网络首发｜陈辉：人民法院依宪法说理的基本属性与适用范围

编者按：

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人民法院依宪法说理的基本属性与适用范围

（陈辉  河南工业大学法学院讲师）

目 次

一、问题的提出

二、法院依宪说理的实践样态评析

（一）依宪裁判

（二）直接依宪说理

（三）间接依宪说理

三、法院依宪说理的基本属性

（一）裁判说理与裁判依据的界分

（二）依宪说理是法院保证宪法实施的基本路径

（三）依宪说理是法院依宪释法于个案的论证过程

四、法院依宪说理的范围控制

（一）法院依宪说理的基本立场及价值导向

（二）法院依宪说理的基本原则与适用范围

（三）依宪说理在三大诉讼中的具体运用

结 语

摘要与关键词

摘要：依宪法说理是指人民法院在个案裁判中，在裁判理由部分依据宪法的原则和精神进行说理的司法活动。依宪裁判、直接依宪说理、间接依宪说理构成了法院依宪说理的三种实践样态。依宪说理是法院保证宪法实施的基本路径，亦是法院通过合宪性解释发现、选择和续造个案规范的论证过程。依宪说理应遵循穷尽法律适用原则，排除非解释性依宪说理模式。在适用范围上，依宪说理应限定在回应当事人的宪法主张、法律规范不够明确、法律规范冲突及法律规定存在漏洞等领域。民事诉讼案件中的依宪说理应在尊重意思自治的前提下衡平各方利益；在行政诉讼案件中不得通过依宪说理续造对当事人不利的个案规范，在刑事案件中不得通过依宪说理对被告人定罪或给予不利量刑。

关键词：依宪说理；合宪性解释；基本属性；适用范围

正 文

一、问题的提出

依宪法说理即“依宪说理”，是指人民法院在个案裁判中，在裁判理由部分（本院认为）依据宪法的原则和精神进行裁判说理的司法活动。较之宪法司法适用、宪法援引等相关概念而言，依宪说理具有相应的规范依据，具备长期适用和发展的空间。2016年6月28日最高人民法院印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号，以下简称《制作规范》）在否定引用宪法作为裁判依据的同时，允许法院将宪法体现的原则和精神融入裁判说理部分，此即“依宪说理”的制度背景。我们于2021年6月3日在中国裁判文书网的“理由”字段以“宪法”为关键词，共检索到 26942 篇文书，在“法律依据”字段以“宪法”为关键词，共检索到443篇文书；在“法律依据”和“理由”字段均以“宪法”为关键词，共检索到332篇。为了便于考察《制作规范》对法院援引宪法说理或裁判的影响，本文将检索时间的起点设置在《制作规范》颁行的次日即2016年6月29日，得出的具体数据分别为20736篇、321篇和249篇（详见表1）。

通过对比能够发现，自《制作规范》实施后短短的五年内，法院在裁判理由中援引宪法的文书数量大幅度增加，这可以说明两个问题：一是在个案裁判中，法院适用的空间相对较大，依宪说理显然成为各级法院援引宪法的基本模式。尽管将宪法作为裁判依据已被《制作规范》所否定，但仍然存在个别法院和法官将宪法列入裁判依据之中的现象。此外，在援引宪法说理的同时，将宪法和法律共同作为裁判依据的司法实践也值得关注。二是为法院和法官保证实施宪法提供了一个切实可行的制度通道。“宪法实施的内容包括两个层次，宪法具体条文规定的实施和宪法原则与宪法精神的实施，后者更为重要。”法院依宪说理的本质是将宪法原则与精神融入裁判说理并以此影响案件裁判结果。与宪法司法化的式微相比，依宪说理或许将成为法院保证宪法实施的可行路径。

尽管最高人民法院制定《制作规范》的目的是“进一步规范和统一民事裁判文书写作标准，提高民事诉讼文书质量”，但各级法院并非将“依宪说理”的适用范围局限在民事案件领域，经过检索能够发现，在行政、刑事、执行、国家赔偿等案件中也存在援引宪法说理的案例，这亦值得关注和思考（详见表2）。

