熊樟林：论行政处罚上的违法性阻却事由｜《行政法学研究》2022年第4期

编者按：

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论行政处罚上的违法性阻却事由

（熊樟林  东南大学法学院教授）

目 次

一、问题提起

二、行政处罚违法性阻却事由的必要性论证 

（一）反对违法性阻却事由的理由

（二）对上述理由的反驳

三、法定违法性阻却事由的基本种类与判断规则

（一）正当防卫

（二）紧急避险

（三）职务行为

四、超法规违法性阻却事由的基本类型与判断规则

（一）行政许可行为

（二）义务冲突

（三）承诺

摘要与关键词

摘要：在行政处罚中评价违法性阻却事由，终极目的是为了保护法益，它不能因为诸如技术上的阻隔、倒退的立法文本等说辞，便在违法性评价中按下不表。这既是学术认识上的幼稚，也是行政法治上的宿敌。无论是从历史发展上来看，还是从与法治发达国家和地区的对比上来看，都不会否认违法性阻却事由在行政处罚中的重要功能。在类型上，行政处罚上的违法性阻却事由可分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由两种。法定的违法性阻却事由在我国立法文本中可以找到相应规定，包括正当防卫、紧急避险、职务行为等具体情形；超法规的违法性阻却事由在立法文本上未加明确，主要包括行政许可行为、义务冲突行为、承诺行为等类型。

关键词：违法阻却事由；正当防卫；紧急避险

正 文

一、问题提起

基于功利主义违法观的观点，违法性判断主要有两项任务：“一是法律禁止何种法益侵害？二是在法益之间发生冲突时，法律允许什么优先？”前者是积极的违法性判断，后者是消极的违法性判断。由于现实中，行政相对人行为在侵害某个法益时，可能是为了保护另一个同等的甚至于更为优越的法益，此时，如果将法益侵害仅仅限于一个单一的评价框架中，只做积极的违法性判断，必然会与功利主义违法观所追求的实质正义有所冲突。因此，为了更为公正地评价这类行为的违法性，我们必须添加可以对法益进行横向比较的“消极违法性评价”环节。

因此，从类型上来说，行政机关对相对人违法行为的评价，分为“积极的违法性评价”和“消极的违法性评价”两个面向。“积极的违法性评价”是要从正面确定行政相对人的行为是否具有违法性，而“消极的违法性评价”则是要从反面确定是否不具有违法性。消极违法性评价的主要作用是用来排除违法性。在刑法学中，其被称之为“违法阻却事由”。借鉴比较法经验，在行政处罚法中，我们同样沿用这一称谓。实践中，正当防卫和紧急避险是其常见类型。

应受行政处罚行为成立要件包括构成要件该当性、违法性以及有责性三个判定标准。构成要件该当性判断是行政处罚上的涵（函）摄过程，“这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否”。比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了其所要保护的行政法益。第三个阶段，是要检查行政相对人是否具有可非难性（有责性），如核实是否具有主观过错等。这是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与犯罪成立要件理论如出一辙。在这三个要件的判断过程中，构成要件一旦该当，便具有违法性推定功能或指示功能。但是，这一推定效力只停留在拟制阶段，并不代表违法性一定能够成立。即使经过积极的违法性判断之后，已经能够确定相对人行为的确造成了法益损害，同样也并不代表违法性必然成立，因为还有消极的违法性评价。如果在消极违法性判断中，发现该行为是为了保护另外一个法益，则违法性应当排除。这是消极违法性判断的基本逻辑与大概功用。

上述认识在刑法学上已经获得普遍承认，但是在行政法上并非如此，尤其是在执法实践中。如在“宁波正晟建设有限公司与宁波市综合行政执法局案”中，宁波市综合行政执法局并不认可紧急避险具有阻却违法的功能，认为“宁波正晟建设有限公司在处置宁波轨道交通5号线一期工程TJ5121标的建筑垃圾时，因紧急避险车辆倾斜导致车上建筑垃圾（工程渣土）遗撒路面，污染城市道路11平方米。当事人按要求限期进行了改正。上述行为违反了《宁波市市政设施管理条例》第二十二条第十一项的规定……对当事人宁波正晟建设有限公司处以罚款人民币1500元的行政处罚”。但是，在“钟某某与广东省中山市开发区分局濠头派出所案”中，中山市开发区分局濠头派出所却持相反立场，认为“钟某某偷开机动车，属于紧急避险，其违法事实不成立，对钟某某偷开机动车的行为作出不予处罚决定”。

可见，从行政法上对违法性阻却事由开展检讨，仍有必要。本文将主要讨论如下三个问题：其一，行政处罚法到底需不需要确立消极的违法性判断；其二，行政处罚法上法定的违法性阻却事由及其内容；其三，行政处罚法上超法规的阻却事由及其内容。

