曹鎏 | “放管服”改革背景下行政检查监管目标实现研究
BSTRACT
摘要
随着“放管服”改革的不断深化，切实增强行政检查的规范化和效能性，以确保“放”与“管”相适应，已成为重要实践命题。行政检查作为事中事后监管的重要方式，澄清行政检查的内涵、特征、法律属性等理论问题，创新行政检查方式，强化行政检查的风险预防功能，按照职权法定和程序法治的基本要求确保行政检查权的规范行使，多路径共同推进，对于监管目标的实现，具有“对症下药”的保障性作用。
EYWORDS
关键词
“放管服”改革；事中事后监管；行政检查；预防性；法律规制
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作者简介
曹鎏（1983-），女，辽宁丹东人，法学博士，中国政法大学法治政府研究院副教授。
2020年1月1日，《优化营商环境条例》正式生效施行，意味着我国正在持续深化的“放管服”改革正式进入法律轨道。“放管服”改革强调简政放权、放管结合、优化服务，对于体现服务型政府职能设置的科学性，激发市场活力，优化营商环境,具有至关重要的作用。一方面是政府不断放宽市场准入，另一方面是提升监管的规范化、效能性、持续性，实现全覆盖、无漏洞，确保监管“接得住”。行政检查作为当前行政机关履行事中事后监管职能的主要方式，其实施效果构成评价改革成效的重要观测点。如何在法治视角下，以实现监管目标为导向，对行政检查实现全方位的有效规制，已经成为当前市场大监管体制下亟待解决的理论和实践难题。
一、行政检查：“放管服”改革背景下强化市场监管的重要方式
党的十八大以来,为进一步简政放权、营造良好的营商环境，国务院启动了行政审批制度改革。行政审批制度改革作为推进“放管服”改革的重要抓手，已经取得重要进展，极大地激发了市场活力和社会创造力[1]。对审批权力及事项的下放和精简，不能等同于对审批事项在行政监管上撒手不管。随着“放管服”改革的深入，以审批代替管理的监管模式必须改变，“重审批、轻监管”应该逐渐转向“宽审批、严监管”。按照“宽进严管”的原则，政府要对审批权力下放有正确的认识，不断创新事中事后监督管理方式，强化事中事后监督管理手段，进一步加强对企业或市场的活动监管力度，提高事中事后监督管理的有效性和针对性[2]。这要求监管部门转变“重审轻管”“以审代管”的传统管理理念，调整监管思路，解决长期存在的重审批、轻监管、弱服务的问题。
2017年7月国务院印发的《“十三五”市场监管规划》指出：“构建以法治为基础、企业自律和社会共治为支撑的市场监管新格局多主体共同参与的‘大市场’‘大监管’体系。”2018年3月中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理；保留国务院食品安全委员会、国务院反垄断委员会，具体工作由国家市场监督管理总局承担。此次机构改革绝不是简单的机构合并和职能的叠加，而是监管方式的转变以及监管深度广度的延伸，实现“市场监管一盘棋、监管领域全覆盖”的理念。加强市场监管，严格行政执法，是市场监管部门的核心职责。改革后的市场监管涵盖生产、流通、消费全过程，监管内容大幅增加，集聚了原诸多职能部门的市场监管职能，改革机遇与挑战并存，监管成效与风险同在。这就要求监管部门在遵循市场规律的基础上，打破过去部门间的壁垒，重新组合各部门职能及业务，重新构建全流程、全链条式监管机制和监管体系，进而形成新的监管模式，实现统一高效的市场监管。
《优化营商环境条例》第54条规定行政检查属于重要的监管执法方式，并对“双随机、一公开”提出明确要求。正如有学者阐释的，行政检查在行政法实施中起着承前启后的核心作用，它是作为行政法实施过程中的关键环节独立存在，此由行政权的演化趋势和行政检查的特性决定[3]。行政检查具有了解情况、收集证据的功能，这正是行政机关得以实施风险治理的重要抓手。有学者将行政检查作为政府对社会事物主动了解和获取各种“情报”的手段，而“这些‘情报’是行政机关得以运转的燃料”，这些“燃料”对于行政机关工作的正常运转至关重要[4]。作为市场监管部门了解并发现违法违规行为的基本方式，行政检查活动的实施，直接构成后续行政许可、行政处罚、行政奖励等具体执法决定的基础和前提。
