也缺乏应有的监督。另一方面，由于此类国际文件不具有法律拘束力，法院无法根据该国际文件本身判断行政机关的特定行为。从一般的意义上说，由于特定的非正式国际法文件的签署完全是行政机关自主决定的，因而行政机关在实施方面可能具有更强烈的动力，而这可能妨碍其充分权衡实施行为涉及的利益结构，准确评估其实施的效果，从而影响实施行为的妥当性。不过，行政机关在国内层面实施非正式国际法也不是不受限制的。原因是，鉴于非正式国际法本身并不具有国际法上的拘束力，从法理上说，行政机关不能直接根据特定非正式国际法文件排除任何国内法的适用。换言之，如果行政机关采取条约法中所说的“纳入”方式实施特定非正式国际法文件，那么该文件中不符合现行国内法的内容不会被适用。如果行政机关制定相应的实施性法律，即通过条约法中所说的“转化”方式予以实施，那么实施性法律也不能基于特定非正式国际法文件采取违反现行国内法的内容。直言之，从行为体的角度看，行政机关在非正式国际法文件的国内实施方面几乎不受约束,但现行相关国内法并非不能防止或阻止行政机关不当实施特定的非正式国际法文件。然而，在特定非正式国际法文件所涉事项缺乏相应国内法的情况下，行政机关在实施非正式国际法方面受到的制度性制约就更加缺乏，这增加了行政机关误用或滥用非正式国际法的风险。
三、中国的非正式国际法实践与行政机关实施的实证考察
（一）中国的非正式国际法实践
与其他国家一样，中国始终在开展非正式国际法实践。不过，近年来，中国的非正式国际法实践受到国际社会的极大关注。主要的原因可能是，为推动实施“一带一路”倡议，中国密集地与众多国家与国际组织签署不构成条约的国际文件。据统计，自2014年至2022年初，中国已经同149个国家和32个国际组织签署了200余份共建“一带一路”合作文件。[17]这些大都冠以谅解备忘录（MOUs）的国际文件普遍明确规定，相关备忘录对于双方不构成具有法律拘束力的义务，而只是表达双方共同推进“一带一路”建设的意愿。因此，这些备忘录属于国际软法或者非正式国际法的范畴。“软法”模式被认为是中国推动实施“一带一路”倡议的主要特征。它有助于增强“一带一路”倡议的包容性，进而可以获得更多国家的支持与参与。
在中国崛起的背景下，非正式国际法实践对于中国具有特殊的重要性，中国的非正式国际法实践在未来可能更加活跃。原因是，一方面，非正式国际法有助于中国尽快确立某种国际架构，高效率地推进实施具体的国际合作项目，减少采取条约方式可能面临的一些困难，如耗时较长，或者由于受各种阻力而无法达成一致。在这方面，中国签署的“一带一路”倡议备忘录就是典型的例子。显然，如果中国和其他国家采取通过签订条约的方式推动实施“一带一路”倡议，可以认为中国不可能在十年的时间内与其他国家及国际组织签订超过200份的国际文件，众多的“一带一路”项目也难以迅速地开展。另一方面，进入21世纪，随着中国国家实力尤其经济实力不断增强，中国与一些国家之间的矛盾日益突出。由于这些矛盾经常涉及中国或相关国家的基本制度选择，各方在通过缔结条约并作出具有法律拘束力的承诺方面往往会面临更大的障碍。在此情况下，务实的做法可能是，中国与相关国家签署不具有法律拘束力的国际文件，但在实践中善意地予以实施。善意履行所作出的国际承诺——包括在非正式国际法项下作出的承诺——是中国一贯坚持的基本政策，这一点从中国政府始终表达要落实中外元首达成的共识中可以看出。[18]
与其他国家一样，我国并没有规定非正式国际法在中国法律体系中的地位，[19]包括如何在国内层面实施非国际法。然而，实践表明，中国行政机关以一种相当有力的方式实施某些非正式国际法文件。在此，笔者考察中国行政机关如何实施《巴塞尔协议Ⅲ》以及中美两国在第四轮中美战略与经济对话框架下针对中国国有企业治理达成的共识，据此在一定程度上揭示非正式国际法在中国的实施。选择这两个案例的原因不仅是二者表明中国善意地实施其作出的不具有法律拘束力的承诺；更重要的，前者可以揭示我国行政机关实施非正式国际法的通常方法，以及在实践中存在的某些不足，后者有助于揭示中国非正式国际法实践的特殊时代背景，中国行政机关实施非正式国际法的特殊方法，进而揭示我国某些行政法实践背后的国际动力。