上述两组数据表明，自《制作规范》颁行以来，法院依宪说理的案件数量不断增长，适用范围不断扩大，这些丰富的审判实践为我们研究宪法如何适用于司法裁判提供了详实和多样化的素材。同时，我们也看到，有的法院和法官们并未严格遵照《制作规范》“只能依宪说理、不得依宪裁判”的明确性规定。实践中的乱象至少可以说明，实务界对如何依宪说理是有争议的。本文对法院依宪说理的研究，旨在通过梳理其在实践中呈现的基本样态，探求依宪说理的基本属性，尝试构建依宪说理的范围边界，进而为法院依宪说理的实践活动和配套法律制度的完善提供的理论指引。

二、法院依宪说理的实践样态评析

近年来，不少学者立足司法实践，对法院援引宪法展开实证研究，以探究法院判决中适用宪法的现状、模式、逻辑及功能等。本文关于依宪说理的案例样本，既包括学者们前期成果收集的案例，也包括本文写作过程中通过中国法院裁判文书网检索下载的案例。通过初步分析，笔者将法院依宪说理的相关案例分为依宪裁判、直接依宪说理、间接依宪说理等三种基本类型。

（一）依宪裁判

依宪裁判是指将宪法作为裁判个案的规范依据，即在判决文书中明确载明所引用宪法的具体条款。通过案例梳理可将依宪裁判模式分为三类：一是单独援引宪法作为裁判依据，二是援引宪法+部门实体法作为裁判依据，三是援引宪法+部门程序法作为裁判依据。其中，第二种模式较为普遍，第一种和第三种援引模式属于极个别的现象。在余军等学者收集的37个援引宪法作为裁判依据的案例中，第一种单独援引模式的案例有两个，均为仅依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条认定合同无效的情况；第二种模式的案例有34个；第三种援引模式只有一个。基于三大诉讼法主要的任务是规范诉讼权利行使、保证法院查明事实和审理案件，其本身并不直接调整实体权利义务，故“宪法+部门诉讼法”的援引模式在本质上仍属于单独依据宪法裁判模式（详见表3）。

从形式上看，这三种模式均不符合《制作规范》的要求，属于不规范的司法裁判行为。从本质上看，第二种模式并非直接“依宪裁判”的案例，因为此时宪法和法律是捆绑适用的，援引宪法条款并非对个案权利义务关系进行调整和分配，而是为了对法律进行合宪性解释、解决个案规范的合宪性问题，或出于增强裁判决定的正当性、强化说服力及回应当事人诉求的目的。然而，此种模式往往存在援引宪法的必要性质疑。笔者认为，应将第二种模式的适用范围限定为依宪说理，即在裁判理由中援引宪法阐述相关法律规范的含义，选择、解释或续造作为裁判依据的个案规范。法院若需要依据宪法说理，应当将宪法的具体条款项序号和内容记载于裁判文书“本院认为”部分。

相比之下，第一种和第三种模式属于直接“依据宪法”裁判的情形，这种宪法援引模式在很大程度上是错误的，其最大的问题是逃逸了部门法规范，将宪法作为调整和确认个案中当事人权利义务关系的裁判依据。法院直接依据宪法裁判个案，而置具体化宪法的部门法于不顾，在本质上侵蚀了国家权力机关的立法职能，破坏了以立法为主体构建的整体性法秩序。“即使当法律出现漏洞时，法官基于‘禁止拒绝裁判’的义务要求，通过宪法解释将宪法的原则和精神作为部门法律续造的考量因素，实现合宪的法律续造”，也应当将被续造的法律规范作为裁判依据。实践中亦存在法院将此类错误宪法援引情形认定为适用法律错误而改判的案例。

