刘本荣：行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的实质回归及其展开｜《行政法学研究》2023年第3期
行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的实质回归及其展开
刘本荣（海南省纪委监委二级高级监察官）
|目录
一、“不依法履行职责”认定的“行为——结果标准”之学术论争
二、《公益诉讼办案规则》确立的“不依法履行职责”认定标准
（一）规定了作为起诉条件的“不依法履行职责”的构成要件
（二）规定了终结审查情形，反向界定了“不依法履行职责”之“依法履行职责”
（三）细化了“不依法履行职责”中“不履行”的行为形态
三、“不依法履行职责”的法规范本义及其构成要件的实质意蕴
（一）是单一的行为要件，还是包括行为、结果、因果关系等多个要件
（二）《公益诉讼办案规则》的归位及正反规定“不依法履行职责”的意义
（三）“不依法履行职责”构成要件整体及其行为要件、结果要件的实质意蕴
四、“不依法履行职责”认定的实践偏差及矫治
（一）实践偏差
（二）原因及矫治
五、“不依法履行职责”认定难题的三维面向
（一）依职权依法行政履职行为的“程度要求”——实质有效原则
（二）依职权依法行政履职的具体作为义务之形成机理
（三）何谓“公益已经得到有效保护”——整改承诺制的实践启示
|摘要
“不依法履行职责”的认定是行政公益诉讼的核心问题。有关“行为——结果标准”的学术论争普遍将“不依法履行职责”作为单一的行为来对待，忽视了《行政诉讼法》第25条第4款中“不依法履行职责”包括行为、结果、因果关系等多个构成要件的特点，应当回归这一基点并由此明晰“不依法履行职责”的实质意蕴。行政公益诉讼的督促（纠正）之诉性质内在规制着“不依法履行职责”的行为要件、结果要件的涵义。《公益诉讼办案规则》从正反两方面规定“不依法履行职责”具有重要意义。当前，有必要消除“三要件说”中的一些不合理之处对司法实践的不当影响，尤其需要直面依职权行政不作为侵害公益的特殊性，破解依职权依法行政履职行为的“程度要求”，从抽象的职责职权规定确定具体的作为义务，认定“公益得到有效保护”之“有效”等理论实践难题。
|关键词
行政公益诉讼；不依法履行职责；行政不作为；行为标准；结果标准
|正文
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25条第4款中行政机关“不依法履行职责”的认定是行政公益诉讼实践的核心问题，这一实践问题又关系着行政公益诉讼制度的目的、价值、功能的实现，以及检察权介入行政权的限度、公益诉讼与私益诉讼的差异等复杂理论问题。我国行政公益诉讼制度建构以来，“不依法履行职责”的认定标准一直是实务界、理论界关注的重点。实务界在实践中提出了“三要件说”，学术界形成了“行为标准”“结果标准”“复合标准”等观点。2021年6月最高检发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《公益诉讼办案规则》）确立了“不依法履行职责”的认定规则。梳理有关“行为——结果标准”的学术争论不难发现，受制于私益行政诉讼行政行为合法性审查原则的习惯性思维，这一论争普遍没有重视作为行政公益诉讼起诉条件的“不依法履行职责”与私益诉讼存在的实质性差异，也即：《行政诉讼法》第25条第4款中的“不依法履行职责”并非指单一的行为，行政公益诉讼对“不依法履行职责”的审查并非单纯的行政不作为行为合法性审查，而是对行为要件、结果要件、因果关系等多构成要件的审查。回归这一法规范本义及逻辑基点，我们才能深入追问并探究行政公益诉讼的特殊性、依职权行政不作为侵害公益的特殊性对“不依法履行职责”构成要件的实质意蕴和内在规制，才能真正发现并回答“行为标准”“结果标准”等观点争议背后的深层次问题。
一、“不依法履行职责”认定的“行为——结果标准”之学术论争
一般认为，行为标准是对行政行为本身的审查，以行政机关是否全面履行法定职责为最终标准，而认定是否“全面”的核心是“穷尽说”，即穷尽行政手段或行政措施；结果标准是审查行政行为的效果，以行政机关是否消除公益侵害状态为最终标准。行为标准和结果标准的最核心差异是：当行政机关已经根据检察建议全面履行了职责但是公益受侵害状态仍未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？从结果标准来看，此种情形属于“不依法履行职责”；而从行为标准来看，这属于已“依法履行职责”。许多学者通过实证研究认为，司法实务中倾向“结果标准说”认定。
主张行为标准的观点认为：（1）行为标准是行政诉讼行政行为合法性审查的要求。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条规定的五种类型判决体现的是对行政诉讼合法性审查原则的坚持，遵循的是行政行为的合法性审查标准，而且，行政公益诉讼的“依法履行职责”应当是依法纠正行政机关违法行使职权或不作为，而判断有无依法纠正自然也应适用行为标准。[1]（2）行为标准是职权法定的要求。行政机关只能行使法律授予的职权，只能采取法定的手段，必须按照法定的程序行使权力，不能为了追求公共利益保护的效果而要求行政机关违法行政。[2]（3）行为标准还是客观条件限制的要求。行政机关积极行使职权到彻底消除公益受侵害状态之间必然有一个过程，必然受到自然条件等的限制。