二、行政处罚违法性阻却事由的必要性论证

（一）反对违法性阻却事由的理由

现阶段，理论界有人认为，行政处罚法不应该承认违法性阻却事由，理由如下：

第一，我国《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）并没有设置诸如正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由的条款。在传统的四要件体系下，立法上所规定的类似“违法性阻却事由”的“不予处罚”情形，并不包括正当防卫和紧急避险。1996《行政处罚法》第27条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；2021年《行政处罚法》第33条第1款同样规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第19条也只是规定，“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的”。可见，立法上规定的“不予处罚”情形，并不包括违法性阻却事由。并且，即使在“不予处罚”中添加“违法性阻却事由”，也并不当然能够得出我国行政处罚实践是承认违法性阻却事由的，因为“违法性阻却事由”和“不予处罚”是两个完全不同的概念。理论界有观点认为，“不予处罚”是指并不否认有责性，只是在法律效果上不予追究而已，应受行政处罚行为依然是成立的，而违法性阻却事由是要从根本上否定应受行政处罚行为的成立。

第二，行政处罚法所涉领域异常复杂，很多案件需要当场处罚和及时处罚。如果每个案件既要做积极的违法性判断，还要做消极的违法性判断，不仅时间上不允许，而且取证和认定上也有很大困难。行政机关将疲于奔命，行政效率难以保证。同时，相比刑罚而言，行政处罚对行政相对人的侵益性较为轻微，即使刑法理论中存有违法性阻却事由主张，刑事立法上也有具体规定，也不意味着行政处罚必须要牵强比附。

第三，即使承认甚至于通过修法方式确立了违法性阻却事由，实践中也难以实施。这其中比较棘手的问题在于，由谁来举证证明具有违法性阻却事由。《行政处罚法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”据此，行政处罚中的举证责任由行政机关承担，“行政管理相对人有举证的权利，有权利提出证据，但行政管理相对人并不承担证明责任，不能因为相对人提不出自己未违法的证据，就认定其实施了行政违法行为，而给予行政处罚”。因此，如果由行政相对人举证说明违法性阻却事由，则于此有所违背。但问题在于，换由行政机关举证说明，与常识上有违。一方面，历史上乃至现今，行政机关从来都没有主动协助行政相对人消除违法性的习惯，甚至于出于其他各种利益的衡量，其反而更加偏重于对违法性的确定。另一方面，我们也不得不承认，同时操作定罚与出罚两个性质完全不同的价值判断，任何主体都难以做到公平与公正。

（二）对上述理由的反驳

上述认识尽管存在一定的合理性，但并不完全妥当，理由如下：

第一，现行《行政处罚法》确实没有规定违法性阻却事由，但这不能成为行政处罚不需要违法性阻却的理由。违法性阻却事由作为行政处罚违法性判断难以避免的逻辑结果，并不是从立法文本中推导而出的，更不是对刑法学理论的牵强比附。我国《行政处罚法》未规定违法性阻却事由，是立法落后的表现。实际上，古今中外行政处罚规定都对此不容置辩。以我国为例，早在清朝末期的治安管理规范中就承认了违法性阻却事由。如1908年《违警律》第17条规定：“凡为人所迫无力抗拒致犯本律各款者不论。”清政府在《违警律施行办法》中，将该条解释为：“仅载为人所迫，若为水火灾变所迫，应否论罪？查本条载为人所迫不论，由于人力者尚且无罪，则由天灾者更不待言，律文从略者乃举轻省重之意，此节所谓当然解释也”。

北洋政府期间，立法者非但延续了上述立场，并且规定的更为明确、具体。1915年《违警罚法》第5条规定：“因救护自己或他人紧急危难，出于不得已之行为之违警者，不处罚；但其行为过当时，减一等处罚或二等处罚”；第6条规定：“凡有人力或天然力所迫，无力抗拒，致违警者不处罚”。该法不但就正当防卫与紧急避险的阻却违法功效予以了详细说明，还出具了消极违法性评价在法益衡量上的基本准则，即“不过当”，否则“减一等处罚或二等处罚”。

民国时期，1928《违警罚法》几乎照搬了1915年的《违警罚法》，只是认定准则稍有变动。该法第5条规定：“因救护自己或他人紧急危难，出于不得已之行为之违警者，不处罚；但其行为过当时，得减本罚四分之一或二分之一处罚”；第6条规定：“凡有人力或天然力所迫，无力抗拒致违警者，不处罚”。随后，这一立场在1943年、1946年以及1947年的三次修订中都得以保留。如1947年《违警罚法》第13条规定：“因避免自己或他人之紧急危难，而出于不得已之行为，致违警者，不罚；但其行为过当者，得减轻或免除其处罚”，等等。可见，从清末兴法伊始，直至民国政府终结，文本形态中的违法性阻却事由一直历历在目。

