杨伟东 | 行政复议与行政诉讼的协调发展
摘要：新近因行政复议制度改革与行政诉讼法修改，行政复议与行政诉讼之间的关系复杂化。二者关系的基点，是行政复议的定位，特别是作为监督制度还是争议解决制度。在把行政复议作为解决行政争议的情况下，需要解决二者有无主次之分、有无衔接之必要，复议后被告确定需要做大调整，复议前置需要做小的变动。
作者：杨伟东，国家行政学院法学教研部教授，博士研究生导师。
行政复议与行政诉讼是两种正式的解决行政争议的制度，二者关系的处理始终是我国行政法制度中的重要问题。自1990年行政诉讼法实施以来，二者的关系总体稳定。不过，近年来，伴随着行政复议制度改革，特别是行政诉讼制度调整及其衍生出的问题，行政复议与行政诉讼之间的关系变得复杂化，如何处理再度成为摆在我们面前的现实课题。
一、行政复议的定位以及与行政诉讼的关联
分析行政复议与行政诉讼的关系，必须回归行政复议与行政诉讼的各自定位这一原点。目前，《行政复议法》的修改已提到议事日程，但之所以迟迟未获实质性进展，其根源正在于此。
在我国，行政复议与行政诉讼虽是两种正式的制度，但其各自定位近年来争议不断。其中，围绕行政诉讼的定位、目的的争议和讨论，在《行政诉讼法》修订中到达高潮。把行政诉讼定位为司法制度应不存在任何争议，行政诉讼目的如何是争议的中心，并成为《行政诉讼法》修订中的焦点问题。不过，随着《行政诉讼法》修正案突出行政诉讼解决行政争议和保障公民、法人和其他组织的合法权益目的之后，有关行政诉讼目的的争论暂时画上了句号。行政复议的定位，遂逐渐成为行政复议与行政诉讼关系处理中的关键。以行政复议定位为基点，行政复议与行政诉讼关系涉及三个层面的问题。
（一）行政复议的定位
行政复议的定位，是探讨行政复议与行政诉讼关系的基本前提。有关行政复议的性质和定位，国内一直存有争议。很长时间以来，学术界和立法倾向于将行政复议主要定位于行政系统内的监督机制，甚至有学者从纯粹的行政性活动来理解和界定行政复议。
1998年，时任国务院法制办公室主任的杨景宇对《中华人民共和国行政复议法（草案）》说明中，指出了行政复议的性质和定位。“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”，“制定行政复议法，从制度上进一步完善行政机关内部自我纠正错误的监督机制，是迫切需要的。”故，“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜，也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化。”
学术界对这一理解和安排一直多有批评，并把这一定位概括为“反司法化”思想，称其“不可避免地使行政复议法植入了一些严重的先天缺陷”，并把行政复议运行不良归结为这一思想。有学者指出，“刻意回避‘司法化’，将行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度的弊端，随着行政复议法实施几年来的实践，表现得越来越明显。”因而，主张把行政复议定性定位为解决行政争议制度。自2003年之后，鉴于包括行政争议在内的纠纷矛盾累积、激化的背景，这一主张得到学术界和实务部门越来越多人的认同，一些立法和改革开始把这一想法转化为实践。2007年，由国务院通过的《行政复议法实施条例》第1条明确指出要“进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”。2008年开启的行政复议委员会的试点，则更是沿着这一定位迈出的实质性步伐。由国务院法制办公室发布的《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》清晰地指出：“行政复议是化解行政争议、维护人民群众合法权益、推动行政机关依法行政、实现社会公平正义的重要法定渠道。”
经历近5年试点，似乎在行政复议定位转换已成定局之时，风向却发生了变化。一方面，因行政复议委员会决定权与行政机关、行政首长负责制存在内在冲突，行政复议委员会试点遭到一些行政机关的反对，有式微之势。相反，以机构相对集中复议权作为改革行政复议制度的突破口的尝试大有后来居上之态。虽然二者未必存在冲突，但思路和方向并不相同。另一方面，行政诉讼法修改后，大大强化了行政复议机关作为被告的要求。新修订的《行政诉讼法》第26条第2款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这一安排的基础是“目前行政复议制度的行政化特征明显，维持原行政行为，表达了复议机关的意志，复议决定也是一种行政行为，应当接受司法监督。”其后果是行政复议机关为大量的行政诉讼案件而应接不暇，无时间和精力有效处理复议案件。