二、当前行政检查实践面临的困境
我国关于行政检查的规定散见在不同效力层级的法律规范之中。国家层面，有关法律、行政法规等从不同角度对行政检查作出规定，如《行政处罚法》第36条规定，行政处罚前，必要时可以依法实施行政检查。2019年8月，国务院办公厅发布的《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》明确要求要加强公正监管，切实管出水平，并明确提出要通过取消、整合、转为非现场检查等方式，压减重复或不必要检查事项，着力解决涉企现场检查事项多、频次高、随意检查等问题。《优化营商环境条例》第54条规定，市场监管领域的行政检查原则上应当推行“双随机、一公开”检查以及合并检查、联合检查。同时，一些部门法领域也对行政检查作出了具体规定。如《药品管理法》规定，对药品质量抽查检验、对认证合格的药品经营企业认证后跟踪检查；行政法规层面，《医疗器械监督管理条例》规定，对医疗器械生产经营企业和使用单位的抽样检验、对医疗器械广告的监督检查；规章层面，《医疗器械生产监督管理办法》规定对有不良行为记录的医疗器械生产企业的飞行检查，《医疗器械经营监督管理办法》规定，对医疗器械经营企业的定期或者不定期监督检查，等等。这些规范虽然初步形成了有关行政检查的制度体系，但是效力层级多，缺少更为详细的实体规则和程序规范，容易引发监管错位、缺位和不到位等问题。
另一方面，有关行政检查引发的复议和诉讼问题，相关争议从未停息。2004年最高人民法院出台的《关于规范行政案件案由的通知》中，明确将行政检查列为一种独立、可诉的行政行为，并列为行政诉讼案件案由。但到目前为止，法院系统内有关行政检查的判决机理未见统一，有关行政检查的定性、效力及其可诉性问题尚未达成共识，本质上涉及有关行政检查的概念澄清以及法律属性的认定问题。行政检查的基础理论亟需充实、发展并完善。
三、行政检查的概念解析与性质厘清
厘清行政检查的概念、特征、法律属性等问题，对于准确界定行政检查的内涵和外延，依法开展行政检查以实现监管目标具有根本指导意义。
（一）行政检查的内涵界定
“检查是行政机关通过直接观察取得信息的方法，是一种广泛应用的行政技术。”[5]就名称而言，由于行政领域的广泛性和复杂性，实施行政检查活动的主体众多、方式多样，涉及具体执法领域的行政检查名称则更是不胜枚举。例如，涉及居民身份检查的用查验；涉及食品药品质量检查的用抽样检验；涉及到海关货物检查的用监管、开验、复验、提取货样等等。对于如何界定行政检查，学者们从不同视角做了阐释。有学者认为，“行政检查，也有称行政监督检查，是指具有行政监督检查职能的行政主体，依据法定的监督检查职权，对一定范围的行政相对人是否遵守法律、法规和规章，以及是否执行有关行政决定、命令等情况，进行能够影响相对人权益的检查了解的行为。”[6]还有学者认为，“行政检查是行政主体基于行政职权，对相对人执行法律、法规和规章以及有关行政命令、行政处理决定的情况进行单方面强制了解的具体行政行为。它是行政主体进行行政管理，监督相对人守法和履行法定义务的一个重要手段。”[7]行政检查作为行政机关履职的重要方式，至少具有以下四个特征。
1.实体处分性