主张单纯的结果标准的观点较少，但一些所谓“行为+结果”标准的观点实质上是结果标准。例如，有观点认为，“当二者不完全契合时，应当严格坚持结果标准或实质标准”，“判断行政机关是否充分履行法定职责的结果标准是，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态或者处于受侵害的潜在威胁状态”[3]。又如，“但是客观的公共利益损害仍然存在，这就要从结果要件反推不作为成立……结果要件可以分为程度上的未充分作为以及效果上的未确保作为”[4]。这些实际都是典型的结果标准，因为结果成为最终的判断尺度。
大多数观点主张行为标准与结果标准相结合的复合标准，但具体有差异。主张复合标准的主要理由是：（1）行为标准难以满足行政公益诉讼促进国家治理、保护公共利益的制度期待。行为标准突出行为与法律规定的契合度，对立法依赖度较高，在缺乏法律规范或法律规范不明确、明显不适宜的情况下，行政主体会选择消极方式应对。[5]（2）单纯结果标准不可取。结果标准忽视了行政机关履职的客观困难和合理阻却因素。结果标准与公益保护目标连结，在实践中容易造成公益保护目标实现等于行政机关全面履行作为义务，公益保护目标未能实现等于行政机关未能全面履行作为义务。[6]（3）行政公益诉讼对行政机关依法履职应当比一般行政诉讼采用更高的审查标准，因为行政机关已在诉前程序阶段行使了事实调查、法律适用的首次判断权；[7]等等。
毋庸置疑，有关“行为——结果标准”的学术争论较多触及行政公益诉讼“不依法履行职责”认定的一些理论难点、实践难题。例如，其一，“全过程履职”中的“不依法履职”判断的时间段、基准时问题。“行政过程”标准将法定职责的履行视为一系列连续的监管行为，行政机关在任何一个环节的失职而导致公益受损，都可能构成“不履行法定职责”；“后果主义”标准的核心判断要素是行政违法行为是否停止这一事实结果。[8]张旭勇认为，不应当将行政机关作出处理决定之后没有依法督促履行、依法强制执行或者申请法院强制执行等执行环节的履职纳入“不依法履行职责”；[9]等等。其二，吉林省德惠市朝阳乡政府一案鲜明地反映了利用政府资金组织实施垃圾污染治理这种非行政执法性履职是否属于“监督管理职责”这一问题。“生态环境监管职责”有规范主义、功能主义两种解释路径，诸多案例则是基于功能主义的便宜考量。[10]应当区分支配型不履行法定职责与管理型不履行法定职责，分别采取不同的司法裁判路径，不宜“选择”仅有柔性管理职权的乡镇政府为唯一被告。[11]从实定法中“监督管理”的用语看，既有抽象行政行为也有具体行政行为，既有法律行为也有事实行为，既有行政强制也有行政指导，“监督管理职责”应既包括实质行政，也包括准立法、准司法。其三，履职行为与效果之间的必然差异问题。履职行为能否实现消除公益侵害的期待效果必然受多方面影响，将回复期完全等同于整改期的实践做法受到较广泛的否定评价。崔瑜认为，行政公益诉讼判令在一定期限内履行职责面临挑战，不能完全套用一般行政诉讼的履行判决，应根据监督依法行政和保护公益这两项客观诉讼目的进行适当调整。[12]张亮认为，效果上未确保的履职不简单等同于公益受到侵害，还要考量与履职原因无直接关联、成本收益是否极不合理、行政机关意志以外等情况。[13]张力、黄琦认为，关键要看公益是否得到有效保护，环境公益是否得到有效保护应当以是否达到行政执法的专业性规范为标准，并根据案件具体情况和行政履职性质进行类型化认定。[14]其四，“不依法履行职责”的合理阻却及如何看待“能作为”、主观过错问题。行政机关对公益侵害结果是否具有预见可能性、避免发生可能性、公权发动期待可能性是行政不作为之“能作为”、行政履职行为是否有责的重要考虑因素。[15]危险防止型行政不作为的司法审查，应当从主体要素、主观要素、行为与结果的复合要素及因果关系四个方面进行，即“适格主体→明知而漠视→能为而不为→扩大损害”，对主观要素“明知而漠视”的审查必不可少。[16]许多学者强调要结合主观、客观两方面认定“不依法履行职责”。
二、《公益诉讼办案规则》确立的“不依法履行职责”认定标准
（一）规定了作为起诉条件的“不依法履行职责”的构成要件
根据《公益诉讼办案规则》第81条，《行政诉讼法》第25条第4款“不依法履行职责”的起诉要件有：（1）行政机关（主体要件）；（2）经检察建议督促（程序要件）；（3）行政机关仍然没有依法履行职责（行为要件）；（4）公益处于受侵害状态（结果要件）；（5）行政机关没有依法履行职责与公益处于受侵害状态存在关联关系（因果关系要件）。因果关系要件属于隐含要件，隐含在上下文字义之间，也可以说体现在对行为要件、结果要件的要求之中。结果要件的更精准表述应当是“公益仍没有得到有效保护”，因为《公益诉讼办案规则》第74条已经将“公益已经得到有效保护”规定为终结审查情形。由此，第81条中的“国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态”应理解为公益仍没有得到有效保护，而不能理解为公益侵害状态仍没有消除，二者有很大差异。上述起诉条件中，行为要件、结果要件、因果关系要件是“不依法履行职责”认定的实体要件、实质要件。