在此背景下，对行政复议制度前景形成了三种基本看法：一是废除行政复议制度，把行政诉讼作为主要的救济渠道；二是把行政复议主要定位于监督制度，突出其发挥促进良好行政作用；三是把行政复议主要定位于争议解决制度，发挥其救济功能。
（二）宏观层面的关系
在行政复议不同定位下，行政复议与行政诉讼关系截然不同。行政复议一旦废除，行政诉讼将担负更为重要使命，其定位和目的也将面临大的调整，在此情况下分析行政复议与行政诉讼关系事实上要探讨行政诉讼承接哪些行政复议的功能；如行政复议主要是监督制度，突出其行政性，行政复议与行政诉讼关系处理主要体现为审查与被审查关系，除由法律规定的行政终局决定外均应纳入行政诉讼范围。此时的行政复议决定与其他（具体）行政行为应无本质性差异；若把行政复议主要定位于争议解决制度，那么行政复议与行政诉讼关系处理主要解决两种行政争议解决渠道的统合问题。
目前来看行政复议制度改革有一定的开放性，理论上说上述任何安排均有可能。不过，由于前两种思路在理论上并无复杂性，主要在具体安排上需要斟酌和分析。相反，第三种定位带来的问题则有深入探讨的必要。因而成为本文分析的重点。
如行政复议与行政诉讼是两种正式的解决行政争议的制度，在宏观上有两个重要问题需要解决：有无主次之分，有无衔接之必要。
1.有无主次之分
行政复议与行政诉讼作为正式解决行政争议的渠道，衍生的问题是两种渠道有无主次之分，如有主次之分，哪一渠道为主、哪一渠道为辅。
从国外情况来看，在此问题上无统一做法。德国、法国、美国等国家相当倚重法院，在解决行政争议中法院不仅地位高而且所处理的案件数量大。相反，英国、日本等国家法院解决行政争议数量却较少，英国的裁判所、日本的行政不服审查则解决了大量的行政争议。
从我国行政复议和行政诉讼实际运行情况来看，行政复议与行政诉讼似不存在明显的主次之处。2008年至2014年，二者处理的案件量总体上行政诉讼多于行政复议，但数量差异并不明显。因此，可以说二者是没有主次之分的平行的制度，在制度安排上也实行的平行安排。
2008-2016年行政复议与行政诉讼一审案件量统计表（略）
不过，2015—2016年度，行政诉讼案件量大幅增加，行政诉讼明显多于行政复议，似乎大有行政诉讼成为解决行政争议主渠道之势。近年来，也有学者主张，从功能定位上分析，经过改革的行政复议制度在未来的确应成为我国解决行政争议的主渠道，因为行政复议具有范围广、专业强、程序快、费用低等优势。
从理论和实际分析，主渠道至少有三方面的要求：一是绝大多数的行政争议都可以通过这一途径复议加以解决，这一途径具有足够的覆盖性；二是大多数的行政争议通过行政复议能够得以有效解决，这一途径具有争议终结性；三是这一途径具有自然的优越性，是当事人自由选择形成的。
20世纪中后期以来，由于经济社会的复杂化，争议增多，专业性变强，司法资源有限，为法院寻找替代者成为不少国家的选择。由行政复议过滤和消解大多相对次要、琐碎的争议和不满，减轻法院的压力，是主张让行政复议成为我国行政争议解决主渠道的主要诉求。然而，这取决于行政复议能否通过改造担此任务。
就现有态势来看，行政诉讼因为修订率先做出调整，在行政复议与行政诉讼谁能成为主渠道中似乎“领先了半个身位”。现在关键要看行政复议制度如何做出调整，调整的方式和力度不仅决定行政复议未来，也决定与行政诉讼的关系。行政复议如调整不到位，显然不具有与行政诉讼竞争的优势。“成本更低的公正，可取；廉价的公正，不可行”。
2. 有无衔接之必要
在探讨行政复议与行政诉讼有无主次、谁主谁次之后，宏观上依然存在二者有无衔接之必要问题。司法作为解决争议的最后场所，行政复议与行政诉讼衔接主要表现为，经过行政复议后是否需要进入行政诉讼。在现有安排下，行政复议之后公民、法人和其他组织依然保有继续诉诸司法的权利和机会，这就构成了行政复议在先、在前，行政诉讼在后、在终的衔接关系。
在修改《行政复议法》的过程中，有观点提出，为发挥行政复议作用和简化行政复议与行政诉讼关系，可以考虑借鉴仲裁与诉讼的关系，采用要么复议要么诉讼方式。在此情况下，复议决定具有终局性，行政复议与行政诉讼基本是平行关系，几乎不存在衔接。