（二）直接依宪说理

此处的“直接”是指在裁判说理部分明确援引宪法对拟适用于个案的法律规范进行论证的过程，其区别于下文所讨论的“间接”依宪说理，后者虽然涉及援引宪法说理的问题，但在字面上却未出现“宪法”字义，也没有明确的宪法条款指向。直接依宪说理分为解释性说理（有效说理）和非解释性说理（无效说理）两种基本类型，解释性说理是指宪法规范被引入裁判文书说理部分后，构成对法律规范进行解释、阐述和理解的依据，从而达到个案规范合宪和实现个案正义的目的。以说理时是否明确援引宪法条款为标准，可将解释性说理分概括性依宪说理和具体性依宪说理，前者只是笼统地援引宪法，未指明具体的宪法条款，后者则将宪法条款甚至具体的条款内容列入裁判说理部分。概括性依宪说理可能存在的问题是：一方面，由于缺乏宪法条款规范的指引和限制，法官很容易恣意释宪，将某个权利（自由）上升为受宪法保护的基本权利，抑或随意解读出与宪法规范意涵不一的概念。另一方面，因无具体宪法条款支撑，将面临依宪不足和说理空洞的问题。因此，法院应避免采用概括性依宪说理模式。具体性依宪说理模式的优势在于能够使我们清晰地观察到宪法具体原则精神融入相关法律规范的脉络或论证过程。

非解释性说理主要是指在司法裁判中虽然将宪法规范作为裁判理由，但仅援引宪法条文，未对援引内容进行任何解释或阐述。基于宪法未对法律的选择和适用产生任何影响，此种说理属于无效说理。若将宪法规范抽出，既不会影响案件裁判理由的充分性，也不会影响案件的裁判结果，亦不涉及对法律的合宪性解释。在法律规范含义明了清晰等情况下，单纯为了增强裁判说服力的非解释性说理无异于画蛇添足，应认定为非必要的依宪说理。在缺乏现实需求时，宪法无需频频在裁判文书中出场刷“流量”（详见表4）。

（三）间接依宪说理

在“间接”依宪说理类案例中，尽管法院未在形式上援引宪法及宪法条款说理或裁判，但却在一定程度上适用宪法处理个案中的法律冲突、权利冲突及法律漏洞等涉宪性问题。目前发现的此类案例多发生2010年之前。如在林玉暖诉张建保等人身损害赔偿纠纷案中，法院虽然未提及宪法，但实质上却对《民法通则》第106条第2款进行了合宪性解释，将受害人解释为“直接受害人和间接受害人”，扩充了对基本权利主体的保护范围，弥补了侵权责任法律规范供给不足的问题。由于间接依宪说理模式未在裁判文书中明确援引宪法，符合一贯的司法政策要求，其所面临的法律风险相对较小。但是，间接依宪说理存在的弊端同样不可小觑：一方面，由于在裁判理由中未列明援引的宪法条款，法院只是对有关宪法条款内容进行转述，这种转述难免会出现偏差，不利于依据宪法提出法律解释的“正解”，从而损害了宪法的权威。另一方面，间接依宪说理增加了被识别难度，不符合裁判说理依据的明确性要求。此外，法官在进行技术性转换过程中容易脱离宪法的约束而诉诸正义、公平等纯粹的价值判断，弱化裁判活动的规范性。随着《制作规范》的出台，间接依宪说理模式显然成为“过去式”，不宜继续推广和适用。

三、法院依宪说理的基本属性

（一）裁判说理与裁判依据的界分

裁判说理和裁判依据的二分既为法院援引宪法提供了技术化路径，也框定了宪法进入裁判活动的范围边界。裁判说理和裁判依据的区别主要体现如下：

第一，在位置和形式上，前者以“本院认为”作为开头，其后直接写明具体意见；后者在裁判文书中表现为“依照……之规定，判决（裁定）如下”部分，即裁判结果所适用的具体法律规定，主要包括法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释等法律规范，不包括最高人民法院的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件等非正式的法规范文件。