（二）规定了终结审查情形，反向界定了“不依法履行职责”之“依法履行职责”
《公益诉讼办案规则》第74条表明：其一，“情形之一”意味着，行政机关履职的行为、结果这两种要件中的任何一要件成立，均应终结审查。即：行政机关依法全面履职或者公益已经得到有效保护均应理解为已经“依法履行职责”；也即：即使行政机关仍未全面履行法定职责，但是公益已经得到有效保护，或者行政机关已经依法全面履行职责，但是公益仍未得到有效保护，均不应当视为“不依法履行职责”，而均应终结审查。其二，终结审查对行政履职行为的要求是已经“全面”依法履职，而非“穷尽”履职；对行政履职行为之结果的要求是公益已经得到“有效保护”，而非公益侵害状态的“完全消除”。
（三）细化了“不依法履行职责”中“不履行”的行为形态
《公益诉讼办案规则》第82条规定了“不依法履行职责”中“不履行”的七种情形，这是我国司法解释首次对行政不作为行为的形态作出较全面的细化规定，明显超越了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条规定的“违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复”两种情形，体现了对司法实践经验的理论研究成果的充分吸纳。综合考虑《公益诉讼办案规则》第68条有关应当立案情形的规定，“不依法履行职责”的“不履行”行为形态分为以下几类：（1）未采取或未有效采取整改措施，包括第82条第1项、第3项中“虽然按期回复，但未采取整改措施”，第4项，以及第68条第3项“不依法履行法院裁定的强制执行职责”的情形。（2）未实质性执行整改措施，即第82条第2项。（3）部分采取整改措施，即第82条第3项中“采取部分整改措施”的情形。（4）未及时履行职责，包括第82条第5项，以及第68条1项“怠于强制执行或怠于申请强制执行”的情形。（5）整改措施违法，即第82条第6项。（6）其他情形，包括第82条第7项，以及第68条第4项中“其他行政强制执行中不作为”的情形。
另外，还规定了中止审查情形，肯定了“不依法履行职责”之合法阻却。《公益诉讼办案规则》第78条表明，客观原因或行政机关非主观过错事由依法可以构成行政机关履职行为的合法阻却。该规定肯定的事由以及体现的精神，也为“不依法履行职责”行为要件构成中的“能作为”要件要素的判断提供了重要指引。
三、“不依法履行职责”的法规范本义及其构成要件的实质意蕴
（一）是单一的行为要件，还是包括行为、结果、因果关系等多个要件
将“不依法履行职责”视为包括行为、结果等在内的多要件进行判断，还是将其视为单一的行为进行判断，必然会得出关于认定标准的不同结论。有关“行为——结果标准”的讨论基本上都是将“不依法履行职责”作为单一的行为对待。绝大多数讨论基于已形成学术共识的行政不作为之“有作为义务——能作为——未作为”的要件构成框架，并针对这一框架的“未作为”或“不履行”部分，提出并讨论行为标准或结果标准。由此提出并争议的问题是：判断“有作为义务——能作为——未作为”之“未作为”或“不履行”，到底是从行政履职行为本身来认定“未作为”，还是应当或者同时应当从行政履职行为的结果或效果来认定“未作为”？如果是前一“未作为”认定思路，可以通过将具有哪些作为义务与实际如何作为两方面进行对比判断，并不需要考虑履职行为是否实现了履职目标或有何种其他效果（行为标准）；而如果是后一“未作为”认定思路，则应从履职行为是否实现了履职目标或者履职行为的其他效果来判断（结果标准）。然而，《行政诉讼法》第25条第4款规定的上下文义较清晰表明，其中的“不依法履行职责”是作为起诉条件规定的，而这个作为起诉条件的“不依法履行职责”并不是指单纯的行政不作为行为，不仅需要对“有作为义务——能作为——未作为”的行为要件进行判断，同时还需要对结果要件、因果关系要件等进行综合判断。
将“不依法履行职责”作为单一的行为进行判断，鲜明地反映了私益行政诉讼的习惯性思维。私益行政诉讼的基本审理对象是行政行为，撤销判决、驳回诉讼请求判决的成立要件是行政行为本身的违法。对于行政私益诉讼而言，即使是《行政诉讼法》第72条规定的履行职责判决的成立要件“被告不履行法定职责”亦一般被解释为不履行法定职责行为而未涵括行为的结果。在私益行政诉讼习惯性思维的不当影响下，有关“行为——结果标准”的讨论较普遍地误读了司法实践对“仍存在公益侵害”这一结果要件事实的必要考量。“这种观点虽是把国家利益和社会公共利益还处于受侵害状态与不‘依法履职’作为并行关系阐释，其更倾向于将国家利益和社会公共利益还处于受侵害状态作为提起行政公益诉讼的必要条件。”[17]然而，行政公益诉讼的起诉对“仍存在公益侵害”结果要件事实进行判断是必须的。对此，亦有观点理性认识到：司法实践中至今没有严格秉持“不依法履行职责”认定之结果标准的典型案例，至多存在一些从危害结果是否消除来倒推行政机关是否充分履行职责的案件，有关“不依法履行职责”判断的争议，是对行为标准和结果标准的误解误读而引发的争议。在公益诉讼实践中，司法机关并没有严格坚持结果标准。[18]