与此同时，这一立场即使在新中国刚刚成立初期，也并没有遭到否定。1957年《治安管理处罚条例》第25条同样规定：“由于不能抗拒的原因而违反治安管理的，不予处罚”。该规定虽然与1908年的《违警律》一样，略显抽象与单薄，但不可否认的是，它至少为消极的违法性评价提供了法律依据。

实际上，在中国近代史上，第一次在行政处罚性法律规范中直接删去违法性阻却事由的，是1986年《治安管理处罚条例》。该条例对违法性阻却事由只字未提，同时，在次年公安部颁布实施的《公安部关于执行〈治安管理处罚条例〉若干问题的解释》中，也未见有关正当防卫、紧急避险等规定。因此，我们可以十分肯定地说，立法文本上直接抹去违法性阻却事由的端点是1986年的《治安管理处罚条例》。自此以后，在对应受行政处罚行为的违法性评价上，是否需要同时兼顾“积极的违法性评价”和“消极的违法性评价”两个面向，便从一项历时约80年的传统义务，直接“沦落”为行政机关的自由裁量权。

并且，这一修正之后的片面的违法性认识，再也没有发生过变化。《治安管理处罚条例》1994年的第3次修订、以及建基于该条例基础之上的1996年颁布实施的《行政处罚法》和2005年《治安管理处罚法》，奉行的都是一脉相承的立场。现在，“违法性阻却事由”仅仅只能作为书架上的藏品、学者口中不屑一顾的谈资以及行政相对人满腹牢骚的“不解风情”。

因此，从时间层面上来看，在文本上否认违法性阻却事由不过是晚近之事，不能以“中华传统”“中国特色法律文化”这些说辞加以搪塞。同时，我们甚至于还认为，它很有可能只是我国立法上的一个片段或一个突发事件而已，这种直至20世纪末期才发生的立法转变，并不代表着法治现代化或法哲学上的全新认识，相反，却很有可能只是一种立法上的倒退。

与此同时，我们还可以从横向的比较法层面补充说明。如几乎同时期的《德国违反秩序法》便态度相反。该法第15条规定：“正当防卫：（1）基于正当防卫实施的行为不属于违法行为；（2）正当防卫，是指为阻止正在对自己或他人实施的不法侵害而作出的必要行为；（3）行为人处于慌乱、恐惧或惊吓，作出超越正当防卫界限行为的，该行为不受处罚。”第16条规定：“紧急避险：为制止正在进行的、无法通过其他方法制止的威胁自己或他人生命、健康、身体、自由、名誉、财产或其他权益的危险而作出的行为，若相冲突的法益，即所涉及的权益和遭受危险的程度相较，被保护利益的重要程度明显超出因避险行为而损害的利益，该行为不属违法行为。本规定仅限于避险行为手段适当时适用。”又如，时间更早的全球第一部行政处罚法——奥地利1926年《行政罚法》第6条规定，“由紧急状态免责的行为，或者虽然符合行政违法行为之事实构成，但系由法律所要求或允许的行为，不罚”。再如，我国台湾地区2005年“行政罚法”第11条规定：“依法令之行为，不予处罚。依所属上级公务员职务命令之行为，不予处罚。但明知职务命令违法，而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者，不在此限”；第12条规定：“对于现在不法之侵害，而处于防卫自己或他人权利之行为，不予处罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其处罚”；第13条规定：“因避免自己或他人生命、身体、自由、名誉或财产之紧急危难而出于不得已之行为，不予处罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其处罚”。

第二，认为违法性阻却事由会影响行政效率，实际上是在主张牺牲行政相对人的利益。的确，行政效率在20世纪末期直至今日获得了越来越多的尊重。美国公法理论曾试图借助芝加哥学派的经济学原理，进一步提高行政规制的实际效果。凯斯·R.桑斯坦（Cass R.Sunstein）曾反复重温规制行政给福利国家带来的好处，“旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护”。布雷耶（Stephen Breyer）也曾为行政规制的技术优势做过解释。但是，这并不意味着行政效率就一定要凌驾于自由与正义之上。相反，美国公法学界重提规制行政是因为二战之后的规制措施，在效率与正义的背反命题上出现了价值观偏离。我们所要纠正的就是这种错误认识。公法学者的任务就是要在一个确定的正义基础之上，全面展现规制行政的效益。“规制国悖论”（Paradoxes of the Regulatory State）问题的实质，并不仅仅在于规制本身的效益问题上。如果仅仅只追求效率目标，几乎很少会出现目标偏差和失误，尤其是建基于公权力基础之上的行政规制。但是，一旦要求在正义的基础之上追求行政效率，则变得十分棘手。