第二，在功能定位上，裁判理由是根据认定的案件事实和法律依据，对当事人的诉讼请求是否成立进行分析评述，阐明理由。裁判说理要做到论理透彻，逻辑严密，精炼易懂，用语准确。在说理最后，可以另起一段，以“综上所述”引出，对当事人的诉讼请求是否支持进行整体性的评述。裁判依据是人民法院作出裁判所依据的实体法和程序法条文。说理和依据对裁判结果发挥影响力的路径是不同的。说理的本质在于讲道理，即在给出结果之前讲明理由，进而为结果提供正当性基础，增强可接受性，同时也是法官从既定法律规范中求证个案裁判基准的过程。作为裁判依据的个案规范既是裁判结果的规范基础，也是裁判说理的规范载体。

第三，在法律后果上，如果裁判说理不适当，但作为裁判依据的法律规范适用正确，则并不必然会影响案件的裁判结果。上级法院也不会以裁判说理不适当或不合法为由改判，但不当说理构成裁判瑕疵的，上级法院可予以指正。如果裁判依据不当，则可能被认定为适用法律错误。三大诉讼法均明确规定对“适用法律有错误”的，应当改判。

（二）依宪说理是法院保证宪法实施的基本路径

关于法院援引宪法的进路问题，存在两种方案：一是法院将宪法作为案件裁判依据加以适用，即宪法与法律、行政法律等下位法一样被法院适用于解决个案纠纷。这与“宪法司法化”并无本质性差别，囿于我国不存在宪法诉讼机制，法院也不具有依据宪法裁决法律效力的职权，故依据宪法裁判个案存在不可逾越的制度障碍。二是法院援引宪法说理，宪法虽然没有作为直接的裁判依据，但通过依照宪法解释法律，此时法院适用的法律已经明显“注入”了宪法精神。法院尽管是基于宪法的原则精神对法律进行了解释，但最终对裁判结果产生实质影响的仍然是个案规范，宪法只是求证个案规范及其意涵的方向与边界。从裁判逻辑看，法官在查明个案事实后，应选择适用个案的法律规范，但当法律规范存在冲突、漏洞或不明确等问题导致法律适用困难时，则需要引入宪法解决法律的适用问题，再用依据宪法选择的法律规范解决个案当事人的权利、义务及责任承担问题。《宪法》序言最后一段规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该条款强调了宪法的规范性及实施性。法院作为保证宪法实施的重要主体，其主要通过行使审判权的方式将宪法融入裁判说理之中，以确保作为裁判依据的个案规范符合宪法的原则和精神，进而实现个案正义。在现行体制下，依宪说理已成为法院保证宪法实施的基本路径。

（三）依宪说理是法院依宪释法于个案的论证过程

法院依据宪法说理的目的是将宪法的原则和精神融贯到法律规范之中，通过依宪释法，扩大或缩小法律规范的文义，赋予法律规范新的内涵，确保法律规范在适用于个案裁判时能始终保持与宪法价值的一致性。宪法是说理的逻辑起点和基准依托，法官在个案中援引宪法说理的过程是一个运用宪法的原则和精神论证个案规范合宪性的过程。相比其他法律解释方法局限于法律文本的字面含义和体系结构本身而言，合宪性解释的显著特征在于通过宪法解释法律规范，解释者的目光往返流转于宪法文本、法律规范及法律规范解释方案之间，寻求宪法精神融入法律规范的最佳方案。在其他传统的法律解释方法给出多种选择的情况下，合宪性解释“能够独立提供一种对法律的理解方式”。合宪性解释的过程是一个“法院援引宪法——解释宪法原则精神——重塑法律规范——形成个案规范——裁判个案”的过程。依宪说理是法院进行合宪性解释的基本路径。在论证逻辑上，依宪说理的前提是要探寻和确定宪法所体现的原则和精神。在此过程中，法官势必会将目光从法律规范转移至宪法规范之中并对宪法文本进行解读和理解，而这种解读和理解旨在对个案规范的合宪性重塑，其必然涉及宪法解释问题。如果“只解释法律不解释宪法，如何判断法律解释是否符合宪法呢？”关于法院是否有宪法解释权也存有争议。肯定论者认为只要不僭越全国人大常委会的（抽象）解释权，法院在解释宪法时就不会干扰现有的合宪性审查制度或宪法监督制度。笔者对此赞同并补充说明如下两点：