（二）实证考察：中国行政机关对《巴塞尔协议Ⅲ》的实施
2010年12月，巴塞尔委员会公布了《巴塞尔协议Ⅲ》。该文件主要由《巴塞尔协议Ⅲ：流动性风险计量、标准和监测的国际框架》和《巴塞尔协议Ⅲ：一个更稳健的银行及银行体系的全球监管框架》构成。[20]事实上，在2010年9月举行的二十国集团首脑会议上，《巴塞尔协议Ⅲ》已经获得各国首脑的批准。制定《巴塞尔协议Ⅲ》的基本背景是，2008 年爆发的次贷危机暴露了各国基于《巴塞尔协议Ⅱ》建构的银行监管体系在应对系统性风险等问题方面存在的不足。为此，《巴塞尔协议Ⅲ》作了一系列改进，如强化资本定义，明确储备资本和逆周期资本，提高杠杆率作为资本的补充，以及扩大风险覆盖范围。众所周知，巴塞尔委员会通过的包括《巴塞尔协议Ⅲ》在内的文件不具有法律拘束力，因此各国接受此类文件不意味着承担国际法上的义务。
根据《巴塞尔协议Ⅲ》设定的日期，巴塞尔委员会成员国应于2013年1月1日开始实施《巴塞尔协议Ⅲ》，并在 2019年1月1日前完成。据统计，2013年1月1日，包括中国在内的11个巴塞尔委员会成员方颁布了实施方案并开始实施，阿根廷、巴西以及俄罗斯公布了实施方案并计划于2013年底正式实施，而在该期限前只公布实施草案但尚未通过实施方案的成员方有13个。值得注意的是，这13个成员方几乎都是发达国家，包括英国、美国、法国、德国、意大利等。
2012年6月7日，中国银监会发布了《商业银行资本管理办法（试行）》（现已部分失效，以下简称《资本办法》），要求商业银行在2018年底前达到规定的资本充足率监管要求。《资本办法》于2013年1月1日起施行。由此，中国成为最早实施《巴塞尔协议Ⅲ》的少数国家之一。《资本办法》本身并未提及《巴塞尔协议Ⅲ》。不过，在说明制定《资本办法》的背景时，银监会明确提及中国作为成员国的巴塞尔委员会和二十国集团首脑会议都批准了《巴塞尔协议Ⅲ》。从中国行政机关实施非正式国际法的实践角度看，这是行政机关通常采取的方法。银监会指出，制定《资本办法》既是推进中国银行业健康发展，更好地服务经济社会发展的重要举措，也是履行“国际义务”的需要。[21]换言之，银监会明确承认《资本办法》是了为实施《巴塞尔协议Ⅲ》而制定的。诚然，使用“国际义务”这一表述并不意味着银监会把《巴塞尔协议Ⅲ》视为具有法律拘束力的国际文件，但使用这一表述表明银监会对于《巴塞尔协议Ⅲ》的重视程度。银监会还特别指出，《巴塞尔协议Ⅲ》规定的只是国际资本监管的最低要求，而巴塞尔委员会鼓励各成员国根据自身情况实施更为严格的资本监管标准。为此，较之《巴塞尔协议Ⅲ》，《资本办法》在某些方面规定了更高的标准，如《资本办法》针对中国商业银行的核心一级资本规定了5%的充足率要求，而不是《巴塞尔协议Ⅲ》规定的45%。银监会认为，由于我国绝大多数商业银行已经达到这一监管要求，这一较高的要求不会产生重大的影响。[22]
作为发展中国家，中国金融监管部门如此迅速地决定实施《巴塞尔协议Ⅲ》，并且在某些方面规定了较之《巴塞尔协议Ⅲ》更高的标准，在国内外引发了广泛关注。[23]有学者认为，银监会的这一行动一方面表明，诸如《巴塞尔协议Ⅲ》之类的国际制度在“社会化”中国方面发挥了作用，即中国日益理解并接受国际制度；另一方面，这表明“声誉”因素发挥了作用，即中国金融监管当局据此可以在后续国际谈判中强化中国的谈判地位。[24]另有学者认为，新成立不久的银监会这么做是为了利用国际规则强化监管权威，以降低中国超大型商业银行由于特殊的股权结构与治理机制——如省级政府乃至财政部是多家超大型商业银行的重要股东——产生的逆向影响监管政策的能力。[25]《资本办法》在中国商业银行界也引发了一些不同意见。例如，时任中国光大银行副行长的刘珺认为，《巴塞尔协议Ⅲ》主要体现了西方银行风险管理的价值观、银行业务以及市场特点，因而仍然蕴含着国家利益之争。作为2009年刚加入巴塞尔委员会的国家，中国在实施《巴塞尔协议Ⅲ》时应该坚持循序渐进，量力而行的政策。《资本办法》在多个方面规定了较之《巴塞尔协议Ⅲ》更高的标准会产生监管过度问题，不利于中国商业银行的发展尤其是差异化竞争格局的形成，也不符合中国的国家利益。由此，他认为即便不能说《资本办法》存在“张冠李戴”之误，但至少有“削足适履”之嫌。[26]