基于依法行政原则的基本要求，行政执法人员实施行政检查后要作出行政检查决定，该决定必然会对行政相对人的权益产生影响。《行政许可法》第61条第2款规定：“行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。”这一规定表明行政检查决定具有法律效力。行政检查往往具有较强的专业性，需要由具有相应能力和资质的专业人员，根据确凿的数据或证据、相应的经验和分析论证对某一事物提出客观、公正和具有权威性的检查结论。鉴于检查结论是执法人员基于专业技术知识对检查事项进行的判断，同时又对被检查对象的权利义务产生影响，因此，检查结论往往兼具专家意见和执法决定的双重特点。不管是“肯定性的评价结果”亦或“否定性的评价结果”，都是监管部门对被检查人是否遵守国家有关法律法规及规章等情况的判断，是给被检查人的一个确定答复。行政执法人员在检查之后，如果出具“肯定性的评价结果”，证明相对人的相关检查事项符合检查标准，行政机关在检查结果有效期内不可重复检查；如果检查员出具“否定性的评价结果”，则必须附上充分的理由，以便相对人及时、依法整改。行政检查决定送达相对人之后，同行政处罚等具体行政决定一样，就对相对人产生了法律效力，未经有权机关撤销之前，其他任何机关和个人都要尊重和服从，行政相对人无权根据自己的判断予以否定或者实施抵抗行为。
2.独立非依附性
行政检查具备了行政行为成立的全部要件，即主体要件、权力要件、效力要件。行政检查的整个过程，涵盖检查的启动、实施到检查决定的作出。行政机关要在法定职权范围内实施行政检查权，行政检查决定具有法律效力等方面，均已表明行政检查具备行政行为的基本特征。行政机关可以依法直接实施行政检查，行政检查的实施及其效力的发生并不依赖于后续行政行为是否存在。行政检查程序启动之后，行政机关和相对人之间就建立起行政法律关系，具体包括行政机关通过实施行政检查以了解实情、收集证据、认定事实，还包括要在行政检查决定中督促行政相对人遵守法律、履行义务。
需要说明的是，实践中，行政执法人员在实施行政检查之后，如果相对人未按照行政检查决定落实整改的，可能进一步引发行政处罚、行政强制等后续行政行为。虽然行政检查与后续行政行为作出存在一定程度的牵连关系，鉴于行政检查程序在法律上已经完结，行政检查行为已经成熟，行政检查并非后续行政行为的中间阶段，行政检查亦非依附于后续行政行为而存在，两者在法律上是彼此独立的。
3.专业技术性
行政执法是行政主体为维护经济与社会生活秩序，实现行政目标，按法定权限和程序执行法律、法规等法律规范的活动，既包括行政许可、确认、处罚、强制等传统高权行政行为，体现服务型政府要求的行政指导、行政协议等新型、柔性执法方式也涵盖其中。
与前述行政执法行为不同，行政检查的专业性要求较高，特别在行业监管中，往往需要执法人员通过专业知识和特殊技能，根据确凿的数据或证据、相应的经验和分析论证对某一事物提出客观、公正和具有权威性的检查结论。比如，在市场监管领域，作为机构改革之后“三局合一”的市场监督管理局，大市场、大监管、综合执法等因素使得监管专业化程度需求较高，与之相适应的行政检查活动亦须实现专业化提升。以食品药品检查为例，除了法律、行政管理知识外，从事行政检查活动的检查员往往需要多学科背景，如食品安全检验机构资质认定、药品注册审评、药品生产质量管理规范（药品GMP）、良好药品供应规范（药品GSP）、医疗器械监测、化妆品和药品的不良反应的召回等相关程序和检验检测鉴定技术等，均需检查员具备生物学、药品学、化学、环境学、生物学和管理学等方面的专业知识。
4.程序衔接性