要实现此种安排，就需要借鉴仲裁制度，对行政复议根本性改造，除民间性外，独立性、公正性和合意性均需要在行政复议制度中得以体现。此种安排的行政复议与其说是对现有制度的改造，还不如说是颠覆和重构，应当说实现的空间较小。
（三）微观层面的关系
学术界和实务部门对行政复议与行政诉讼关系分析，多集中在微观方面，即受案范围、当事人资格、审查标准、法律依据等方面的不同，并常指出二者之间的不衔接或者脱节。例如，行政复议既审查合法性又审查合理性，而行政诉讼仅审查合法性，审查标准不一致。
随着对行政复议和行政诉讼认识的深化，我们日益认识到二者作为不同的制度安排，即使是同为解决行政争议的制度，必然是有区别、有侧重的，不应是相同的。相反，二者虽有交叉重合，但应充分发挥二者的优势、专长，换言之，行政复议若想成为行政诉讼的合理且有效的替代者，其必须具有自然的优越性。
二、行政复议后的被告确定
按理说，行政复议后的被告确定问题，主要应当由《行政诉讼法》确定和安排。这一问题的确曾是《行政诉讼法》修订中的讨论和争议焦点之一，并成为《行政诉讼法》修订做出调整的重大问题。而《行政诉讼法》的调整，亦成为影响行政复议与行政诉讼之间协调的重要因素，进而影响《行政复议法》的修订。
（一）行政诉讼法修订前后规定的变化
修订前的《行政诉讼法》规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。” 最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又规定：“复议机关在法定期间内不做复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”上述规定对经复议后的被告确定采用根据复议结果分类确定的安排，复议机关在改变原具体行政行为、在法定期间内不做复议决定且被诉不作为两种情况下，须成为行政诉讼被告。
由于复议决定权在复议机关手中，基于复议结果来确定复议机关是否充当被告，这一安排意味着复议机关的决定将左右行政诉讼被告的确定。行政复议的高维持率，被认为正是这一安排成为复议机关逃避应诉甚至庇护下级的借口。鉴于此，修订后的《行政诉讼法》几乎彻底推翻了原有安排，规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”“复议机关在法定期限内未做出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，做出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”虽然新安排依然可以看到根据复议结果确定行政诉讼被告的影子，但是复议机关充当被告的可能性大大提高，除复议机关在法定期限内未做出复议决定针对原行政行为起诉时，复议机关才能摆脱当被告的命运，而此种可能应为小概率事件。换言之，在新的安排下，复议机关十有八九都要做被告。
（二）新安排带来的影响
新《行政诉讼法》的这一安排在修订时即引发了很大争议，新安排的实施不仅没有终结争议，相反实施产生的问题对这一安排带来了更多的质疑之声，深深影响了《行政复议法》的修订。
1.共同被告造成行政诉讼的复杂性
复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，是新《行政诉讼法》对复议后被告确定的最大的调整。相对于单一被告案件，共同被告案件无疑大大增加了案件的复杂程度。除案件的当事人和管辖确定外，共同被告给当事人和法院均带来了实际麻烦。
第一，审理和裁判对象复杂。在共同被告案件中，原行政行为和复议决定皆是审理和裁判对象，这意味着诉讼事实上要审查两个行政行为，并对两个行政行为做出裁判，法院如何审、如何判，当事人如何应诉，都变得十分复杂。