值得注意的是，2012年11月30日，即在《资本办法》发布后的大约半年，银监会发布了《中国银监会关于实施〈商业银行资本管理办法（试行）〉过渡期安排相关事项的通知》。该通知规定了一系列过渡期安排，如针对2.5%的储备资本要求设定了6年过渡期。该通知明确指出，这些过渡性安排是为了“减缓商业银行实施《管理办法》的压力”。这表明银监会意识到《资本办法》的步子迈得太大了，据此在重新考虑中国银行业的实际情况后调整了实施措施。
（三）实证考察：中国行政机关对于第四轮中美战略与经济对话框架下相关国有企业对话成果的实施
20世纪80年代以来，中国不断深化融入国际经济法律秩序，2001年加入WTO更是增强了中国影响国际经济体系的能力。在这个过程中，中国与一些国家，尤其是作为战后国际经济法律秩序主导国家的美国之间的制度性矛盾日益显现。2006年9月20日，中美两国发布《中美关于启动两国战略经济对话机制的共同声明》，据此决定于当年12月召开第一次中美战略经济对话，以讨论影响中美间经贸关系的重大问题。2009年，诸如反恐等战略问题成为中美对话的独立议题，由此“中美战略经济对话”转化为“中美战略与经济对话”。在上述框架下，中美两国达成了许多共识，期间签署了许多不具有法律拘束力的文件，如2007年中美两国海关当局签署了《关于加强知识产权执法合作的备忘录》等。尤其是，一些共识甚至没有采取双方签署文件的形式，而是由双方各自予以表达，如中国在2012年5月4日结束的第四轮中美战略与经济对话后发布的《经济对话联合成果情况说明》（以下简称《情况说明》）。
显然，中美双方共同签署或者各自表述的一系列文件，从性质上说，都不是法律文件，因而对于中美双方都不具有法律拘束力。中美两国没有采取缔结条约的方式表达双方达成共识的原因并不难理解。两国对话涉及的许多议题，如人民币汇率、宏观经济政策乃至基本经济制度，对于中美两国都具有重大的利益，中美两国很难在这些方面通过承担法律义务的方式达成一致。尽管如此，中美两国在这些文件中都表明将落实这些共识。如《情况说明》指出“双方重申将落实在四轮中美经济对话联合成果情况说明中所做的承诺”[27]。
笔者无意全面考察中美两国在上述中美对话框架下达成的所有共识的实施情况，在此仅以中国实施涉及中国国有企业的共识为例予以说明。由于国有企业在中国国际经济交往中长期发挥着重要作用，并且这一作用随着中国日益融入国际经济体系而与日俱增，美国日益认为中国国有企业治理机制不仅是一个商业问题，而且成为影响中美经济关系的一个制度性问题。[28]在《情况说明》中，中国同意将“稳步提高国有企业红利上缴比例，增加上缴利润的中央国企和省级国企的数量，将国有资本经营预算纳入国家预算体系，继续完善国有资本收益收缴制度。中方鼓励包括国有控股上市公司在内的所有上市公司增加红利支付。此外，中方鼓励提高国有控股上市公司的平均分红水平，使其与国内其他上市公司的市场平均分红水平相一致”[29]。值得注意的是，上述《经济对话联合成果情况说明》并未规定中国在什么时候、多大程度上以及多大范围内提高国有企业红利上缴比例。换言之，中国在实施方面有很大的自由裁量余地。