一是法院能否进行合宪性解释是由其审判权属性决定的，与宪法是否明确赋予法院宪法解释权并不具有必然联系。因为法院既然要适用法律进行裁判个案，就会涉及对法律的解释。既然我们不能以除最高人民法院外的其他法院未获得法律解释权来否认其对法律的解释权，那么同样不能否认法院在依宪说理时的宪法解释权。法院对宪法和法律的解释权源自于审判权的固有属性，是法院履行审判职能的基本“装备”。每次的法律“适用”就是一种解释，亦是一种法规范的发现，每次法的解释都是一种成文法律与不成文法的结合而形成的真正实证的规范，即“在作用中的法”。最高人民法院司法文件也明确指出“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分”。

二是法院解释宪法并不违反“法无授权不可为”的公权力行使原则。宪法对国家机关的授权不可能事无巨细，主要以概括性授权为主。如宪法仅规定全国人大有宪法修改权和监督宪法实施权，未规定全国人大有宪法解释权，若严格遵循“法无授权不可为”，将会得出全国人大无权解释宪法的结论。这显然有悖于常识，因为如果全国人大没有宪法解释权，何以监督宪法实施？即便是在德国，合宪性解释并非联邦宪法法院特有的职能，所有法院都有权进行合宪性解释，只是普通法院做出的合宪性解释并不有超越具体案件的拘束力。

四、法院依宪说理的范围控制

（一）法院依宪说理的基本立场及价值导向

尽管依宪说理的司法实践为宪法实施提供了丰富翔实的素材和积累了经验，但这种实践进路尚处于初期的混沌无序状态，并产生了诸多问题，损害了宪法的权威，甚至违背了宪法“限公权——保私权”的核心精神。如有的法院在刑事案件中援引宪法说理的目的是论证某犯罪行为的社会危害性，在“曹利建与郴州市人民政府不履行法定职责一案”中，一审法院援用《宪法》第107条论证该案不属于法院受案范围。这种通过援引宪法论证刑罚正当性或对行政行为进行合宪性背书的方式显然欠妥。之所以出现这些不当的依宪说理案例，源自基本立场的不明或缺位。坚持人民主体地位，既是我国宪法实施的逻辑起点、理论原点和目的性价值，也是“以人民为中心”的发展理念在宪法领域的展开和体现。在司法个案的语境中，“以人民为中心”体现为对当事人诉求的保护，具体体现为对弱势一方的保护。法院依宪说理，应秉承对弱势一方予以保护的基本立场。唯有此，宪法人权保障的原则和精神才能被正确地融入司法裁判活动，并得出更具有正当性和可接受性的裁判结果。从司法实践看，援引宪法对劳动权的保护否定“工伤概不负责”协议的效力及认定退休人员与用人单位劳动关系的成立，依据平等权条款认定某些村集体对“已婚妇女”和所谓“上门女婿”的歧视性规定无效等一系列案例，均是援引宪法说理的成功典范。法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，当发现用以裁判个案的法律规范存在冲突及漏洞等问题时，不能拒绝裁判，而应通过从宪法层面寻求对弱势群体予以充分保护的基础规范弥补立法之局限性，实现个案裁判正义。

基于诉讼参与主体地位的平等性，法院在通过“依宪说理”释法造法扩大对一方当事人权益保护范围的同时，无疑会增加另一方当事人的义务。如何寻求双方当事人之间的利益平衡点便构成了摆在法院面前的一个关键问题。为此，有必要坚持一种价值取向来从结果上对司法裁判予以引导。为深入贯彻落实中共中央关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的工作要求，最高人民法院颁布了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21号），并公布了弘扬社会主义核心价值观的十大典型民事案例，取得了良好的社会效果。随着社会主义核心价值观载入《宪法》和《民法典》，其作为一项宪法和法律原则可以作为阐释和续造法律规范的基准，有效弥补法律规范的不足。

