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李少文 | 风险社会的立法治理：《传染病防治法》的修改思路
BSTRACT
摘要
《传染病防治法》是预防传染病和控制重大疫情以及监督保障应急防疫工作的基础性法律，新冠肺炎疫情防控凸显出此法存在的不足。法律修改应当立足风险社会的背景，坚持有限功能主义立法观，做好风险分配。在此基础上，该法加强四个方面的内容。第一，坚持科学理性，吸纳专家参与和决策，发挥传染病防控机构的独立、专业优势，贯彻依靠科学的方针。第二，加强风险沟通，扩大公众参与的力度和深度，完善信息公开与交流，贯彻依靠群众的方针。第三，重视政府责任，建立以政府为中心的治理体系，贯彻中央地方双向并行的治理逻辑，加强问责。第四，坚持法定程序，完善传染病防控、公共卫生应急、公民权利保障等程序。
EYWORDS
关键词
新冠肺炎；风险社会；传染病防治法；科学理性；风险沟通
UTHOR
作者简介
李少文（1988-），男，湖北钟祥人，法学博士，北京大学政府管理学院博士后研究人员，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授。
新冠肺炎疫情是对我国国家治理体系和治理能力的一次大考，也表明风险社会给我们带来的新挑战。现代社会是一个充满“风险”的社会。风险是一种社会性存在，是可归责于人类行为的对未来造成的不确定损害，不同于具体的现实的危险[1]。传染病并不是人类社会制造出来的威胁，而是来自于自然的“损害”，是英国社会学家吉登斯所说的“外在风险”[2]。然而，传染病的流行和疫情的形成就与人类的行为直接相关。作为传染病预防和疫情控制、公共卫生应急以及监督保障应急防疫工作的基础性法律，从内容上看，《传染病防治法》是一部综合性的风险应对法和风险规制法，既涉及规则制度供给，又直接影响风险治理的过程。不过，它本身可能就是政府治理风险来源，因为该法直接规范着防疫的具体行为。本文在新冠肺炎疫情防控经验教训的基础上，提出修改《传染病防治法》应秉持的立法理念、主要原则以及重要制度安排，揭示风险社会通过立法进行治理的原理。
一、风险立法的有限功能主义理念
《传染病防治法》不仅规定传染病防治的制度细节，还要建立传染病防控体制，特别是要建立传染病防控中的风险分配机制。这充分体现了立法适应风险社会的趋势[3]。理论上有两种不同的风险立法观，即规范主义和功能主义。在马丁·洛克林看来，“……规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性……反映了一种法律自治的理想。相反，公法中功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径……体现着一种进化式变迁的理想。”[4]修改《传染病防治法》应当以调和规范主义和功能主义的有限功能主义作为基础的立法理念。这一方面是因为此法是一部任务导向的法律。作为应对风险的综合行政法，它必须正视外部风险社会的现实，不可能忽视复杂社会现实造成的法律应对难题。另一方面，作为应对风险的主要法律，《传染病防治法》具有分配风险的功能，故立法行为本身就带有德国社会学家卢曼所说的风险内涵。