2013年2月3日，国务院批转了国家发展改革委等部门提交的《关于深化收入分配制度改革若干意见》（以下简称《若干意见》）。[30]《若干意见》指出我国要全面建立覆盖全部国有企业、分级管理的国有资本经营预算和收益分享制度，合理分配和使用国有资本收益，扩大国有资本收益上交范围。尤其是适当提高中央企业国有资本收益上交比例，“十二五”期间在现有比例上再提高5个百分点左右。根据上述《若干意见》，2014年4月17日，财政部发布了《财政部关于进一步提高中央企业国有资本收益收取比例的通知》（以下简称《通知》），规定国有独资企业应缴利润收取比例在现有基础上提高5%。值得注意的是，上述文件都没有提及这些措施是为了实施中国在第四次中美战略与经济对话中作出的承诺。根据《若干意见》，扩大国有资本收益上交范围，以及适当提高中央企业国有资本收益上交比例是为了“深化收入分配制度改革，要坚持共同发展、共享成果”的需求。《通知》则专门指出，新增资本收益的一定比例将“用于社会保障等民生支出”。综合《若干意见》以及《通知》的发布时间，以及中国在第四轮中美战略与经济对话中作出的承诺，可以认为《若干意见》以及《通知》确实是中国为实施上述《经济对话联合成果情况说明》而采取的重要措施。并且，从《若干意见》以及《通知》的发布时间来看，中国实施涉及国有企业的承诺相当及时，表现了中国严肃地对待经由非正式国际法作出的承诺。尽管如此，《若干意见》与《通知》涉及的国有企业的范围较之《情况说明》要小得多。这表明，中国在实施《情况说明》方面坚持了主动权。
四、中国行政机关实施非正式国际法的完善路径
由于不具有法律拘束力，非正式国际法对于一国灵活处理对外关系中的一些棘手问题，以及快速开展国际合作都具有重要的意义。然而，非正式国际法的这一特征也可能使得一国的行政机关在特定的非正式国际法文件中作出不适当的承诺。虽然一国不履行这些承诺并不导致其承担国际法律责任，但会损害一国的国家声誉。如果一国行政机关在国内层面采取措施实施这些承诺，在签署阶段蕴含的风险就会显性化。相较于其他不少国家，我国行政部门的对外关系行为受到的立法和司法机关的监督较为薄弱，[31]对外关系透明度还有待提高，[32]完善行政机关对于非正式国际法的实施尤其必要。应该强调的是，是否妥当地谈判与签署非正式国际法文件直接影响到该文件的国内实施，因此完善行政机关对于非正式国际法的实施不应局限于实施环节，而应延伸到签署环节。
结合非正式国际法的性质及其在国内实施中从一般意义上说可能存在的问题，以及我国实施非正式国际法的经验和存在的不足，可以考虑从两个路径完善我国行政机关对于非正式国际法的实施：一方面，可以通过《缔结条约程序法》的完善，完善非正式国际法文件的谈判与实施。另一方面，根据行政机关为履行在非正式国际法文件项下所作承诺可能采取的方式采取针对性的措施；尤其是，参照近年来我国对于行政规范性文件的治理实践，明确非正式国际法的规范性文件属性，据此建立非正式国际法的实施审查机制。
就前者而言，1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》（以下简称《缔结条约程序法》）已经不能适应日益丰富而复杂的缔约实践。2017年3月15日，原国务院法制办发布的《中华人民共和国缔结条约程序法实施条例（征求意见稿）》针对参加条约谈判以及条约批准或审核规定了更加详细的要求，[33]这些新的要求有助于我国更好地评估在签署以及实施特定条约方面是否符合国家利益以及可能面临的问题。这些要求对于我国完善非正式国际法的签署以及实施也具有重要的参考价值。2022年10月16日，国务院通过了《缔结条约管理办法》。该《管理办法》第2条规定，其适用于国务院或者国务院有关部门缔结条约、协定和“其他具有条约、协定性质的文件”。换言之，该《管理办法》不适用于非正式国际法文件。
就后者而言，从逻辑与实践角度看，我国行政机关为履行在非正式国际法文件项下所作承诺可能采取的方式有三种：（1）行政机关为实施特定的非正式国际法文件，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《规章制定程序条例》推动制定或自行制定相关法律；（2）行政机关制定《立法法》所指“法律”以外的规范性文件；（3）行政机关直接采取具体行动，如直接豁免外国的债务。