因此，以行政效率牺牲消极的违法性评价，并不成立。消极违法性评价追求的是实质正义。在形式上，它是与效率对立的价值追求，但二者并非水火不容。相反，任何行政效率都应建立在正义的价值基础之上，非正义的行政是专权，而处罚没有违法性的相对人行为，就是非正义。因此，“行政效率”并非偏袒行政主体的“效率”，它其实是实质正义，保护的是公共利益。行政处罚是为了保护法益，而承认违法性阻却事由也是为了保护法益，二者实际上是殊途同归的。从本质上来说，消极的违法性评价的运作逻辑是法益衡量，包括“利益阙如的原理”和“优越利益的原理”。根据前者，当不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵害法益，不成立违法性，如“被害人的同意和承诺”。根据后者，当出现某种法益损害是为了保护另一法益，且所保护法益与所损害法益相等或更为优越时，违法性便应加以否定，如正当防卫和紧急避险。

可见，消极的违法性评价并不是要放纵从积极违法性评价中已经得出肯定结论的违法行为，而毋宁是为了保护另一种法益或指出根本就不存在的法益。因此，即使将“行政效率”理解为保护公共利益的效率，同样不能否认违法性阻却事由。消极的违法性评价虽然是为了出罚，但其更为深层的目的，却是为了保护法益，其与追求保护公共利益的行政效率的目标，实际上是一致的。

此外，从与刑罚的比较视角，以侵益性较小为托词，回避消极的违法性评价，则显得更为荒谬。罚则只是违法行为的法律效果，违法行为的侵益性并不仅仅体现在法律效果上，而是由行为本身所侵害的法益类型与程度决定的。如侵害公民生命法益往往比侵害财产法益更为严重。但是，若从法律效果上比较，结论却恰恰相反。如高达数百万元的行政罚款并不比几万元刑事罚金的责难程度低，限制人身自由长达2年的劳动教养惩戒力度并不比管制低，等等。因此，以行政处罚侵益性较小否认消极的违法性阻却事由，难以成立。同时，这一理由还存在一个逻辑错误。反对者既然承认，不做消极违法性判断的处罚决定确实会给相对人造成法益侵害，只是由于其侵害程度较小，才加以忽略。那么，存在的问题是，何种法律会容忍一项必然会造成法益侵害的违法性判断呢？当明知一种认识或判断会造成法益侵害，还执意采用，这实际上就已经不具有正当性了。

第三，无论是在可行性上，还是在证明效果上，行政机关都不宜承担说明违法性阻却事由的举证责任。强制要求行政机关同时做出定罚与出罚两个性质完全相反的价值判断，是一个“既想马儿跑，又想马儿不吃草”的逻辑悖论。在举证责任分配上，违法性阻却事由应由行政相对人举证证明。《行政处罚法》第40条只是证明“具有违法性”的举证责任分配，而不是证明“不具有违法性”的举证责任分配。举证责任分配的经典表述是“谁主张，谁举证”。当行政机关主张行政相对人的行为具有违法性，应承担“具有违法性”的举证责任；行政相对人主张不具有违法性，则应承担“不具有违法性”的举证责任。这正是罗森贝克所说的“每一方当事人均必须对其有利的法律规范的前提条件加以证明”的基本要义。

综上，消极的违法性评价中的违法性阻却事由，与功利主义违法观保护法益的终极目的是一脉相承的，它不能因为诸如技术上的阻隔、倒退的立法文本等说辞，便在违法性评价中按下不表。这既是学术认识上的幼稚，也是行政法治上的宿敌。

三、法定违法性阻却事由的基本种类与判断规则

按照刑法学者以及我国台湾学者的见解，违法性阻却事由可以分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由两种类型。一般来说，区分两者的标准是行政处罚性法律规范中有无明确规定。因此，倘若按照反对者的认识，我国便没有真正意义上的法定的违法性阻却事由，因为在主导违法性评价的《行政处罚法》与《治安管理处罚法》中并不存在此类规定。

不过，本文并不赞同这一分类。在实质法治背景之下，“行政处罚性法律规范”的含义并不单单是指严格意义上的法律，它还包括部门规章、地方政府规章等其他的规范性文件，甚至于法的精神。因此，区分法定与超法规的标准应做更为宽泛的考察。

十分幸运的是，我们通过检索发现，在我国一些位阶较低的行政处罚性法律规范中，规范消极违法性评价的法律文本，依然不胜枚举。在本文中，我们拟将以其作为法定的违法性阻却事由的评价依据。从我们梳理的内容来看，这大致包括如下两个部分：