（二）《公益诉讼办案规则》的归位及正反规定“不依法履行职责”的意义
《公益诉讼办案规则》回归《行政诉讼法》第25条第4款的本义，不仅在第81条中正面解释了“不依法履行职责”作为起诉条件的构成要件，而且还在第74条解释了应当终结审查的情形，从而反向规定了何谓不构成“不依法履行职责”起诉条件。这种正反规定的重要意义还没有被实践界和学术界所广泛认识。根据正反两方面规定形成的新标准，“不依法履行职责”实质成立：不仅必须证明公益仍未得到有效保护（结果要件），还要证明，对于这些仍未得到有效保护的公益侵害，行政机关依法具有履职作为义务且能作为但未作为（行为要件、因果关系要件）。而对于“不依法履行职责”实质不成立，只需要证明行政机关已经全面依法履行职责或者公益已经得到有效保护的任一情形存在。而即使仍存在行政机关未完全履行法定职责但公益已经得到有效保护，或者行政机关已经全面依法履行职责但公益仍未得到有效保护，也均不属于应起诉的“不依法履行职责”。《公益诉讼办案规则》第81条、第74条厘清、回答了行为标准、结果标准的“两难”选择。其一，对于判断作为起诉条件的“不依法履行职责”，行为标准、结果标准的概念本身就有问题，二者的选择其实是一个假命题。因为，对于行政公益诉讼的起诉而言，既不能选择行为标准，也不能选择结果标准，而是应当综合考量行为要件、结果要件、因果关系要件是否同时成立。其二，如果一定要从行为标准、结果标准的概念逻辑进行选择性判断，即使是针对“行为——结果标准”争议的所谓试金石问题，即当行政机关已经根据检察建议依法全面履行了法定职责，但是国家利益或者社会公共利益受侵害状态仍然未完全消除，是否构成“不依法履行职责”？答案也是十分明确的，即：根据《公益诉讼办案规则》第74条，上述“已经依法全面履职”已构成应当终结审查的情形，即使公益仍受侵害也不属于“不依法履行职责”。
（三）“不依法履行职责”构成要件整体及其行为要件、结果要件的实质意蕴
为什么《行政诉讼法》第25条第4款中的“不依法履行职责”不是单一的行为？为什么不能对行政公益诉讼的“不依法履行职责”行为进行单一审查？为什么结果要件对于行政公益诉讼起诉或成立必不可少？这实质意味着什么？深究这些问题，才能真正发现行政公益诉讼的性质特殊性存在的内在规制，才能真正发现行政不作为的法律拟制性及依职权行政不作为侵害公益的特殊性等面临的理论难题。
1.行政公益诉讼的督促（纠正）之诉性质
行政公益诉讼被称为督促之诉、协同之诉、公益之诉。其中，督促之诉的性质最为重要，因为它直接反映着公益诉讼最核心诉讼请求的特点，也间接内含着保护公益即公益之诉的特点，而协同之诉是从工作层面而言的。但是“督促”什么，督促履职的实质内容是什么，仍需要进一步探求和揭示。《行政诉讼法》第25条第4款中的表述是“督促其依法履行职责”，联系前面的“违法行使职权或不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害”，比较自然的结论应当是：“督促”应当是通过督促行政机关依法纠正其违法行使职权或不作为，以消除仍存在的公益侵害状态，实现公益有效保护。由此笔者认为，行政公益诉讼称为督促（纠正）之诉最为精准，而此“纠正”的性质或目的正是行政公益诉讼制度的核心要义。因为，对于行政公益诉讼起诉追究的是何种实体法意义上的行政法律责任，行政实体法规范没有给出任何答案。但是，通过行政诉讼法解读出的督促（纠正）之诉的意蕴能够表明，行政公益诉讼追究的是行政机关“不依法履行职责”的应纠正责任。也正因如此，构成此诉讼的行为要件、结果要件均应当体现与此“纠正”有关且必要的关联性和内在规制性。
2.行政公益诉讼作为督促（纠正）之诉对结果要件的内在涵括
基于督促（纠正）之诉的诉讼指向，结果要件不仅必不可少，而且还有着自身特殊涵义及对行为要件的规制性：（1）结果要件直接构成督促（纠正）之诉的针对内容和诉讼请求的基础事实，此督促（纠正）之诉仅针对仍存在的公益侵害结果（非全部公益侵害结果），核心诉讼请求是使仍存在的公益侵害得到有效保护。（2）结果要件直接规制行为要件的内容“选择”。行政公益诉讼督促纠正的不依法履职行为只能是与仍未得到有效保护的公益侵害有着直接关联的不履职作为，而非其他的违法不履职行为。（3）结果要件直接影响因果关系要件及被告选择问题。在多个负有监督管理职责的行政机关对仍存在的公益侵害均有相关职责的情形下，必须根据结果要件才能判断哪一行政机关是适格被告或共同被告、第三人，也必须根据结果要件才能判断行政机关的不依法履职行为在多大程度上对消除仍存在的公益侵害状态有着影响力。
3.行政公益诉讼作为督促（纠正）之诉对行为要件的内在涵括