就第一种方式而言，从实践来说，行政机关尚未根据《立法法》制定旨在实施特定非正式国际法的文件。然而，由于《立法法》和《规章制定程序条例》规定了严格的法律程序，可以认为它们能够为行政机关妥当地实施特定非正式国际法文件提供保障和监督。尽管如此，由于部门规章是由行政机关自行制定的，尤其是不涉及两个以上部门职权的规章可以由单个部门单独制定，[34]部门规章不尽妥当的可能性较高，前述银监会制定的《商业银行资本管理办法（试行）》及其在实施后半年内迅速作出调整表明了这一点。因此，鉴于制定实施特定非正式国际法的文件的相关规章不仅关系到国内行为体的利益而且关系到履行对外承诺，因此行政机关尤其有必要根据《规章制定程序条例》增加立法的民主性和科学性。[35]
就第二种方式而言，众所周知，规范性文件，尤其行政规范性文件在我国的国家治理中发挥着极为重要的作用。但实践中也出现了一系列问题，不少行政规范性文件侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了法律统一性与政府公信力。为此，近年来我国大力强化对于行政规范性文件制定的治理。例如，2018年至2019年，国务院办公厅相继发布了《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《国务院办公厅关于在制定行政法规规章行政规范性文件过程中充分听取企业和行业协会商会意见的通知》等文件。2021年1月中共中央通过的《法治中国建设规划（2020－2025年）》规定，我国要“全面推行行政规范性文件合法性审核机制，凡涉及公民、法人或其他组织权利和义务的行政规范性文件均应经过合法性审核”[36]。这表明，我国已经从建设法治中国的高度规范行政规范性文件的制定与实施。
在强化治理一般意义上的行政规范性文件之前，我国就着手在涉外领域开展规范性文件制定工作的治理整顿。原因显然是，这些规范性文件直接影响到我国的对外开放事业。2006年11月29日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于进一步规范部门涉外规章和规范性文件制定工作的通知》。根据该通知，在四种情形下，国务院有关部门制定或者联合制定的规章、规范性文件在正式发布前应当向国务院请示报告。这四种情形包括：（1）涉及对外开放的方针性、政策性、原则性的制度设定或者调整的；（2）专门规范外国人和外国企业、组织及其活动的制度设定或者调整的；（3）部门规章、规范性文件在制定过程中存在较大意见分歧的；（4）有关部门认为有必要向国务院请示报告的。该通知进一步规定，国务院各部门制定涉外规章和规范性文件，应当按照国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求，包括广泛听取意见、与其他部门充分协商，并且跟踪了解实施情况和有关方面的反应。笔者建议，可以参照我国行政规范性文件审查的实践，对实施非正式国际法文件的行政规范性文件进行合法性和合理性审查。具体来说，在我国针对非正式国际法文件所涉事项已经存在相关国际法与国内法的情形下，着重进行合法性审查，即相关规范性文件是否符合我国现行法律的规定；在我国针对非正式国际法文件所涉事项尚未存在相关国际法与国内法的情况下，着重进行合理性审查，如相关规范性文件是否符合国家利益或产业利益等。
就第三种方式而言，参照关于行政规范性文件审查的一般做法无法实现对于根据这种方式实施非正式国际法国内的监督。当然，针对这些具体措施可能已经存在着相应的国内法，如《对外援助管理办法》针对我国政府如何利用对外援助资金向受援方提供经济、技术、物资、人才、管理等支持作了规定。在这种情况下，非正式国际法的国内实施应当遵守这些现行法的规定。然而，在缺乏相关国内法的情况下，是否以及如何采取具体措施只能由行政机关自由裁量。