首先，进一步明确国家是传染病疫情和公共卫生的主要风险承担者。公共卫生和人民群众生命安全是典型的国家责任，也是人类组成国家、抵抗自然风险的原初动力。安全构成了所有国家哲学和政府理论的基石[5]。修改《传染病防治法》要进一步完善立法目的，提出疫情防控的制度目标是国家承担责任。在政府与社会之间的疫情风险分配上，国家应当通过促进公共卫生事业发展，减少乃至克服公共卫生危机。为此，可将第一条立法目的条款修改为“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，建立传染病防控治疗和公共卫生应急管理制度，加快基础设施建设，以政府为主体，充分动员社会力量参与，保护人民群众的生命和身体健康，保障公共卫生安全，依据宪法，制定本法。”其次，建立科学、合理、有效的国家内部风险分配体制。一是明确政府、卫生行政部门以及其他相关行政部门、疾控机构、医疗机构、临床医疗人员、民众在传染病预防和疫情控制中的权责义务，特别是规定发生公共卫生应急事件时的权责关系。二是明确中央和地方、地方和地方之间的风险分配。中央和地方间如何承担风险构成立法的关键问题，传染病的预防控制是地方职责和地方事权。不过，它经常出现跨地域性影响，因而需要中央介入和地方合作。此外，地方之间的防疫合作关系也要引起重视。第三，保证社会成员之间的风险分配和风险抵御能力符合正义标准。一方面，公共卫生资源需要对所有人开放，并且形成合理平等配置。另一方面，优先保障社会弱势群体，在传染病治疗方面予以优惠，避免因为财富分配不均导致风险分配的失衡，造成社会不公正。第四，在分配风险方面要关注到全球治理的特点[6]。特别是，每一个国家都有义务防止疫情的扩散和蔓延，也有责任在他国疫情发生之后进行一定程度的控制。可在总则增加一条强调传染病防治工作必须履行国际义务，加强国际合作。
二、风险治理的科学理性逻辑
风险社会理论的首倡者乌尔里希·贝克认为，因为人类过度迷恋科学才导致了风险社会，“风险的生产和对它们的误解在科技理性的经济独眼畸形中有其起源。它的视野被对生产力的好处所指引。[7]”不过，风险治理要依靠科学。面对科学造成的风险，贝克提出“在反思性科学化条件下将风险转化为机会的路径”[8]。科学理性是风险治理的原则，专家代表着科学理性。（一）建立专家决策制度传染病疫情防控和公共卫生应急管理存在的专业性特点需要专家处理。专家参与有助于提升决策质量，而且，专家自身的权威能够输入到决策过程，从而提升行政决策权威。此外，疫情防控是一个较为长期的过程，专家持续不断参与能够保持决策的连续性和稳定性。修改《传染病防治法》应明确专家在疫情防控和公共卫生应急管理决策中的地位，增加专家参与决策的程序规定，形成一种专家在专业问题上的“准决策”地位。这包括：疫情发生后应及时组建专家组（专家委员会），作为疫情防控指挥部或应急指挥中心的组成部分；专家名单须在县级以上人民政府公共卫生应急预案中载明，并根据传染病防疫具体情况及时调整；在疫情研判和控制的过程中，专家组参加卫生行政部门和政府的决策活动，独立发表意见，提供专业建议；重大防疫措施决策须征询专家意见；决策机关及时反馈专家就疫情防控方案、措施、行动提出的意见和建议。（二）完善传染病预防控制机构组织制度作为专业机构，国家疾病控制体系发挥不可替代的作用，必须加重它在传染病防控中的权重和责任。在传染病预防控制中，专家理性的主要代表是国家及各级传染病防控机构。这涉及《传染病防治法》第七条、十八条等的修改以及有关条文的增加。第一，明确传染病防控机构的专业定位，规定健全的传染病防控组织体系，强调其履职的独立性。传染病防控机构可以单独设立，也可以纳入广义的疾病防控机构之中，但要单独规定传染病防控的职责。国家和各级疾病（传染病）防控机构是承担疾病（传染病）预防控制公共职能的专业性机构，在国家卫生行政部门领导下，依法独立从事疾病（传染病）预防控制工作。国家按照地域设置疾病（传染病）防控机构，各地建立疾病（传染病）防控机构需要符合一定的标准和资质，经费纳入财政保障体系。第二，明确疾病（传染病）防控机构的职责。在《传染病防治法》规定的“各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作”基础之上，授予疾病（传染病）防控机构预警发布权、专家建议权、决策参与权。