为实现监管目标，不同执法行为间往往具有续接性。实践中，行政检查时常与行政强制和行政处罚等行政行为相衔接。行政检查是行政机关代表国家行使行政检查权的具体方式，以国家强制力作为后盾，故检查过程中往往伴随着行政强制，以确保行政检查的顺利施行，但同时要防止行政强制权的滥用问题，需要对时间、场合和种类等方面进行明确限制。例如，《食品安全法》第110条第4款规定：“县级以上人民政府食品安全监督管理部门履行食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查…（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。”此外，行政检查后可能会引发行政处罚程序。对于行政相对人未能按照检查决定落实整改的，行政机关将依法启动行政处罚程序。此时，行政检查结论成为行政机关实施行政处罚的前提，往往会作为其实施后续行政处罚的证据之一。需要特别说明的是，关于行政检查、行政强制和行政处罚在实践中的衔接关系，不能一概而论。行政强制既可以在行政检查实施过程中作出，也可以在行政检查结束后作出，行政机关实施行政检查后，既有可能实施行政处罚或行政强制，也有可能不实施行政处罚或行政强制，但均不影响行政检查的法律效力。
（二）行政检查的法律属性
行政检查的法律属性关涉行政检查在行政法中的定位问题，是对行政检查实施法律规制的理论前提。长期以来，人们对行政处罚、行政征收、行政许可等行为的行政行为属性已经有了深刻的理解，而对行政检查的行政行为属性仍旧存在争议[8]。综观学者们的不同观点，根本分歧在于对行政检查的法律属性是采用“行政事实行为说”还是“行政法律行为说”两种观点。所谓行政事实行为，是指行政主体直接发生事实上效果之行为[9]。行政事实行为具有行政性，虽不属于行政行为范畴，但它仍是行政主体行使行政职权的行为，具有权益影响性，虽不具有法律上约束力，但对行政相对人人身权、财产权等能产生事实上的损害。行政法律行为是行政主体作出的具有直接对外效力的处分、决定或其他措施。可见，行政主体既可实施行政法律行为，也可实施行政事实行为，但是两者如何区分？有学者主张以行政主体基于行政职权实施的行为是否产生法律约束力为标准可以划分为一般行政行为和行政事实行为[10]。
行政检查具备了行政行为成立的全部要件，行政检查的职权性及其法律效力都表明其具备行政行为的基本特征。行政检查程序一经启动，检查主体依法行使检查权，行政相对人必须依法服从检查。在行为过程中，行政检查主体与行政检查相对人之间形成特定的法律关系，行政检查主体的履职行为对行政相对人的权利义务发生多重影响和实际作用。即行政检查的实施必然在行政主体与行政相对人之间产生新的权利义务关系，故行政检查构成行政法律行为，即一般行政行为。
（三）与行政调查之异同
在制定法上，行政检查和行政调查依法构成两种不同的行为。例如，《行政处罚法》第37条第1款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”在这一规定中，“调查或者进行检查”“协助调查或者检查”的分别表述可以清楚地说明两者关系：若两者为同一行为，则立法不必用“或者”并列之[11]。
行政检查与行政调查存在共性（如收集信息），但区别更为明显。理论上，行政调查是阶段性行政程序行为，是行政机关为即将作出的行政决定收集证据、采集证据和认定证据的过程。根据“先取证、后裁决”的基本规则，无行政调查则无行政决定。但行政检查本身具有独立性，行政检查程序结束后行政机关要作出具有实体性的行政检查决定。实践中，两者也可能出现衔接关系，如通过行政检查发现被检查对象涉嫌违法时，行政机关将要依法立案后转入行政调查程序，当然，启动行政调查的情形并非只限于行政检查。故在后续的行政救济程序中，作为程序性行政行为，行政调查本身并未直接限缩被调查人实体权利，根据行政诉讼法和行政复议法相关规定，不属于行政诉讼受案范围和行政复议申请范围。而行政检查作为具有独立性和实体性的行政执法方式，公民、法人或其他组织对行政检查决定不服的，有权依法申请复议或者提起行政诉讼。
四、确保监管目标实现的最优路径
作为重要的执法方式，行政检查活动包括现场发现问题、收集证据、认定证据、作出结论等，必须确保全过程都在法治轨道上运行。在当前行政检查尚未实现统一立法且立法分散化的背景下，创新行政检查方式，强化行政检查的风险预防功能，按照职权法定和程序法治的基本要求确保行政检查权的规范行使，多路径共同推进。