（一）正当防卫

如公安部在2007年公布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”又如，《黑龙江省酗酒滋事处罚暂行规定》第10条规定：“公民受到醉酒人严重不法侵害时，可以采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为。”《山西省社会治安防范管理暂行规定》（修正）第6条规定：“一切单位和个人，均有维护社会治安的义务。对违反社会治安的行为应当制止和举报。公民应发扬见义勇为的精神，勇于同各种违法犯罪活动进行斗争。提倡公民在遭到非法侵害时，行使正当防卫的权利。”《贵州省社会治安综合治理工作规定》第4条规定：“任何单位或个人，都有参加社会治安综合治理的义务。鼓励公民见义勇为，同一切危害社会治安的违法犯罪行为作斗争。国家、集体利益和公民的人身、财产权利正在遭受不法侵害时，公民有权制止和行使正当防卫。”等等。

对于是否构成正当防卫的判断规则，行政法学界的一致意见是参照刑法学上的相关认识。如学者林锡尧认为：“（正当防卫）的解释可参考刑法相关见解。”对此，本文予以认同。简而言之，正当防卫的准则是“存在正当防卫的情境（Notwehrlage），即必须对行为人或他人存在现在不法之侵害，且防卫者只是基于防卫的意志（Verteidigungswille）而采取的必要手段”。在具体理解上，这个前提包括四项标准：第一，“现在”。现在是指即将发生、已经发生或还在持续中。没有发生或如果已经发生完毕，便不符合；第二，“不法侵害”是指行为对法益可能或已经造成一种破坏，被侵害者对此并无容忍的义务；第三，必须只是基于防卫的意志；第四，防卫手段选取以必要性为原则，否则亦要处罚。如我国台湾地区“行政罚法”第12条规定：“防卫行为过当者，得减轻或免除其处罚。”不过，也有台湾学者对此不予认同，认为“防卫行为对于侵害者所造成的法益损害，和防卫行为所要保护的法益之间的衡平关系，并不是成立正当防卫所必需考虑的事项”。

（二）紧急避险

类似地，立法文本上的紧急避险规范也并不鲜见。如《中华人民共和国渔业港航监督行政处罚规定》第5条规定：“有下列行为之一的，可免予以处罚：（一）因不可抗力或以紧急避险为目的行为；（二）渔业港航违法行为显著轻微并及时纠正，没有造成危害性后果”；《道路交通安全违法行为处理程序规定》第21条规定：“交通技术监控设备记录或者录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息，有下列情形之一并经核实的，应当予以消除：（一）警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务的；（二）机动车被盗抢期间发生的；（三）证据证明救助危难或者紧急避险造成的……”；《山东省沿海船舶边防治安管理条例》第16条规定：“未经有关部门批准，出海船舶和人员不得进入国家禁止或者限制进入的海域、岛屿以及临时性警戒区域，不得擅自搭靠外国籍或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区的船舶。因紧急避险或者不可抗力发生前款规定情形的，应当在原因消除后立即离开，并在二十四小时内向公安边防机关报告”。可见，在我国，将紧急避险列为法定的违法性阻却事由，并不为过。

亦如正当防卫一样，紧急避险的判断大体上也可参考刑法理论，但需要特别指出如下三点：

第一，在必要性原则上，紧急避险所要保护的另外一个法益，必须要大于或等于所牺牲的法益，否则，该当行为即属避难过当。在这一点上，和正当防卫不同的是，理论界基本已经达成共识，立法上也有类似的“但书”规定。譬如，《德国违反秩序法》第16条明确指出：“紧急避险：为制止正在进行的、无法通过其他方法制止的威胁自己或他人生命、健康、身体、自由、名誉、财产或其他权益的危险而作出的行为，若相冲突的法益，即所涉及的权益和遭受危险的程度相较，被保护利益的重要程度明显超出因避险行为而损害的利益，该行为不属违法行为。本规定仅限于避险行为手段适当时适用”。

第二，在具体的法益比较上，紧急避险常常会涉及个人法益与超个人法益之间的权衡。这里容易出现的问题是，是否允许行政相对人以维护公共利益为名主张紧急避险？如甲认为乙的自行车占用了正常车道，容易酿成车祸，便将自行车销毁了。在本案中，如果甲关于容易造成超个人法益损害的评估（必然会发生交通事故）是正确的，那么，这是否意味着构成紧急避险呢？这在理论界存有争议。本文认为，此类以保护超个人法益为目的的紧急避险行为，并不是真正意义上的紧急避险。实践中，“紧急避难者应不得其系为避免‘超个人法益’之危难，否则即有滥用紧急避险之危险”，因为“维护公共秩序乃是国家机关的专责职务，倘若任由民众扮演警察角色，不但无助于公益，反而会成为公共秩序的乱源”。