为此，最高人民法院司法解释不得不予以澄清。司法解释规定，在复议机关决定维持原行政行为的，法院在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。这意味着法院在审理时把对原行政行为的审查作为审查的起点和基础，在审查重点上侧重对原行政行为合法性的全面审查和对复议程序的合法性审查。然而，在判决时，法院则要一并判决。不过，由于原行政行为与复议决定之间的复杂关系，法院的判决就需要认真区分、审慎下判。司法解释规定，法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决做出原行政行为的行政机关重新做出行政行为；判决做出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定；原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求；原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由做出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。
第二，当事人应诉的诉累。由于存在两个被诉行政行为，当事人在材料准备、证据、庭审准备和法庭辩论等都要一一应对，这事实上徒增当事人的诉累。
第三，共同被告的关系尴尬。在行政管理中，复议机关与原机关上下级关系，而在行政诉讼中则处于共同被告，双方在行政诉讼中的关系如何处理就十分棘手。虽然司法解释对举证责任分担做出了规定，即“做出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”。但是，实践中则面临诸多问题。在一些案件中，复议机关在庭审中不发一言，完全由原机关在法庭上孤军奋战，复议机关出庭成为摆设；在一些案件中，复议机关与原机关庭前缺乏沟通、庭上各自为政，彼此之间的言说甚至相互矛盾，诉讼主张的同一性和诉讼立场的统一性完全丧失。
第四，不利于争议根本解决。新行政诉讼法注重争议的根本性解决，不仅在行政诉讼目的中增加“解决行政争议”目的，而且在一些具体制度设计上有利于争议的解决。然而，复议后的共同被告安排却似乎走向了反面。
一方面，把行政行为合法性审查作为重点。为了能突出对复议机关的监督和约束，不惜把原行政行为和复议行为均纳入审查之列。但是，事实上对原告而言，其诉求未必对两个行政行为之间有对应关系。另一方面，增加了原告获得救济的难度。在共同被告案件中，原行政行为和复议行为均属审查和裁判对象，原机关和复议机关皆成为案件当事人，如其对裁判不服，都可以提出上诉。同时，多方介入，增加了案件处理的变数，反而不利于达成一致。
2.给复议机关增添大量工作压力和任务量
在新的安排下，经过复议的案件，复议机关基本都要做被告的，使复议机关难以应对。
第一，行政诉讼案件增加迅猛，复议机关忙于应诉。根据前述最高人民法院的统计，2015、2016年两个年度，全国一审行政诉讼案件分别为24万与22万多件，“导致复议机关做被告应诉的数量大大增加，从而消耗原本就不足的行政复议力量，导致复议案件数量较为集中的部门疲于奔命”。
第二，行政机关负责人出庭应诉加大了复议机关压力。新的《行政诉讼法》规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”这一对行政机关负责人课加了义务，自然增加了复议机关的压力，而在诉讼中原告经常对行政机关负责人为何不出庭提出质疑。
第三，管辖设置增加了复议机关应诉的工作量。新《行政诉讼法》及司法解释调整了复议后的级别和地域管辖规则，修订后的《行政诉讼法》第18条规定：“行政案件由最初做出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”司法解释则规定：“做出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以做出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”如此规定，意味着复议机关应诉地远离机关所在地，尤其是国务院部门的应诉可能是全国各地，大大增加了应诉的时间成本。
3.压缩了复议机关办理复议案件的时间和精力
“在实践中，行政复议机关陷入‘诉讼包围圈’，‘既当裁判员又当运动员’，刚当完‘裁判员’转身就成了被告，不堪重负，难以静下心来仔细研究复议案件的办理，导致复议质量下降。”更为重要的是，如此安排所形成的压力，侵蚀了复议机关特别是从事复议的工作人员的积极性，导致他们不愿意从事复议工作。
（三）未来调适
新安排的成效如何，虽尚需观察和系统性评估，不过，从目前来看，新安排运行的确存在诸多问题，影响到行政复议与行政诉讼的协调运行。