（二）法院依宪说理的基本原则与适用范围

为有效解决依宪说理的随意性，有必要明确界定法院援引宪法说理的适用范围。对此，有学者提出法院在裁判理由部分适用宪法必须遵循必要性原则，即如果法律文件的含义非常清晰、明确，作出裁判的理由已经充分，就没有必要适用宪法。必要性原则的确可以将大量的非解释性援引宪法说理模式排除在外，但何为必要性本身也是一个较为模糊的概念。此外，法律文件含义是否清晰明确也并非判定依宪说理是否必要的唯一标准。即便是个案规范的含义清晰明确，但在法律规范直接存在冲突或当事人依据宪法主张权利等情形中，仍然存在援引宪法说理的现实需求。基于个案的复杂多样性，尽管我们可以通过事后评价的方式判断个案中的依宪说理是否具有必要性，但却很难预设一套识别援引宪法说理是否必要的标准或规则体系。从事前导控层面看，可确立较之必要性原则更为明确清晰的穷尽法律适用原则。所谓穷尽法律适用，就是法院在裁判中不能把什么问题都看成是宪法问题，能够依据法律处理的问题，就不要援引宪法；能通过合法性解释解决的问题，就不要运用合宪性解释。通过对依宪说理案例的梳理，可以归纳出需要援引宪法说理的大致范围。

1.当事人依据宪法主张权利

当事人在通过诉讼维权时，应当有权援引宪法来主张自己的诉讼请求或抗辩意见。对当事人援引宪法作为诉请或抗辩理据等情形，有学者主张法院就必须根据宪法进行说理，来达到支持或反驳当事人诉讼请求的目的。当事人援引宪法的做法来也反映出社会大众对宪法的信仰，希望依据宪法来增强自己主张的说服力和权威性。对当事人在诉讼中援引宪法进行回应是法院应尽的义务和职责。在法院未采纳当事人诉求情况下，法院对当事人的依宪主张作出针对性的回应尤为必要。根据宪法和人民法院组织法的规定，人民法院专司审判权，即依法居中裁判，而裁判的前提就是要充分听取各方当事人的诉求、事实和理由，并在裁判说理中对当事人提出的理由进行评析，决定是否支持和采纳。对当事人依据宪法提出的诉求和抗辩，法院应根据宪法的原则和精神进行阐述说明。否则，既不利于宪法权威的维护，也容易加剧人们对宪法是“闲法”印象之误解，不利于宪法的全面贯彻实施。

2.法律规范不够明确

法律规范不明确既包括法律本身的不明确，也包括经对不明确概念进行解释后产生两种以上不同甚至冲突的解释方案，这些均为法律的适用带来一定的困难。囿于语言表达的局限性，法律语义的不明确性仍如影随形地存在于法律规范之中。同时，运用不同的解释方法得出的解释方案也存在差异，这就需要运用合宪性解释选择符合宪法原则、精神和目的的方案。法院在个案裁判中，通过援引宪法说理，对法律规范的模糊语言进行解释和选择，可以确定哪个解释结果更符合宪法规定，更能体现基本权利所构建的价值秩序。例如，入户抢劫是抢劫罪法定刑升格的一种情形，而对“户”的界定，《刑法》未明确规定，相关立法解释也未有涉及，最高人民法院两个均具有法律效力的文件分别将“户”解释为“他人生活的”住所和“供他人家庭生活的”住所，进而导致同案不同判，有必要援引宪法选择适用正确的个案规范。在“杨正茂等与深圳市某公司提供劳务者受害责任纠纷一案”中，法院在对地方性法规解释形成两种方案的基础上，选择适用了与宪法和法律目的相一致的解释方案，既维护了法制统一，也避免了法院越权的风险。