明确规定各级机构的信息公开义务和公众沟通责任，其有关疾病（传染病）预防控制的信息、数据、报告等必须及时、准确、便捷、有效地为公众获取。第三，完善疾病（传染病）防控机构履行职责的程序。特别要规定实行疫情向同级政府和上级疾病（传染病）防控机构的“双报告”制度，凡事必报，凡报必记录、必反馈，完善全国疫情网络直报系统。立法要进一步规定疾病（传染病）防控机构在政府决策中的参与权和独立判断地位，以及发布本区域传染病预警的独立判断权和操作权。第四，增加监督疾病（传染病）防控机构的法律条款，要求各级疾病（传染病）防控机构必须尽职主责主业，实行科学化管理，建立内部分析研判传染病疫情的工作机制。（三）建立“吹哨人”制度吹哨人制度是指知情者绕过法定程序向外界或上级报告的制度，这是一种鼓励、奖励和保护内部举报的制度[9]。一方面，吹哨人可以针对风险治理体系内部程序的迟缓、懈怠以及违法违规进行举报。另一方面，吹哨人还能够避免专家的“独裁”以及防止专家官僚化导致的专家系统失效。对专家的监督和对科学理性的补充也是吹哨人制度设计的另一层含义。《传染病防治法》虽然没有明确规定这一制度，但它对于公民、医疗机构、疾控机构以及其他单位应当上报疫情的规定，表明了该法鼓励传染病信息的发现和及时传播。可以在相关规定的基础上，建立传染病防控的吹哨人制度。这涉及修改《传染病防治法》第三十一条为：“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告，也可以向卫生行政部门报告。在报告的同时，可以通过各种方式向外界发布信息，但所发布的信息应当相对准确、细致，并能够接受公众询问。任何行政机关、组织或个人不得追究或变相追究其责任。对民众或媒体已经公开发布的传染病消息，有关负责部门必须及时回应、调查和处置。”
三、风险控制的沟通原理
沟通（communication）是风险社会学中一个极为重要的概念。通过风险沟通可以实现各个社会子系统的稳定和社会整体的稳定。风险沟通的一个关键举措在于各种正式和非正式的对话。决策者与公众之间的对话，既增强了决策的理性，也实现了公众的知情、参与和信任。加强政府与媒体、政府与公众、专家与大众之间的对话，能够统一大家对风险的认识，进而取得彼此的信任。这正是风险沟通的重要目标[10]。
（一）完善依靠群众的制度安排《传染病防治法》第二条规定了传染病防治“依靠群众”的方针，这需要坚持和保留。不过，落实这一方针还需要通过一系列制度设计。修法可以明确四种以群众为中心的风险沟通制度安排。第一，鼓励公众参与，增强民众的风险认知、风险意识，并以此分担风险。由于传染病涉及不特定对象，所以一旦出现这种危机，公众参与面更为广泛、参与程度更为深入。一方面，可以在有关疫情防控的决策中设计公众参与。传染病防治是一个专业性较强的问题，不可能事事开放公众参与。不过，适度参与仍然是必要的，其意义既是信息公开和公众知情，扩大公众的影响力，也是沟通、对话，避免政府与公众之间的误解。另一方面，公众参与可以调动公众热情，发挥群众智慧和力量。这也在武汉市的防控过程中体现出来，各楼栋、小区、单位等，借助互联网等手段组成了类似联防联控的防控链，社区、街道等基层组织也发挥了极为重要的作用。第二，鼓励各类社会组织参与，共同分担风险。社会力量参与同样能够供给民主正当性，也有助化解防疫过程中一些治理能力不足的难题。对此，《传染病防治法》未做规定。修法时可规定充分调动社会力量进行疫情防控，对符合条件的社会组织在税收方面等给予优惠。鼓励各类慈善组织、社会组织和企业等通过各种形式参与到防控工作中。第三，发挥基层群众性自治组织和基层政权组织的作用。