（一）与监管目标相契合的行政检查方式创新
根据《优化营商环境条例》，“双随机、一公开”作为事中事后监管的主要模式，给行政检查方式带来重大变革。行政检查的方式，即行政主体为达成行政检查目的而采取的方法、手段、措施，是“实现行政监督检查职能的具体形式”[12]。我国还没有统一的行政检查法，行政检查方式由各单行法分散规定，此种情况下，将“双随机”监管理念渗透到行政检查活动中，行政检查方式将更常态、更灵活、更智能。
第一，行政检查方式的常态化。在行政检查中，集中检查、专项检查经常以运动式的方式开展，在限定的时间内集中财力物力的严厉打击攻势，短期内可以达到执法效果，但是难以建立长效的执法机制，使违法人员产生投机取巧心理，从长远看不利于行政检查的效果发挥。“双随机”抽查应当以常态化方式进行，根据行政监管的重点、热点、高风险领域自行规划“双随机”抽查内容、比例和流程，使其真正成为事中事后监管的主要手段，发挥行政检查的作用。
第二，行政检查方式的多样性和灵活性。由于行政检查主体众多、对象多样、事项纷繁，对同一种对象也可以根据需要采用不同方式实施行政检查，这决定了行政检查方式的多样性和灵活性。法律不可能详尽罗列所有行政检查的手段，为实现良好行政的目标，行政机关所采用的行政检查手段应该符合实质法治的基本要求，在理论上，称之为比例原则。该原则要求行政检查主体在行使行政检查权时，所采取的方法和手段应该有助于监管目标的实现；在有多种方法和手段均能达成监管目标的情况下，行政检查主体应该选择对行政相对人损害最小的检查措施，即不存在其他任何可能造成行政相对人更小损害的措施来取代该项措施；最后，通过实施行政检查对行政相对人造成的损害必须与监管目标所维护的公共利益合比例或相称，不能明显失衡。
第三，行政检查方式的智能化。互联网时代要求积极运用信息化手段实施智慧监管，尤其是多部门调整后，在监管系统化背景下，消费渠道的日趋复杂，新技术、新产品的安全问题，对监管的技术和手段形成挑战。信息化是各项改革创新不可或缺的支撑和保障，行政监管部门在行政检查过程中产生大量信息和数据，要以信息化和技术化为支撑，积极推进行政检查方式智能化，打破数据信息孤岛，不断深化市场监管大数据建设。
（二）强化行政检查的预防性功能
现代社会是风险社会。政府监管的重要目标之一就在于实现风险的防控。行政检查的主要目的就是发现问题，提早预防。预防性功能应当成为政府监管活动与普通执法方式最明显的差异。比如在食品药品监管领域,鉴于公众对于风险的认知度较低，无法自行判断食品药品隐患，特别是进入21世纪后，频发的食品、药品安全事件使消费者失去信心，要从根本上扭转这种被动局面，必须强化预防风险能力。而食品药品行政检查主要就在于发现缺陷、短板和风险，有效治理，以防止酿成重大危机事故。故作为一种特殊的执法方式，行政机关通过行政检查中获取的信息，可以及时发现市场监管存在的潜在危险，并及时采取行之有效的措施预防风险。在特殊情况下，如果这种风险可能会对公众健康造成危害，即便此种危害存在科学上的不确定性，行政机关亦应当通过行政检查决定采取必要的风险管理措施以达到预防目的，当然具体措施也要考虑到技术和经济的可行性，以及有关该事项的合法因素。
（三）推行行政检查权力清单，确保“职权法定”
按照依法行政的基本要求，行政检查必须依法实施，即依法检查。所谓依法检查，强调法定的检查权主体必须在法定权限范围内行使权力，不得越界。根据宪法和组织法的相关规定，行政机关有很多类型，不同类型的行政机关享有的行政权内容亦有所差别。监管部门是否享有检查权要看是否有组织法和行为法授权。监管部门应当在法定行政检查事项范围内，按照法定检查方式和手段，在法定管辖地域范围内依法行使检查权。