显然，上述“适用”或“参照适用”既有的法律实践无法充分地处理非正式国际法引发的问题。因此，作为一种综合性的措施，笔者建议可以由国务院办公厅专门针对非正式国际法制定一个规范性文件，针对非正式国际法文件的谈判与实施作出详细的规定，从而构建起一个完整的具有拘束力的国际法义务与不具有拘束力的国际法义务的实施机制。这一做法既可以推动非正式国际法实践，发挥非正式国际法的灵活性优势；又可以规范非正式国际法实践，减少或避免非正式国际法，尤其行政机关实施非正式国际法可能诱发的问题。
结论
缔结条约是国家间开展外交关系具有法律拘束力的、也是最为权威的方式，不过各国也经常性地签署没有法律拘束力但仍然确立国家间行为规范的国际文件。这种不具有法律拘束力的文件被称之为“非正式国际法”，它对于发展国家间关系，促进国际合作具有重要的意义。尤其是，由于国家在很多情况下遵守或实施了其在特定非正式国际法文件中作出的承诺，非正式国际法具有重要的法律意义。由于非正式国际法不具有法律拘束力，相关国家在是否实施以及如何实施方面拥有很大的自由裁量权，而实施行为从性质上说是单方法律行为。同时，由于特定非正式国际法文件的谈判与签署都没有遵循类似于条约那样的法定程序，相关国家在其中可能作出不适当的承诺，进而在实施过程中也可能诱发负责任问题。
与其他国家一样，中国大量地从事非正式国际法实践。作为崛起中的大国，非正式国际法对于中国加速推动国际合作，以及解决某些涉及重大利益因而难以通过条约方式加以处理的问题，尤其具有重要意义。作为负责任的大国，善意履行作出的国际承诺，包括在非正式国际法文件中作出的承诺是中国的基本政策。实践表明，中国善意实施了在特定非正式国际法文件项下作出的承诺，但其中也存在不足。除了“适用”或“参照适用”现有法律外，我国可以考虑针对非正式国际法的谈判与实践制定专门的规范性文件，以便更好地推动与规范非正式国际法实践，尤其是行政机关实施非正式国际法的行为。
（责任编辑：王青斌）
|参考文献
[1]例见陈一峰：《安理会决议在中国的执行机制初探》，载《中国国际法年刊》，法律出版社2012年版，第333-354页。
[2]关于“国际软法”的研究汗牛充栋。See for example C.M.Chinkin, “The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol.38, No,4, 1989, pp.850-866; Pierre-Marie Dupuy, “Soft Law and the International Law of the Environment”, Michigan Journal of International Law, Vol.12, Iss.2, 1991, pp.420-435.
[3]See Andrew T.Guzman, How International Law Works: A Rational Choice Theory, Oxford: Oxford University Press, 2008, pp.71-118.
[4]See Joost Pauwelyn, Ramses A Wessel and Jan Wouters (eds.), Informal International Law-Making, Oxford: Oxford University Press, 2012; Ayelet Berman, Sanderijn Duquet, Joost Pauwelyn, Ramses A.Wessel and Jan Wouters (eds.), Informal International Lawmaking: Case Studies, Brussels: Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2012.