不依法履行职责行为本身并不是实然的作为形态的实行行为，而是“在其背后存在着应当‘被期待的行为（作为）’”而被法律拟制的行为。[19]“行政不作为，在法律上都视为一种行为，属于法律拟制行为……从事实上或本源上讲，行政不作为既有行为状态，也有事实状态。”[20]正是不依法履行职责行为本身的这种法律拟制特点，决定了在“不依法履行职责”之诉中，不依法履行职责的所谓行为或事实状态实际是被“选择”的。这一“选择”既基于其背后的被期待的作为，还基于与督促“纠正”目的存在的关联性、必要性，也基于与仍存在公益侵害的结果要件事实的针对性。这正是督促（纠正）之诉中行为要件的特殊意蕴。它表明，一般行政诉讼需要对行政行为的违法性进行全面审查，但“不依法履行职责”行政公益诉讼纳入评价范围的，仅限于与仍存在的公益侵害、与督促“纠正”目的、与被期待的依法履职作为有实质关联的违法不作为行为，它至少排除以下情形：虽然违法并致使公益受侵害，但已经无纠正必要的不依法履职行为；受侵害公益已得到补救或恢复的不依法履职行为；未造成公益侵害后果但程序违法的不依法履职行为；等等。[21]在德州市庆云县检察院诉庆云县环保局不依法履职一案中，检察机关除请求确认被告三次批准试生产、试生产延期的行政行为违法外，还请求确认“被告依据行政处罚决定书直接收取庆顺公司缴纳20万元罚款的行政行为违法”，后来主动撤回了这一项诉讼请求。之所以应当撤回这一诉求，根本原因是被告直接收取罚款的行为虽然违反了行政处罚法罚缴分离的规定，但是该行政违法行为与消除仍存在的公益侵害并没有直接关联，不应当纳入“不依法履行职责”之诉的评价范围，不应当通过行政公益诉讼这一途径督促纠正。另外，回复检察建议虽然是行政机关应有的作为义务，但有无回复检察建议对于行政机关督促“纠正”、消除仍存在的公益侵害并没有实质意义，因此违反这种法定作为义务不应当属于“不依法履行职责”之诉的行为要件评价范围。
四、“不依法履行职责”认定的实践偏差及矫治
（一）实践偏差
1.未区分公益得到有效保护与公益侵害状态的消除
一些检察机关强调回复期届满后，只要公益侵害状态仍然存在，就是公益还未得到有效保护，不重视考虑行政机关是否已经采取行政措施，以及已经采取的措施是否已经有效保护公益。在德州经济开发区检察院诉济宁市任城区环保局一案中，检察机关于2017年4月5日发出检察建议，要求环保局督促正元公司对两次重大环境污染事故的污染场地进行环境恢复或者赔偿相应损失。5月4日环保局回复称，已采取口头和书面形式通知正元公司履行修复或赔偿义务。5月10日检察机关现场勘查，5月12日提起诉讼认为“发出检察建议后，该局仍怠于履职，目前公司厂区仍存留大量废墟，对周围环境造成严重危害，致使社会公共利益仍处于受侵害状态”[22]。起诉书未回应环保局所称的已经通知违法行为人履行义务的事实是否真实，也未说明是否进一步调查了以下要件事实：环保局的通知行为是否已实际推进了修复或赔偿；违法行为人是否开始履行义务；环保局是否还存在应当及时采取的行政措施而未实施；等等。
2.倒推认定未完全履职或者笼统认定未履职
倒推认定即从仍存在公益侵害状态这一结果事实，反过来认定行政机关的履职行为本身构成不作为。实践中更多是笼统、概括认定行政机关未履职或未完全履职，大多数只有笼统认定的结论而明显缺乏完整的“有作为义务——能作为——未作为”的事实形成逻辑。在安宁市人民检察院诉安宁市文旅局行政公益诉讼一案中，检察机关起诉认为，“本案中，松花阁建筑主体损毁严重，因年久失修及常年雨水侵蚀等，造成建筑基本糟朽倒塌；文物保护标识牌字迹模糊不清，难以辨认。安宁市文化和旅游局作为本辖区文物资源保护监管单位，未依法履行对文物的监管职责，致使国家利益和社会公共利益处于受损害状态”[23]。检察机关的起诉较详细叙述了公益受侵害或未得到有效保护的表现，但是对于行政机关未依法履职的行为要件只有法律结论，没有对应的案件事实，无从知晓履职不作为的要件事实。此种笼统认定“未依法履职”，极易被解读、误读为是从“结果”（公益侵害）到“行为”（履职）的倒推。薛刚凌教授认为，上述案例是一个从受损公益未得到恢复即判断未依法履职的典型案例。
3.以需要继续履行职责而非不依法履行职责为由判令继续履职
根据《行政诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款第3项，判令被告继续履行职责的唯一法定事由是“不履行法定职责”，而非存在履行职责的必要。但是，一些判决对于行政机关是否“不依法履行职责”不正面认定或评价，或者虽作出评价但又以仍存在公益侵害而仍有履职必要为由，判令被告继续履职。例如，在洱源县检察院诉洱源县林业行政公益诉讼一案中，判决认为，“公益诉讼人起诉到本院后，被告采取了一系列的整改补救措施，督促行政相对人撤除了生活区全部违建房屋、对涉案林地进行征地、覆土、种植雪松的恢复工作，也全额缴清罚款。但被毁林地恢复原状尚需一定时日，被告作为对森林资源的保护、利用和更新实现监督、管理的行政主管部门，应承担被毁林地后续生态修复工作的监督、管理的法定职责。被告应当继续履行上述法定职责，通过持续有效的监管，促使被毁林地得到有效恢复”[24]。又如仓山区检察院诉仓山区农林水局案、[25]抚顺市东洲区检察院督促整治东洲河阿金沟段水环境案。[26]这些案例中，法院有关应当“继续履职”的说理，并不是针对被告是否“不依法履行职责”这一唯一法定事由，而实际是因公益侵害仍然存在，仍然需要“后续”监管，因此应当判令“继续履职”。
4.不重视行政履职的合法阻却及非过错因素