这涉及《传染病防治法》第九条的修改。修法时进一步明确规定传染病预防控制要以社区或自然村为单位，做好规划、预案，加大基层的基础实施建设投入，提升网格化治理力度和能力，定期开展防疫知识的宣传、调查。修改第六十一条，进一步规定社区、农村疾病防控的所有经费投入由财政保障。第四，增强公众防疫意识，加大疫情防控知识的普及力度。在《传染病防治法》第十三条有关群众参与规定的基础上，修法时增加设立传染病“预防日”及“预防周”，定期开展一系列宣传、倡导和演习活动的规定。（二）完善信息公开的制度安排首先，加强和丰富信息公开的有关规定。修法时明确规定政府应通过新闻发布会、记者会等形式，向社会公布疫情信息和防疫措施，包括疫情进度、疫情发生的区域范围、主要防疫手段及其理由等。对失实、违法等信息及时作出正确说明。增加媒体和公众监督的法律条款，扩大媒体参与范围。其中，对防疫措施手段的专业性阐释尤为重要，这也需要专家发挥作用，体现出决策的科学性，说服民众，增强决策和具体措施的认受性。其次，调整信息公开发布的权限。这主要涉及到传染病疫情的预警权和信息公布权。其中，预警权可以由疾控机构行使。根据专业判断，各级疾控机构独立决定向社会发布预警，并将有关信息及时、准确、便捷地为公众获取。疾控机构在发出预警的同时，必须向同级卫生卫生行政部门、同级政府和上级疾控机构报告，并通过网络直报系统向国家传递信息。关于信息公布权，《传染病防治法》第38条规定传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门以及授权省一级卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。这容易造成两类问题，其一是疫情发生地的话语权和主动权太小；其二是有可能鼓励地方瞒报、迟报，因为地方政府面对着复合化的考核评价机制，在疫情初步发生后，地方可能先通过“外松内紧”的方式尝试进行本地控制。因此，可将此权限调整为在传染病暴发、流行时，由县级以上人民政府和省级卫生行政部门进行公布，既增加地方自主性和责任，又避免中央地方沟通造成的困境。（三）完善回应抗议的制度安排在现代社会，风险沟通早已超越简单的公众参与和知情式的沟通，而是走向更为复杂的以风险分配为中心的沟通，就公众的风险感知、心理状态、利益关系等进行沟通，并且接纳公众对权威的反抗和对治理决策行为的反作用[11]。在风险控制中，当治理主体缺乏权威时，抗议就会增多，这是从公众角度发起的沟通方式[12]，这也是疫情时期的风险之一[13]。在疫情扩散造成的应急管理中，风险沟通能够促进应急状态下的政府有效运作，并平息社会抗议。对此，《传染病防治法》可从两个角度展开。其一是在信息公开中增加有关民众关注的问题的回应，其二是加强问责的规定和运用。这涉及《传染病防治法》法律责任的修改。
四、政府的风险治理责任
国家承担风险预防的义务[14]，也有风险治理的责任。这反映了政府在公共卫生和公共服务方面的原初功能，这也是最基础的国家义务。如前所述，政府是传染病预防以及重大疫情控制、公共卫生应急的责任主体，是疫情风险的主要承担者。在《传染病防治法》修改中建立以政府为中心的重大疫情防控和公共卫生应急管理体系，可在政府的责任配置、组织体系保障、问责等方面进行制度设计。（一）厘清中央和地方政府的责任各级政府是传染病的防治主体，负有领导责任，对本辖区负责。《传染病防治法》第五条规定“各级人民政府领导传染病防治工作。县级以上人民政府制定传染病防治规划并组织实施，建立健全传染病防治的疾病预防控制、医疗救治和监督管理体系。”各级卫生健康行政部门具体负责实施有关防治计划。