3.法律规范存在冲突

规范冲突一般表现为同位规范冲突、异位规范冲突及法律规范所隐含的价值冲突。在现行体制下，法院在个案审理中可以处理规范冲突问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）对法律规范冲突的适用规则作出规定，具体涉及下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用及规章冲突的选择适用等问题。《制作规范》第7条第3款对法律规范冲突的处理也提供了类似的解决方案。从上述规定看，在法律规范存在冲突时，只需要遵循“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”及“新法优于旧法”的规定即可，似乎没有必要援引宪法说理，将宪法作为冲突法律之选择的理据。但法院在判断是否存在法律冲突及如何选择适用时，势必涉及到对法律的解释，而在对法律解释时同样也不能忽视宪法的原则、精神及价值诉求。“宪法是凝聚价值共识的规范载体，确认共识性的正义观念，所以宪法秩序是法律冲突协调的最高准则，可以发挥‘法律的法律’之功能”。法律冲突的背后所体现的往往是价值之间的冲突。在社会主义核心价值观融入宪法后，所有的价值冲突均统合于宪法价值体系，在此情况下法院援引宪法说理论证对处理法律及价值冲突就显得十分必要。

4.法律规范存在漏洞

任何法律都不可能凭空制造，都是对社会现实的理性反映，即法律规范的形成过程在本质上是对个案事实所呈现的共性问题的高度概括与提炼过程。经过类型化、规范化的法律又通过规范人们的行为来调控社会秩序，涵摄个案事实并解决社会纠纷。基于社会生活的丰富复杂性和持续变动性，法律漏洞历来为理论与实务所承认，这为法官对既定规范进行创造性的理解与发展提供了空间。如《民法通则》第 119 条中的“死者生前扶养的人”是否包括受害人死亡时未出世的人（胎儿），在王德某诉杨某胜等交通事故损害赔偿纠纷案中，便成了棘手的法律难题。此案中，法院实质上将“死者生前扶养的人”扩大解释为死者生前实际扶养的人和应当扶养的人，进而将受害人死亡时尚未出生的子女视为受害人“应当扶养的人”。类似裁判案例还有将《民法通则》第 13 条的 “精神病人” 范围扩张到“植物人”，以工资债权的实现对于保障劳动者维系自身和家庭成员最起码的生存具有重要意义为由，判定“工资债权应高于抵押权受到保护”等。此类案件援引宪法的意义在于，让当事人明白法院对法律规范进行的超越字面意义之解释不是单凭抽象的公平正义观感和本能作出的，而是在现有法律规范体系内所形成的一套自洽的解释体系，宪法的原则精神是则该体系中的灵魂。

（三）依宪说理在三大诉讼中的具体运用

1.在民事案件中依宪说理应在尊重意思自治的前提下衡平各方利益

基于民事主体参与民事活动中的平等性和自愿性，法院在依宪说理时，应注重对意思自治的保护，尽量不要随意否定民事主体签名的协议效力，在对合同条款争议内容予以处理时，也要对当事人事前达成真实合意给予充分关照。然而，现实存在的问题往往发生在体现为意思自治的协议上，基于不同民事主体掌控资源能力的悬殊，协议往往并非双方真实的意思表示，最终沦为强者对弱者进行合法性“压制”的“面具”。诸如“工伤概不负责”“禁止员工外宿”等系作为强势主体的用人单位通过签订协议方式侵害劳动者基本权利的具体表现。法院在审理此类案件时，应依据宪法劳动者权益保护、人身自由保护等条款展开说理，在论证协议约定违背宪法原则精神的基础上否定了协议的法律效力，这种援引宪法说理评判意思表示效力的做法值得肯定。然而，对仅违反行政管理性法律规定的合同，法院应慎重选择依宪说理评判其效力，更不能直接依据宪法作出确认合同有效或无效的裁判。法院在援引宪法说理时，应注意区分基本权利与民法权利在保护对象、方式及程度上的差别，不能将二者混为一体。在解决权利冲突时，应遵循个案衡平、价值优位、普通法律优先适用等主要原则进行价值判断和规范选择。此外，法院在处理民事诉讼案件中应注重对弱势一方的保护，注意培养社会公权力主体的社会责任感和信仰宪法、遵守法律的自觉性，在涉及公私利益发生冲突时，应让利于民。