[5]Joost Pauwelyn, Ramses A Wessel 以及Jan Wouters共同主编的Informal International Law-Making一书共有21章，其中涉及非正式国际法国内实施的只有四章（第18-21章）,而专门讨论非正式国际法国内实施的只有一章，即第20章（《巴塞尔协议Ⅱ》在美国的实施问题）。Ayelet Berman, Sanderijn Duquet, Joost Pauwelyn, Ramses A.Wessel 以及Jan Wouters共同主编的 Informal International Lawmaking: Case Studies一书共有14章，其中涉及非正式国际法国内实施的只有两章，即第3章（非正式国际法在荷兰的实施）、第4章（非正式国际法在巴西的实施）。
[6]Joost Pauwelyn, Ramses A Wessel and Jan Wouters (eds.), Informal International Law-Making, Oxford: Oxford University Press, 2012.
[7]参见何志鹏：《逆全球化潮流与国际软法的趋势》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2017年第4期，第54-69页；江河：《从大国政治到国际法治：以国际软法为视角》，载《政法论坛》2020年第1期，第47-61页。
[8]参见《全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法》第2条。
[9]参见《中国人民银行 银保监会 财政部有关部门负责人就〈全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法〉答记者》，中国人民银行网站，http://www.pbc.gov.cn/jinrongwendingju/146766/146770/4373114/index.html.（最后访问时间：2022年9月8日）。
[10]参见《全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法》第19、26条。
[11]参见《全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法》第17条。
[12]See Basel Committee on Banking Supervision, Implementation of Basel standards: A report to G20 Leaders on implementation of the Basel III regulatory reforms, June 2016; Basel Committee on Banking Supervision, Regulatory Consistency Assessment Programme (RCAP): Assessment of Basel III G-SIB framework and review of D-SIB frameworks – China, June 2016.
[13]主要的证据是，Joost Pauwelyn, Ramses A Wessel 以及Jan Wouters主编的Informal International Law-Making专门辟出一个部分共五章（第13至第17章）讨论负责性问题，但该书甚至没有专章讨论有效性问题。此外，在针对该项研究撰写的框架性文章中，三位学者用了将近10页的篇幅讨论负责性与有效性的含义，前者占用的篇幅超过9页，而后者只有区区三段。See Joost Pauwelyn, Ramses A Wessel and Jan Wouters (eds.), Informal International Law-Making, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.22-31.
[14]See Joost Pauwelyn, Ramses A Wessel and Jan Wouters (eds.), Informal International Law-Making, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.23-30.
[15]参见《缔结条约程序法》第8、9条。
[16]当然，即使在缔结具有拘束力的条约的情形下，行政机关也具有减少来自议会的制约的动力。众所周知，过去几十年来，行政机关日益倾向于采取不需要议会的各种“简式”条约，这在各国是一个普遍的现象。这一做法固然使得行政机关在对外关系中较少受制于国内政治，尤其政党斗争的掣肘，但也增加了行政机关误用甚至滥用条约权力的风险。
[17]《已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览》,中国一带一路网， https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm.（最后访问时间：2022年 9月8日）。
[18]例见《外交部就第五轮中美战略与经济对话举行中外媒体吹风会》, 共产党员网，https://news.12371.cn/2013/07/06/ARTI 1373087223666360.shtm（最后访问时间：2022年9月8日）。
[19]事实上，中国也没有一般性地规定国际法——尤其条约——在中国法律体系中的地位。普遍认为，这是中国在处理与国际法关系方面存在的一个重要不足。参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期，第190-206页。
[20]在此基础上，巴塞尔委员会此后又发布了若干份文件，如2013年通过的《大额风险暴露的测度与控制监管框架》。
[21]参见《银监会就〈商业银行资本管理办法（试行）〉答问》，中国政府网，http://www.gov.cn/gzdt/2012-06/08/content_2156787.htm.（最后访问时间：2022年9月8日）。
[22]参见《银监会就〈商业银行资本管理办法（试行）〉答问》，中国政府网，http://www.gov.cn/gzdt/2012-06/08/content_2156787.htm.（最后访问时间：2022年9月8日）。
[23]See for example Chao Xi, “Why Has Basel III Become Hard Law for China? The Domestic Political Economy of International Financial Law”, in Ross P.Buckley, Emilios Avgouleas and Douglas W.Arner (eds.), Reconceptualising Global Finance and Its Regulation, Cambridge: Cambridge University Press, 2016, pp.91-104; Peter Knaack, “An Unlikely Champion of Global Finance: Why Is China Exceeding International Banking Standards?”, Journal of Current Chinese Affairs, Vol.41, No,2, 2017, pp.41-79; 刘珺：《巴塞尔协议Ⅲ：中国要避免“双套牢”困局》，载《经济导刊》2012年第Z2期，第46-47页。
[24]See Peter Knaack, “An Unlikely Champion of Global Finance: Why Is China Exceeding International Banking Standards?”, Journal of Current Chinese Affairs, Vol.41, No,2, 2017, p.65.