第三，从比较法上规定来看，行政处罚法上紧急避险所要保护的法益类型并不限于生命、身体以及财产，同样包括姓名权、隐私权等“名誉”型法益。如我国台湾地区“行政罚法”第13条规定：“因避免自己或他人生命、身体、自由、名誉或财产之紧急危难而出于不得已之行为，不予处罚。”同时，德国《违反秩序法》还设置了“其他权利客体”的兜底条款，在权利类型上更为开放。该法第16条规定：“紧急避险：为制止正在进行的、无法通过其他方法制止的威胁自己或他人生命、健康、身体、自由、名誉、财产或其他权益的危险而作出的行为，若相冲突的法益，即所涉及的权益和遭受危险的程度相较……”

（三）职务行为

对于职务行为究竟是否为法定的违法性阻却事由，由于各国（地区）行政处罚法的处理不尽相同，因而认识并不一致。肯定者如奥地利《行政罚法》第6条规定：“由紧急状态免责的行为，或者虽然符合行政违法行为之事实构成，但系由法律所要求或允许的行为，不罚”。同时，我国台湾地区“行政罚法”第11条也规定：“依法令之行为，不予处罚。依所属上级公务员职务命令之行为，不予处罚。但明知职务命令违法，而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者，不在此限”。但不一样的是，德国《违法秩序法》对此却只字未提。

本文认为，职务行为是法定的违法性阻却事由。职务行为的义务来源分为两种：其一，法律规范规定的义务，即法令行为；其二，上级分配的任务，即服从行为。就前者而言，法律规范之所以规定某项义务，本身就是为了保护某种法益。如我国《中华人民共和国人民警察法》第2条规定人民警察有保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。因此，其和消极违法性评价的基本原理并无二致，和立法上设置正当防卫、紧急避险的初衷也不谋而合。同时，就后者而言，其也主要是由公务行为本身所要求的首长负责制所决定的。在我国台湾地区，它的根本依据是“公务员服务法”第2条之规定：“长官就其监督范围以内所发命令，属官有服从之义务”。在我国大陆地区，其根本依据是《公务员法》第14条第5项之规定：“公务员应当履行下列义务：……（四）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令，按照规定的权限和程序履行职责，努力提高工作质量和效率……”可见，职务行为尽管并没有从立法上被归为违法性阻却事由，但这并不意味着它就不是法定的违法性阻却事由，从其他法规范中我们同样可以间接得出答案。

当然，需要指出的是，并非所有职务行为都属于法定的违法性阻却事由，典型如以下两种情形应加以排除：

第一，“法令行为”所依据的规范性文件本身存有重大瑕疵。尽管我们一般并不否认法令行为的依据不是固定的，它可以“包括法律、法规命令、行政规则等一般性、抽象性质规范，亦即包括内部法、外部法等有法拘束力者”，但是，如果该法令按照社会大众的判断，存有程序与实体上的重大瑕疵，自当排斥违法性阻却事由的适用。

第二，“服从行为”所服从的上级命令存有重大瑕疵。如我国《公务员法》第60条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”服从明显错误的行为在本质上已经不是真正意义上的服从行为了，其当然也不可成为违法性阻却事由。

四、超法规违法性阻却事由的基本类型与判断规则

“如同刑法理论所发展的，在行政罚法之领域内，亦当承认可依法理作为阻却违法事由，称之为‘超法定之阻却违法性事由’”。“刑法相对于行政罚系属较重之规定，刑法尚有超法规阻却违法事由，依举重以明轻之法理，行政不法行为亦应有超法规阻却违法事由”。一般来说，超法规违法性阻却事由主要包括以下类型：

（一）行政许可行为

行政许可的功能在于，它可以使行政相对人及第三人对行政机关所认可的行为产生一定信赖，因而相对人依许可所为之行为，自当不可以被评价为违法行为。如依法取得资质的拖车公司，强行带走违章停车的车辆，便不可被认为是侵害财产法益的行为。又如，依法取得资质的保安公司，对超市购物人员实施安全检查，也不宜被认为是侵害自由法益的行为。实践中，基于行政许可所为之行为，大多都不会产生太大的违法性争议。存在较大争议的问题，主要如下：