2.在行政案件中不得通过依宪说理续造对行政相对人不利的个案规范

从力量对比上看，行政诉讼的原告处于弱势。尽管在行政诉讼中，原告具有发动诉讼程序的主动权，但其在行政法律关系中处于被支配地位，这种支配性并未被形式上看似平等的行政诉讼法律关系所改变。行政权作为国家公权力最活跃和影响力广泛的权力，其如影随形地介入社会生活的各个方面，故应当严格遵守“法无规定即禁止”的原则。根据行政法治的基本要求，行政职权源于法律规定。法院不应援引宪法说理续造对行政相对人不利的个案规范，不得为行政主体实施的行政处罚、行政强制等行政行为进行合宪性背书。在缺乏法律依据的情况下，存在行政机关援引宪法作为执法依据的现象，这实质上涉及行政机关续造法律规范的问题，明显违背了行政职权法定原则。如在薛某不服弥渡县政府为第三人金某颁发集体土地使用证案中，被告援用宪法作为被诉行政行为的法律依据，法院认定其依据《宪法》作出的行政行为系“法律适用不正确”，判决予以撤销。

3.在刑事案件中不得通过依宪说理对被告人定罪或给予不利量刑

《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》（以下简称《批复》）通常会被认为是法院不能援引宪法的较早的规范依据，这其实是对《批复》的误读，《批复》主张不能援引宪法作论罪科刑，正是宪法原则精神贯彻于刑事司法领域的具体要求和体现。“对法律规范的明确化是罪刑法定原则的应有之义”。“刑罚不应成为社会治理中的利器，罪刑法定原则也不应成为社会治理失范的牺牲品”。从法源上看，罪刑法定中的法应当是具体和明确的实定法，且应当仅限于刑法规范。在对犯罪嫌疑人予以刑事制裁时，如果针对被告人的行为缺乏明确的刑法规定时，应禁止类推适用相关规范，法院不得通过依宪说理续造个案规范填补刑法规范的漏洞，对其课以刑罚。邢斌文通过梳理案例发现，刑事审判中法院援引宪法说理可分为三种情形：一是强调刑法所保护法益的重要性；二是基本权利阻却了相关行为的违法性，或者构成了从轻处罚的因素；三是在涉及特定罪名的案件中回应辩护人意见。第一种依宪说理侧重于对被告人涉嫌犯罪行为的危害性（违反了宪法保护的权益），旨在从宪法层面论证对其较重刑罚的正当性；因该情形涉及被告人给予不利量刑的问题，应予禁止。第二种显然是有利被告人的，应在不断总结提炼的基础上推广适用。第三种情形构成法院必须依宪说理的事由，法院依宪说理仍应遵循不得对被告人定罪或给予不利量刑的基本要求。

结 语

当前，依宪说理尚处在实践探索阶段，法官基于朴素性的宪法观念，自发性的将其所感知的宪法文化与精神融入个案裁判活动之中。囿于法官宪法素养的普遍缺乏，且最高人民法院对法院援引宪法一度秉持回避甚至排斥态度，导致出现了法官不重视宪法、不会援引宪法说理、依宪说理不当及直接依宪裁判等一系列消极后果。从规范化视角看，依宪说理作为一项司法政策存在局限性，相关技术规则的缺乏加剧了实践乱象，而有悖宪法原则精神的依宪说理将会损害宪法的权威和司法公信力。未来一段时间，最高人民法院应通过出台更明确系统的法律规范性文件，对各级法院依宪说理的职责、权限、范围、边界及监督机制等诸多现实性问题作出回应。当依宪说理被明确为法院的具体职权时，各级法院也会面临更多的挑战。如何更加充分地保障公民的基本权利，在个案中贯彻宪法精神，合理把握援用宪法说理的尺度与方式，仍然需要学术界和实务界的积极和持续地展开对话。

（责任编辑：杨伟东）

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