《传染病防治法》第六条规定“国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作。”虽然政府体系内部的防疫责任是较为明确的，但传染病疫情有特殊之处，需要推行中央地方双向并行的防治体系，把《传染病防治法》第二条确立的预防为主、防治结合的方针落到实处。预防为主、防治结合是指把传染病预防和治疗控制等治理手段结合起来，但把重点放在预防之上。这也是《传染病防治法》规定的政府防疫措施的重要特点。在预防的问题上，地方始终处在最前线。所以，加重、压实地方政府责任，对于做到“预防为主”就尤为重要。不过，疫情具有扩散性，往往涉及周边各地方乃至全国。所以，中央主导的防治体系同样十分重要。为此，法律修改时进一步明确中央政府（国务院）承担全国的传染病防治责任，负责建立、指导、监督全国范围内传染病防治体系，将防治工作纳入每年的经济社会发展规划，投入专门的人、财、物。地方各级政府承担辖区内的传染病防治责任。卫生健康行政部门是政府组成部门，当然就是政府防疫责任的实施机构，同时也是上级对下级、政府对社会的监督主体，既包括对其他各部门、机构以及企事业单位和公民个人的监督，也包括上级对下级政府防疫工作的监督和指导。这涉及《传染病防治法》第五、六、五十九、六十等条款的斟酌、梳理、细化。（二）建立统一规制机构首先，通过《传染病防治法》建立统一规制机构并规定其职责，替代目前没有统一有效指挥机构的困境。由于没有统一组织，在本次新冠肺炎疫情中采取临时建立国务院联防联控机制的做法。这个所谓的“机制”带有临时机构的特点，但“机制”本身不宜作为行动主体作出决策并发布文件，也不宜发挥指挥功能。其次，通过统一规制机构直接参与疫情的监测、上报、研判、控制和指挥，可以破解一些治理风险漏洞。立法规定它可以监督地方的疫情防控工作，加强对地方政府履职的监督，从而为地方政府引入了科学决策机制和外部监督机制。（三）加强问责制度设计政府责任意味着责任政府。它一方面要求政府回应民众的要求，另一方面要求政府承担必须决策风险，在决策失误或者不当时承担法律责任，并接受政治性问责。责任政府意味着存在一种保证政府责任实现的内、外部控制机制[15]。特别是在风险社会中，政府权力扩张，导致出现一个强政府、大政府。在风险规制领域，政府越来越强势，法律控制也在从规制行政权运行过程转向考察权力运行后果，通过法律责任设计实现反向控制。规制行政法并不一味追求行政权的“最小化”，而是要求权力的合理运用，注重考虑社会中的多种利益特别是公共利益。
责任不仅包括了法律责任，还包括了政治问责要求。这是一个更为宽泛的责任类型，目前也已经法定化。通过适用《中国共产党问责条例》《监察法》以及其他规定，能够实现问责要求。《传染病防治法》“法律责任”一章集中反映了具有法定职责的机构和个人不履行法定责任或者履行责任不当需要承担的责任，有关内容可以进一步细化、完善，并实现与其他法律以及党内法规的协调衔接。
五、风险行政的程序保障
《传染病防治法》需要为传染病预防控制过程中的行政权力运行设定适度的程序。程序控制是实现行政法治的重要方式。防止权力成为脱缰野马正是法治的要求，程序设计本身就具有法治价值[16]。修改《传染病防治法》进一步完善程序规定，一方面是针对如何进行防疫决策，另一方面则是针对如何执法，形成如下三类主要程序。（一）传染病预防控制程序其一，疫情信息传递准确性的程序保障。在监测到疫情信息之后，有关责任单位必须限时上报，首先是多头报告的程序设计。地方疾控机构应当向三方报告，分别是本级卫生行政部门、上级疾控机构和“国家重大疫情防控和公共卫生应急指挥中心”。其次是引入电子政务和信息化系统，建立和完善“传染病疫情和突发公共卫生事件网络直报系统”，将未知的突发的传染病也纳入报告之中。