党的十八大以来，为确保各级行政机关能够依法履职，权力清单制度在全国普遍推行。权力清单并非组织法本身，而是对现有法律法规所规定的行政权进一步细化、归类并清晰列明成清单的形式，是对职权法定原则的捍卫和落实，并不是新权力的设定。这种对行政权梳理、细化、整合和集中的过程，对于消除权力寻租空间意义重大。因此，作为重要的监管方式，行政检查必须纳入清单范围，与行政处罚、行政强制等执法行为一样，通过梳理现有法律法规规章中有关行政检查的授权式规定形成清单，通过清单明确运行边界，从而确保各级监管部门依法开展行政检查活动。
（四）行政检查程序的规范化
行政检查作为一种能够影响当事人合法权益的行政行为，必须严格依照法定程序实施。由于行政检查主体的广泛性、方式和手段的多样性，我国现行法律、法规中对行政检查程序的规定，总体上还不完备。对于行政执法机关，如果法律、法规对行政检查的程序已经作出明确规定的，则必须严格遵守。如果没有法律、法规的明确规定，也要遵守行政程序的底线要求，即正当程序原则。虽然正当程序原则尚未法定化，实践中，根据最高人民法院已经发布的系列指导性案例，行政行为是否符合正当程序的基本要求已逐步成为司法实践中审查行政机关履职行为是否构成程序违法的重要标准。基于此，结合行政检查行为的特殊性，按照正当程序的要求，行政检查程序应涵盖表明检查身份、说明理由、告知权利、听取陈述和申辩、作出检查决定及送达等基本环节。监管部门在做行政检查决定之前，如果未听取被检查人陈述和申辩、未说明理由的，将导致程序违法。
（五）强化行政检查的全方位公开
“双随机、一公开”要求除直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊行业、重点领域外，双随机抽查事项及查处结果应当及时向社会公开，自觉接受监督。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要全面推进政务公开，要坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。行政检查也概莫能外。作为重要的执法方式，行政检查公开强调全过程公开，包括行政检查依据、检查过程以及检查结果均应当定期或者不定期地向社会公布。检查结果向社会公开也是对政府信息进行公开，是保障公众知情权的要求，以保证行政检查行为在阳光下进行，并受到有效的外部监督和制约，从而确保结果的公正性。当然，公开也要求对国家秘密、商业秘密及个人隐私给予保护。同时，根据《市场监管总局关于全面推进“双随机、一公开”监管工作的通知》要求，除依法不适合公开的情形外，市场监管部门在抽查后积极向其他政府部门推送行政处罚、“黑名单”等信息，实施联合惩戒。
结 语
如何在“放管服”改革背景下，转变长期存在的重审批、轻监管、弱服务的传统管理模式，切实增强行政检查实效，是强化行政监管的重要突破口。“放管服”改革强调采用新技术和新方法加强事中事后监管,使“管”跟上“放”的节奏。行政检查作为事中事后监管的重要活动，对于实现风险治理，建构公法秩序，维护公共利益，无疑具有至关重要的作用。从提升行政监管效能性并确保持续性和全覆盖的目标来看，提升行政检查的法治化水平确保行政检查活动在法治轨道上运行是基本前提。我们必须承认，“一行为一法”的立法模式可能永远追不上行政管理实践要回应人民需求且与时俱进发展的现实逻辑。为一揽子实现行政管理活动的现在和未来均能有法可依的美好目标，行政法学界正在研究行政法总则制定问题，现有专家建议稿中就包括对行政检查行为法律规制的具体条款。本文有关行政检查问题的研究，一方面是对最为基础性的概念和特征等理论问题进行探讨，更为重要的是，期待本文有关行政检查监管目标实现最优路径的探究，在短期内难以实现统一立法的现实背景之下，能够成为各级监管部门自觉遵守的行为准则。
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