第一，是不是所有的行政许可都可以产生阻却违法的效果？对此，目前主流认识持否定态度。多数人认为，并非所有许可都是违法性阻却事由，这要根据所许可的行为性质而定。“如果必须经许可之行为具有社会相当性或价值中立性且因而言缺禁止之价值，仅系因行为人未尊重应经许可之规定而予处罚，则可认定行政机关之许可系使行为人之行为不符合处罚构成要件，而非阻却违法事由。反之，必须经许可之行为本身即具有法益侵害性、无价值或违反社会相当性，因而具有禁止与处罚之价值者，则可认定行政机关之许可系阻却违法事由，盖于具体个案，构成不法之行为与消除不法之原因互相冲突，而许可该行为之意义比禁止该行为之利益更为重要，故行政机关之许可消除该行为之不法性，而构成阻却违法事由。”

简而言之，决定行政许可是否能够成为违法性阻却事由的根本因素，是被许可的行为本身是否具有侵益性。如果该行为本身是价值中立的，不具有侵益性，那么许可行为也应是价值中立的，不成立违法阻却。但如果该行为是无价值的，具有侵益性，那么许可行为便是价值肯定举措，因而成立违法阻却。举例而言，正常的驾驶行为本身是价值中立的，不具有侵益性，因而颁发驾照的行政许可行为，不能成为违法性阻却事由。实践中，我们显然不能以自己已经取得驾照为由，而对闯红灯、违章停车等不法行为主张违法阻却。但是，“法律上禁止赛车，但另设某些例外准许赛车之要件规定，则行政机关之许可构成阻却违法事由”，这是因为赛车本身具有侵益性质，和正常的驾驶行为截然不同。

第二，行政许可撤销之后，其之前的违法阻却效力是否也要撤销？《行政许可法》第69条规定了行政许可的撤销制度。一般认为，行政许可撤销后导致行政相对人在撤销之前因行政许可所形成的法律关系自始无效，即发生所谓的无效溯及力。这其中存在的问题是，如果被撤销的恰好是具有违法阻却效果的行政许可行为，那么，这种溯及既往的撤销效力，是否及于其之前阻却违法的效果呢？在理论上，这是一个容易产生两种极端认识的问题。一方面，由于我们早已达成撤销行为可以溯及既往的共识，因而一旦行政许可撤销，之前依照该许可所为之行为，自当无法再藉由该许可而主张违法性阻却；另一方面，基于公共秩序安定的考量，一旦撤销效力基于前行为的违法性评价，必将会使原有的合法行为非法化，这容易引起公共秩序的动荡和历史清算，而且在某些情况下（如超过2年），也有违时效制度。因而，也有学者主张，“如许可处分系经原处分机关依法废止者，不论废止之效力是否溯及既往，亦不影响其原作为阻却违法事由之效力”。

对此，本文认为，应针对《行政许可法》第69条所规定的不同情形，分采不同立场：

首先，如果仅仅只是由于第69条第（三）项规定的程序瑕疵而导致的行政许可的撤销，其不应溯及阻却违法事由之效力。对于行政行为违反了法定程序，但实体内容正确，该如何处理？方法存有多种，并没有说此类行为就一定要撤销。从我国近年来研究情况来看，补正作为解决这一问题的方法之一，为理论界所热衷。同时，在一些地方性行政程序法中也有类似规定。可见，行政许可法上的撤销制度并不是唯一方法。程序违法可能面临的命运，要么是撤销，要么是补正。就撤销而言，按照《行政诉讼法》第54条之规定，它也会按照法定的程序重做，而被许可的行为也有可能因为是重做的行政许可而再次获得阻却违法的效力。因此，由于程序瑕疵而致使许可被撤销，并不应该被认为可以否定许可的违法性阻却效力。

其次，对于《行政许可法》第69条规定的其他导致行政许可撤销的情形，可以溯及阻却违法事由之效力，理由有三：

其一，行政许可之所以能够产生阻却违法的效力，是因为许可本身的正当性基础是合法的国家权力，并相应伴随公民对此类公权行为的信赖。但是，基于滥用职权、欺骗、贿赂等不当手段取得的资质，并不具有这种正当性基础。我们也很难说，行为人依据欺诈、贿赂等手段获得的许可资质而做出的应受行政处罚行为，是因为其对许可本身的信赖，而不是其本身就具有侵害某种法益的主观认识。

其二，违法性评价应该保持应有的非政治立场。依照可撤销的行政许可所作出的行为，侵害了某一类法益，在消极的违法性评价并不成立的情况下，它是具有违法性的。这是一个法律事实，是客观存在的，并不因公共秩序动荡或者可能发生历史清算而发生改变，我们也没有任何理由将此类超个人法益置于个人法益之上，被侵害的个人法益也没有必要因此而被牺牲。