行政公益诉讼中被告的常见抗辩大多是：已积极履行职责；超越职责和职权；涉及刑事司法衔接；需要其他行政部门联合执法和协助；履职成效短期内难以显现；执法能力不足；相关行政措施可选择裁量适用；诉讼时效；存在客观原因，如找不到违法行为人或违法行为人已死亡、已被刑事处罚以及天气原因、技术原因；等等。其中，一些有理合法的抗辩没有得到应有重视。“在绝大部分案件中，检察机关和法院都没能够对阻却因素予以客观审查、充分说理和有效评价。”[27]“部分判决有意忽视对行政机关履职之现实可能性的考量，析法说理严重不足，判决结果引发质疑。”[28]相比之下，在延吉市检察院诉延吉市环保局不履行法定职责一案中，[29]判决从主观与客观相统一角度对“不依法履行职责”进行说理受到普遍好评。
5.将结果目标直接纳入诉讼请求内容
在阳江市阳东区检察院诉区发改局、区财政局不依法履职一案中，检察机关认为区发改局未履行会同区财政局追回拨付资金的职责，导致国家利益持续受损，请求判决：限令区发改局会同区财政局依法履职，追回三叶种养殖场违法取得的40万元价格调节基金。法院判决驳回了此项诉讼请求。[30]行政履职的法定要求并不应当包括追回40万元的具体结果。在荆门市掇刀区检察院诉漳河新区城市管理局一案中，检察机关起诉请求：判令被告在一定期限内采取有效措施对生态运动公司景观河（龙泉河）水污染防治依法履行城镇排水与污水处理的监督管理职责，使该水体达到III类标准。法院判令被告继续履职，但认为公益诉讼起诉人要求被告履行职责使水体达到III类标准没有法律依据。[31]
（二）原因及矫治
偏差1：未区分公益得到有效保护与公益侵害状态的消除，说明未把握“不依法履行职责”之结果要件的准确内涵；偏差2：倒推认定或笼统认定未履职或未完全履职，说明未把握“不依法履行职责”之结果要件与行为要件的差异；偏差3：以需要继续履职为核心理由判令继续履职，说明未把握“不依法履行职责”之行为要件“有作为义务——能作为——未作为”的完整结构，对于仍存在的公益侵害而需要“后续”监管，至多只存在“应为”的作为义务，而并未回答是否“能为”、是否“不为”；偏差4：不重视行政履职的合法阻却及非过错因素，说明未把握“不依法履行职责”之行为要件中“能作为”的不可或缺性；偏差5：将结果目标直接纳入诉讼请求内容，实际上是将结果目标作为了履职行为本身的职责，这可能超出了“依法履行职责”之“依法”的要求，结果目标可以是管理效能要求，但难以成为行政履职行为本身的合法性要求。总体来看，这些偏差突出反映司法实践普遍缺乏“不依法履行职责”的要件法律思维，不能清晰围绕“不依法履行职责”的行为要件、结果要件、因果关系要件等构成要件，不能突出针对“不依法履行职责”之行为要件的“有作为义务——能作为——未作为”等要件要素，不能准确针对结果要件之“公益是否得到有效保护”而非消除公益侵害状态的实质涵义，组织开展全面细致的调查及审查认定。本文认为，当前尤为重要的是应当注意矫治实际仍对司法实践有着重要指导作用的“三要件说”的内在差缺，消除其重结果的认定影响。总体上看，“三要件说”存在以下突出问题：
1.概念、逻辑欠精准
“三要件说”的职权要件指的是行政履职采取的手段、措施，应当是与行政履职结果相对应的行政履职行为要件。但是，“三要件说”却将违法行为人、行政相对人的违法行为是否得到有效制止称为行为要件，概念区分的逻辑出现混乱。因为，职权要件、结果要件的概念是从行政机关这一主体角度而言的，而行为要件的概念却换成从违法行为人、行政相对人这一主体角度进行界定。而且，违法行为是否得到有效制止，实际是行政履职行为的一种结果表现，它与结果要件也存在内容重合，可以被结果要件所涵盖。
2.“制止”“穷尽”的履职要求不合理
“三要件说”的行为要件标准是侵害公益的违法行为是否得到有效制止。这实际是要求行政履职行为应当达到一种特殊的结果即有效制止违法行为。这种特殊履职要求，与公益得到有效保护这一结果要件的判断存在矛盾，因为出现了“有效保护”与“有效制止”两种尺度。这两种尺度意味着公益得到有效保护必须包括有效制止违法行为这一结果，但是理论逻辑上必然存在着一种虽然未“有效制止”但已经实现“有效保护”的情形。“三要件说”的职权要件要求行政履职“穷尽”行政手段、措施，没有充分考虑行政裁量权的依法行使空间，体现了重结果及“严格主义”的认定倾向。
3.三要件的关系难以清晰把握
实践中，综合考量“三要件说”的三要件一般能够得出行政机关“不依法履行职责”成立的判断，但却往往难以得出行政机关是否已经“依法履行职责”而应当终结审查的判断。因为，从职权要件看，行政机关的履职行为已经体现了全面履职、“穷尽”履职，但是客观上公益侵害状态仍没有消除，有的甚至是违法行为还没有被有效制止。此种情形下按照“三要件说”的综合审查要求，可能就不能视为已经“依法履行职责”而终结审查。尽管检察机关高层强调职权要件是“最终标准”，“‘穷尽行政手段’是判断是否充分履职的最终标准，即如果前两者没有实现国家利益或者社会公共利益的有效保护，但行政机关已经穷尽了法定履职手段的，不宜再提起行政公益诉讼”[32]。但是，从“三要件说”的字面文义得不出上述清晰结论，容易导致实践偏差。
五、“不依法履行职责”认定难题的三维面向
无疑，“不依法履行职责”认定的实践偏差仍存在深层的理论原因。突出表现为：在依职权行政不作为侵害公益的特点下，“不依法履行职责”行为要件“有作为义务——能作为——未作为”中的“有作为义务”（应作为）仍是难以调查和判断的，尤其是如何考量依职权履职行为的“程度要求”；如何从抽象职责职权的规定确定具体的作为义务；如何判断“不依法履行职责”结果要件“公益得到有效保护”之“有效”。这些既是理论难点，也是实践难题。