如此就能实现传染病信息的及时披露，避免瞒报、漏报、误报、迟报。其二，决策过程科学性和民主性的程序保障。传染病防控决策不同于一般重大行政决策，而是需要更加注重科学性，更加注重公众参与和风险沟通。因此，有关决策程序设计当然也要有所不同。前文特别强调了专家和疾控机构参与决策的过程以及公众参与的一般要求，这里还要特别强调重视运用风险评估，并评估防疫措施的科学性、有效性。（二）公共卫生应急程序其一，在《传染病防治法》之外，目前还有《突发公共卫生事件应急条例》作为法律依据。后者正是2003年SARS疫情之后通过的，发挥了公共卫生治理法治化的作用[17]。该条例并不仅仅针对传染病引起的突发公共卫生事件，不宜将其并入《传染病防治法》，所以它仍有存在的必要。不过，在修改《传染病防治法》之际，可以考虑将条例的一部分内容写入其中，增强这些措施的合法性基础，特别是条例第十四条有关“国家建立统一的突发事件预防控制体系”的规定，可以结合统一规制机构进行设计。其二，修改《传染病防治法》适度扩大应急状态下的行政权力范围。加强对有关防疫举措的列举，使之覆盖应急疫情防控的多数实际情形，可以考虑写入包括阻断交通、限制出行、控制大型聚会等实践中采取的措施，明确政府具有维持公共秩序和公共安全的职责。修法时尽量明确列举行政权力范围，既有利于防疫，也有利于控制行政权力。这涉及《传染病防治法》第42条的规定。（三）公民权利保障程序其一，公众的知情权和参与权。这是消极权利，也是在防疫和应急管理中民众最为关注的权利。这在前文已经有所论及，法律修改时进一步完善信息公开和公众参与。其二，公众的生命健康权。这是积极权利，需要立法加以承诺和保障。在疫情发生时，医疗机构要全力投入救治传染病患者，实施医疗救助，并在医疗保险等保险赔付方面予以优惠。这涉及《传染病防治法》第62条规定的修改。同时，疫情期间的公共卫生和其他疾病救治也要得到保障，即使是在应急状态下，也要充分保证暴发传染病以外的其他疾病的诊疗。其三，公众的正常生活权利。虽然防疫会影响民众的生活，但公权力不应过度介入私人领域。法律修改必须确保公民人身自由和合法权益受到保障。针对防控中特别是隔离过程中可能出现违法侵犯公民自由与合法权益的情况，针对一些工作人员的违法措施，《传染病防治法》可以在“第六章 监督管理”中单设一条作出列举并加以禁止。在疫情应急防控中，政府需要调动大量人员参与，但一些人员的执法资格是存疑的，所以程序建设就更为重要。对于一些社区和基层工作人员，必须明确行政委托关系，以便承担法律责任和事后救济。
结 论
当前，我国呼唤一部重视科学、沟通、责任、程序的《传染病防治法》，这是“完善重大疫情防控体制机制、健全国家公共卫生应急管理体系”的具体要求。风险社会的立法规制建立在功能主义和规范主义两种不同理念之上，修改《传染病防治法》以有限功能主义为基础。在风险治理中，科学理性越来越重要，并且主要以专家形式体现出来。为此，要在《传染病防治法》中赋予专家理性更大空间，包括决策必须吸纳专家参与并尊重专家意见、完善疾控机构体系、建立吹哨人制度等。《传染病防治法》贯彻风险沟通原则，这体现在一系列制度安排中，包括公众参与、信息公开、回应抗议等。传染病预防和疫情控制需要以政府为中心，所以关于政府责任的分配、组织体系安排等也是法律修改的重点。修改《传染病防治法》坚持程序法定原则，贯彻法治标准，保护公民合法权益，形成疫情报告、疫情控制、公共卫生应急、公民权利保障等主要程序。风险社会立法治理的优势在于它能够重新分配风险，也能够强化科学理性和风险沟通等基本的风险控制方式，同时借助法律的功能实现风险预防，最大程度消除不确定性和降低损害。
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