对此问题的分析，可以有两个向度：一个向度是从行政复议的性质和定位来确定复议机关是否做被告、如何做被告；另一个向度是从复议机关做被告带来的问题反思行政复议制度安排。就第一向度而言，若把行政复议定位为偏行政性、监督性，复议机关做被告尚有一定的理由。但若把行政复议定位为争议解决，强调其中立性，复议机关做被告显然不太合理。就第二向度而言，即使复议后仍有行政诉讼，需要有主体做被告，由复议机关和原机关做共同被告都不是最佳选择。它不仅造成了诉讼的复杂化，让法院和当事人拘泥和局限于许多诉讼细节，而且复议机关和原机关不得不共同投入大量时间和精力在诉讼之中，造成了资源浪费。因此，让一个机关作为被告是理想的选择。基于争议因原机关而起，复议机关的决定多起纠正作用，原则上由原机关做被告是较为合适的选择。即，经复议的案件，除在复议机关不作为（不受理复议或者不做复议决定）时由复议机关做被告外，均由原机关做被告。不过，为促使复议机关公正发挥作用，可以通过一定的评价机构对复议机关的复议予以评价方式，对复议机关施加监督和约束。
三、行政复议与行政诉讼的衔接
一直以来，学术界和实务部门把行政复议与行政诉讼如何衔接作为二者协调发展中的核心问题加以分析。就此问题，《行政诉讼法》修订时，也曾引发讨论。而今在《行政复议法》修改之时，此一问题再度出现。不过，与前两个问题比较，目前这一问题似乎反而成为次要问题。由于行政复议定位的开放性，行政复议与行政诉讼是否需要衔接变得扑朔迷离。鉴于之前的分析，本部分在假定需要衔接的背景下分析如何衔接问题。
（一）现有自由选择模式是否需要调整
行政复议与行政诉讼的衔接关系，为1989年通过的《行政诉讼法》规定所确立。虽然《行政诉讼法》奠定了行政复议制度的立法基础，但是在对待行政复议与行政诉讼关系上该法依然设置了自由选择为主、复议前置为辅的模式，事实上构筑了行政复议与行政诉讼并行的安排。从这一安排及相关规定中，并不能推导出谁主谁辅。
在这一安排沿袭20多年后，行政诉讼法修订之前，实务部门和学术界出现了变现有的自由选择模式为行政复议先行模式的声音。不过，新行政诉讼法未做出调整，保留了原有安排。经由新行政诉讼法的确认，及现阶段行政复议法遭遇到压力之后，尚未有主张行政复议强制先行的意见。
总体来看，目前不存在更改或者调整现有自由选择模式的重要理由和原因。同时，更为重要的是，自由选择模式为两种渠道提供了制度竞争的空间，二者的优势和作用可以通过当事人的选择得到展现。因此，此模式宜维持现状。
（二）复议前置设置如何确定
行政复议与行政诉讼衔接主要问题集中在于复议前置设置问题上，现有安排采用授权单行法自行规定的做法，即由法律、法规根据需要规定。这一做法的优势在于通过赋予单行立法视情况规定的权力，能够满足不同领域的特点和需要，避免设置的僵化。但是，也产生了规定分散、不易把握，且标准不统一的弊端。因而，完善复议前置设置存在一定的合理性。
不过，对于完善复议前置设置思路，有两种可能的思路可供选择：一种思路是行政诉讼法或行政复议为复议前置规定实质标准，单行立法只有满足实质性标准时方能规定复议前置；另一种思路是沿用目前形式标准，但对单行立法的范围进行一定的限制。当然，也可采用混合模式。
行政行为涉及专业性、技术性等问题适合复议前置得到认可，但由于专业性、技术性的判定却比较难，这意味着即使规定类似标准，结果可能仍取决于单行立法的规定。况且，更难的问题，难以列举较为恰当的实质性标准。因此，总体来看，继续采用形式标准更符合实际。目前，法律、行政法规和地方性法规有权规定复议前置。由于地方性法规位阶低，对救济权利的限制正当性存在一定的问题。更为重要的是，2015年修订的《立法法》赋予设区的市地方立法权，大幅度扩大了地方性法规的制定主体，使得享有制定地方性法规的市从过去的49个（包括27个省、自治区的人民政府所在地的市，4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市），猛增到284个市（全国共设区的市284个）。故，取消地方性法规设置复议前置的权力是适当的。
有学者也主张取消行政法规设置复议前置的权力，即仅保留全国人大及其常委会制定的法律设置的权力。由于法律数量不多，且目前来看设置复议前置的情况较少。若仅赋予全国人大及其常委会制定的法律享有此项权力，很有可能使复议前置流于形式。
赋予法律、行政法规规定复议前置的权力，宜成为目前的选择。
本文刊发于《国家行政学院学报》，经本公众号重新排版，引用请上中国知网下载原文。