（一）依职权依法行政履职行为的“程度要求”——实质有效原则
“行为——结果标准”讨论对“不依法履行职责”行为要件提出了一个有价值、有挑战性的问题，即：“不依法履行职责”之行为要件的认定，是否只需要判断行为本身而完全不需要考量行为的结果；对于依职权行政履职行为，是否应当有履职的程度要求（涉及结果），这一要求的合法性界限又何在？这一问题才是“行为——结果标准”涉及的真问题。在有关“行为——结果标准”的讨论中，不少观点从行政公益诉讼的特殊性角度提出了同时考量行为与结果的“复合标准”，得到较多认同。在笔者看来，《公益诉讼办案规则》通过一些条文内容和其中体现的精神，已初步确立了依职权依法行政履职“程度要求”评价的实质有效原则，较好回答了“行为——结果标准”的真问题。
实质有效原则在《公益诉讼办案规则》中体现为：其一，第74条第2项“国家利益或社会公共利益已经得到有效保护的”表明，行政履职行为依法应当实现的目标是使公益得到有效保护；其二，第82条第2项“已经制定整改措施，但没有实质性执行”以及第68条第1项“怠于强制执行”“怠于申请强制执行”和第3项“不依法履职”表明，行政履职行为之依法履职既不应当是仅仅启动程序，也不是仅仅作出行政决定或制定整改措施，不能仅将履职行为停留于“纸面”和程序之中，而必须在实质执行上体现履职；其三，第82条第1项“采取有效整改措施”以及第6项“整改措施违反法律法规规定的”表明，行政履职行为依法应当是有效履职，既应当体现履职针对对象的有效性，也应当体现履职目标实现的有效性，不应当是表面化、虚假化、形式化、无效化履职。
实质有效原则有着以下重要涵义：其一，它是对行政履职行为的程度进行评价，深入到了行为的结果、效果及过程，不同于纯粹针对行为手段、措施的全面性、及时性评价。其二，它对行政履职行为程度的要求是实质且有效，并非必须实现行政履职的目标，后者是行政管理效能的要求，前者是依法履职的要求。其三，非实质有效履职行为有别于非正确履职行为、“内容上的不为行为”，行政履职行为非实质有效强调已有作为的虚假性、形式性、非有效性，非正确履职强调事实认定、法律适用及程序上直接违反法律规定；“内容上的不为行为”是指已经依法启动了行政程序但是在实体上否定或者说拒绝了作为请求。
实质有效原则体现着实质法治原则、行政公益诉讼目的、依职权行政履职等多方面的内在要求，亦体现着司法实践的探索成果。最高院指导案例137号云南省剑川县检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责案的指导要旨明确指出：行政机关采取监管措施不仅应当充分、及时，而且还应当有效。在海南省检察院第一分院诉琼海市农林局行政公益诉讼案中，法院判决指出：被告“履职方式仅为文来文往、相关工作停留在表面，没有依法采取切实有效措施，更没有具体效果，保护区违法占地行为一直处于持续状态，其怠于履职行为明显违法”[33]。
（二）依职权依法行政履职的具体作为义务之形成机理
《公益诉讼办案规则》第82条细化解释了“未依法履行职责”的情形，但是从“有作为义务——能作为——未作为”的行政不作为构成要件看，这些情形实际只是其中“未作为”的行为形态表现。而对此“未作为”的判断必须比对“有作为义务”才能作出，如何判断“有作为义务”，规则和理论恰恰均没有给予指引，尤其是面对依职权行政履职情形时。司法实践中，一些检察建议书、起诉书把举证证明行政机关具有抽象的法定职责、职能意义上的职责当成了“有作为义务”的全部证明，形成了“抽象的法定职责+公益侵害违法行为=行政不作为”的模式化表述、判断。但这样的法定职责仍是停留在抽象层面，未转化成具体、现实的职责作为义务。
探析这一转化过程的形成机理，至少需要清晰回答以下重要问题：（1）引发事由是什么？在依申请行政情形下，当事人的申请是行政履职作为的引起事由，在依职权行政作为情形下又是如何的呢？（2）法定的来源依据是什么？这方面问题是当前行政不作为理论“唯一”关注的，似乎找到法定职责的来源依据就找到了履职作为的具体内容，但是仅此并不能使法定职责的作为义务具体化、现实化。（3）是哪些具体的作为义务？应当针对哪些具体的违法公益侵害情形？履职作为的对象是谁？履职作为的内容是哪些？尤其是在现行法律缺乏具体履职作为的规定情形下，依职权履职如何确定作为义务的具体内容？（4）作为义务何以是现实必要的？行政机关是否知晓或应当知晓违法侵害行为的发生？为什么当前即应当履职作为？现实紧迫性、必要性何在？（5）作为义务何以是依法必须的？为什么不属于行政裁量的范畴？
对上述问题的解答，目前既缺乏理论研究的有力支持，也面临着以私益保护为主而设计的现行行政诉讼法框架与行政公益诉讼特殊性不适应的法律滞碍。例如，实践中，检察机关主张行政机关应当履职的一些作为义务表现为非典型行政行为，包括：（1）过程性行政行为,如应移送未移送、应调查未调查、应申请强制执行未申请等；（2）非行政执法行为，如行政治理行为、行政公共服务行为、行政指导行为等；（3）行政事实行为；等等。这些履职作为义务的“不履行”是否具有行政诉讼的可诉性？这无疑挑战着现实的立法和理论。江必新认为，“一般认为行政行为包括作为和不作为。但不作为与已经作出的行政行为完全不同，难以按照‘行政行为’对不作为下定义”[34]。只有正视并探究行政公益诉讼中行政依职权不作为的特殊性、复杂性，才能破解从抽象的行政职责到具体的履职作为义务的形成机理。