其三，试图用行政处罚时效制度否定行政许可撤销的溯及力，也并不妥当。《行政处罚法》第36条非但规定了2年的处罚时效，同时第2款还规定，“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。严格来说，我们应该将行政许可具备可撤销要件的发现之日，解释为“违法行为发生之日”，或者是将该条中的“发生”理解为“发现”。在这里，处罚时效不能从原行为发生之日起开始计算。原行为由于在行政许可未被撤销之前，具有推定合法的行政许可的效力支持，自然不会也不可能会被认为是违法行为，而应是形式合法的行为。真正打破这一形式合法的事件，是行政许可被撤销的事件。因此，二者之间的关系应理解为：由于行政许可被撤销，才导致违法行为发生。违法行为的时效应当从行政许可被撤销之日起算。

（二）义务冲突

“所谓义务冲突，指当事人负有相互矛盾之多数义务，如履行其中一项义务必然会违反另一义务。”就目前而言，义务冲突主要是刑法学者的研究主题，不唯如此，“现实中的法律义务冲突并不仅仅存在于刑法当中，在行政法、民法领域和包含民法的所谓私法领域以及其他法学分支领域中，法律义务冲突也比比皆是，只不过这个领域中的法律义务冲突，或是被法律事先已规范，或是在生活中被人们所解决而没有凸显出来，但是不能因此就认为这些领域中没有法律义务冲突及其情形表现”。

由于义务冲突也是同时存在两个需要保护的法益，因而它和紧急避险之间具有一定的相似性。一般认为，二者之间的区别在于，在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不施行避险行为，如为了避让行人而闯红灯；而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人履行义务是法律的要求，如甲由于同时要避让行人和防止后车追尾，不得已只能违反交通法规紧急刹车，造成后车遭受较大的财产损失。在义务冲突中，只要行为人决定选择保护某一项法益，便必然意味着会侵害另一项法益。“必须同时保护两项法益”是产生义务冲突的根本原因。

刑法学界有多位学者认为，义务冲突对法益的侵害是一种不作为形式。在义务冲突中，一种法益遭受侵害主要是因为行为人选择保护了另外一种法益。本文认为，这种观点并不正确，至少其在行政处罚法上难以成立。实际上，义务冲突中的法益保护义务，有作为义务之间的冲突，也有不作为义务之间的冲突，这和行为概念的正反两面性如出一辙。因此，相应地，侵害法益的方式也应包括作为与不作为两种方式，而并不是单一的。实践中，此类情形并不难找。如因驾驶车辆逆向行驶，驾驶人为摆脱该违规状态，必须再度违规行驶（如继续行驶、违规停车或违规掉头等）。此时，义务冲突类型便是多数不作为义务之间的冲突，而违法行为却是作为形式。

（三）承诺

“得承诺的行为不违法”（Volenti non fit injuria；Scienti et co nsentienti non fit injur ia），是罗马法上的至理格言，它的理论基础是被害人的自主决定权（Selbstbestimmungsrecht）。“行政处罚虽然通常涉及公益之保障，惟以学者之见解，就个别条文规定意旨，如具一定条件，尚有以承诺作为阻却违法事由之可能。”具体而言，此处的“个别条文规定”所指的就是保护个人法益的法规范，如《治安管理处罚法》第三章第三节之“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”。同时，“一定的条件”主要是指必须满足以下条件：（1）必须是个人法益。超个人法益不存在承诺的违法性阻却问题，譬如，“即使农地容许倾倒事业废弃物，仍属法所不许，因维持农地的农用状态系属所有人之状态责任”；（2）被侵害人具有处分权。原则上，被害法益系承诺人所享有，承诺人才享有处分权限；如被害法益系他人所享有，必须承诺人对之享有特殊的处分权。但无论如何，公益是不能被处分的；（3）被害人无意思表示瑕疵。亦即承诺人并非受到恐吓、胁迫等非自由的意思表示而作出承诺，同时，也不得以欺诈、违反法律规范等非真实的意思表示而作出承诺。

需要注意的是，行政处罚法也容许有“推测的承诺”（Mutmaßlicheeinwilligung），即权利人虽因不知其情而为承诺，但经合理评估其利益状态，权利人如知其情，将会承诺。换言之，“推测的承诺”是否构成阻却违法事由，必须就权利人之性格、生活环境、生活习惯作客观环境观察与推测。如其推测无误，即使权利人事后否认，亦不影响其阻却违法事由之成立。如甲由于工作繁忙，一直委托乙代取杂志社相关信件，乙出于好奇经常私拆信件，但对甲并不隐瞒，并以此夸赞甲才华横溢。甲由于喜欢受人表扬，对此虽心有芥蒂，但一直并未表示反对。某日，由于一次言语不合，二人反目，甲于是要求公安机关以《治安管理处罚法》第48条之规定，对乙处以罚款。如上所述，在本案中，乙的行为由于享有甲“推测的承诺”的超法规阻却事由，因而是不具有违法性的。

（责任编辑：王青斌）

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。

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