[25]See Chao Xi, “Why Has Basel III Become Hard Law for China? The Domestic Political Economy of International Financial Law”, in Ross P.Buckley, Emilios Avgouleas and Douglas W.Arner (eds.), Reconceptualising Global Finance and Its Regulation, Cambridge: Cambridge University Press, 2016, pp.99-104.
[26]参见刘珺：《巴塞尔协议Ⅲ：中国要避免“双套牢“困局》，载《经济导刊》2012年第Z2期，第46-47页。
[27]参见《中美战略与经济对话框架下经济对话联合成果情况》，中央政府门户网站，http://www.gov.cn/jrzg/2012-05/05/content_2130383.htm（最后访问时间：2022年11月10日）。
[28]See China's Trade-Disruptive Economic Model, Communication from the United States, WT/GC/W/745, 16 July 2018; Mark Wu, “The ‘China, Inc.’ Challenge to Global Trade Governance”, Harvard International Law Journal, Vol.57, No.2, 2016, pp.261-324.
[29]参见《中美战略与经济对话框架下经济对话联合成果情况》，中央政府门户网站， http://www.gov.cn/jrzg/2012-05/05/content_2130383.htm（最后访问时间：2022年11月10日）。
[30]参见《国务院批转发展改革委等部门关于深化收入分配制度改革若干意见的通知》（国发〔2013〕6号）。
[31]例如，我国行政机关签署的依其性质应当由全国人大常委会批准的某些条约在实践中并未提交该机构批准，而是由国务院直接核准。又如，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第13条第1项的规定，法院不受理针对行政机关从事的国防、外交等国家行为的诉讼。
[32]例如，我国与其他国家或国际组织签署的涉及“一带一路”倡议的备忘录基本没有对外公开。关于中国对外事务透明度的详细讨论，see Congyan Cai and Yifei Wang, “Transparency and Transparency-related Litigation in Chinese Foreign Affairs”, Chinese Journal of Comparative Law, Vol.9, Iss.3, 2021, pp.418-447.
[33]参见《缔结条约程序法实施条例（征求意见稿）》第13条、第14条等。
[34]参见《规章制定程序条例》第9条。
[35]参见《规章制定程序条例》第16条。
[36]《法治中国建设规划（2020-2025年）》第四部分。
叶必丰：区域治理的“中央统筹与地方负责”原则｜《行政法学研究》2023年第2期
湛中乐：提质增速：推动行政程序法典的制定｜《行政法学研究》2023年第2期
黄永维：以行政诉讼推进法治政府建设｜《行政法学研究》2023年第2期
杨解君：加快协同立法，促进政府在“双碳”领域依法有为｜《行政法学研究》2023年第2期
喻中：论建设中国特色社会主义法治体系的三个维度｜《行政法学研究》2023年第2期
《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。
行政法学研究编辑部
欢迎您关注订阅赐稿！
欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！
地址：北京市海淀区西土城路25号
中国政法大学法治政府研究院
邮编：100088
座机：010-58902973
联系电话：13683175731
投稿网址：http://xzfx.cbpt.cnki.net