（三）何谓“公益已经得到有效保护”——整改承诺制的实践启示
《公益诉讼办案规则》明确将“公益已经得到有效保护”作为应当终结审查的情形，但是如何判断“有效保护”仍是实践难题。2021年海南省人检察院联合有关行政机关出台的《关于在生态环境和资源保护检察公益诉讼中推行整改承诺制的办法（试行）》为破解这一难题提供了一个思路。公益诉讼检察建议整改承诺制，是指行政公益诉讼案件办理中，行政机关对检察监督的事项作出整改承诺，检察机关根据整改承诺和已经履职情况，作出终结审查、中止审查或者提起诉讼等决定的制度。整改承诺制通过行政机关对整改措施的承诺，使行政机关履职作为义务得以进一步具体化、法定化，使承诺本身成为一种先行行为和履职责任，从而延伸了检察建议诉讼法律效力，更增强了行政机关通过自身承诺而整改的自觉性和约束性。从域外立法看，巴西有关公益诉讼的法律规定，检察机关与被调查对象可以达成“行为整改承诺”协议，如果承诺方不履行协议，检察机关可以申请法院强制执行。巴西检察机关以“行为整改承诺”结案的案件要大大超过通过诉讼解决的案件。
（责任编辑：杨伟东）
|参考文献
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[15]参见汪厚冬：《危险防止型行政不作为构成要件分析——以法院相关判决为重点分析》，载《河南财经政法大学学报》2018年第4期，第78页。
[16]参见李清宇：《危险防止型环境行政不作为的审查标准研究》，载《法律适用》2021年第9期，第79-82页。
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[19]参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第55页。
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[22]山东省德州经济开发区人民检察院德开检行公诉（2017）1号行政公益诉讼起诉书。
[23]云南省安宁市人民检察院安检行公（2019）53018100079号行政公益诉讼起诉书。
[24]云南省洱源县人民法院（2017）云2930行初3号行政判决书。
[25]参见福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初24号行政判决书。
[26]参见最高检2021年9月发布的“公益诉讼守护美好生活”专项监督活动典型案例之辽宁省抚顺市东洲区人民检察院督促整治东洲河阿金沟段水环境行政公益诉讼案。
[27]张娟、张云鸽：《行政公益诉讼中行政不作为认定的偏离与纠偏——以91个案例为样本》，载《太原理工大学学报》（社会科学版）2021年第3期，第50页。
[28]张力、黄琦：《环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建》，载《山东法官培训学院学报》2021年第4期，第17页。
[29]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终114号行政判决书。
[30]参见广东省阳江市阳东区人民法院（2020）粤1704行初2号行政判决书。
[31]参见湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初112号行政判决书。
[32]张雪樵、万春 主编：《公益诉讼检察业务》，中国检察出版社2022年版，第187页。
[33]海南省第一中级人民法院（2019）琼96行初274号行政判决书。
[34]江必新：《行政审判基本问题研究》，载最高人民法院行政审判庭 编：《行政执法与行政审判》（总第70集），中国法制出版社2018年版，第6页。
封丽霞：党领导立法的逻辑与意义｜《行政法学研究》2023年第3期
蔡金荣：行政处罚决定公开的规范结构及展开｜《行政法学研究》2023年第3期
高长见：独立行政拘留程序之提倡——论行政拘留程序改革的“中间方案”｜《行政法学研究》2023年第3期
梁存宁：论地方政府规章设定行政处罚的规范依据｜《行政法学研究》2023年第3期
李大勇：论行政公益诉讼“不依法履职”的评判标准｜《行政法学研究》2023年第3期包冰锋：环境民事公益诉讼中初步证明的理论澄清与规则构建｜《行政法学研究》2023年第3期
《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》编辑部出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”“法律类中文核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。
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