席志国 | 自然资源国家所有权属性及其实现机制——以自然资源确权登记为视角
BSTRACT
摘要
自然资源国家所有权一方面作为私法上的所有权，所要解决的问题依然是资源的归属问题，这与私人所有权没有本质区别。与此同时国家所有权作为社会主义公有制的法律表现形式，其肩负着实现社会公平、提高资源利用效率同时亦须维持生态平衡和社会可持续发展等公共利益方面的功能，因此与私人所有权相比其受到公法的约束与限制更加广泛。关于国家所有权之性质的不同学说，其目的均在于解决国家所有权在实践中所产生的困境。然而解决之道，并非在于对国家所有权性质的追问上，而在于基于其功能定位而建构行之有效的行使机制：确立国家所有权的谦抑性原则；设立独立于监管机构的所有权行使代表；构建完善的多层次自然资源使用权体系。
EYWORDS
关键词
自然资源；国家；所有权；行使
UTHOR
作者简介
席志国（1975-），男，内蒙锡盟人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授。
OUNDATION
基金项目
国家社科基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究”（18ZDA141）；自然资源部项目“自然资源统一确权登记法律政策研究”（23319093）；中国政法大学科研创新项目“农地‘三权’分置在民法典物权编中的体系化构建”（19ZFG82011）。
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确“健全自然资源资产产权制度和用途管制制度。对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度”。习近平总书记指出，“要加快健全自然资源资产产权制度，统筹推进自然资源确权登记、自然生态空间用途管制改革，其中自然资源确权登记占据重要地位”。2019年7月，自然资源部等五部委印发《自然资源统一确权登记暂行办法》开启了自然资源确权登记的新时代。自然资源确权登记的基本前提条件有二：一是在准确界定自然资源界限的基础上确定自然资源的范围与状况；二是理清自然资源上的权利归属状况。只有具备了这两个基本前提条件，自然资源确权登记才能够顺利进行。《宪法》第9条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《民法典》第247至251条规定了各种自然资源的国家所有权，还明确了法律规定国家所有即全民所有，国有财产由国务院代表国家行使。《宪法》与《民法典》关于自然资源国家所有权之原则性的规定在实践上面临着诸多困境，而理论上关于国家所有权的本质众说纷纭，无法为解决这些困境提供必要的指导。本文则基于功能主义立场，从国家所有权行使的角度尝试解决这一系列难题。
（一）自然资源国家所有权的功能定位
当前我国有关国家自然资源所有权在理论上的混乱以及由此而产生的实践中的困境，主要是将国家所有权与私人所有权同置而产生的。私人所有权的主要功能在于保障个人对于特定财产的自由支配，并进而保障私人的人身自由与人格自由。“所有权乃一项根本性基本权利，并与人格自由之保障，具有内在关联。在全部基本权利中，所有权所担负的任务，乃于财产法范畴中，确保基本权利承担者享有一个自由空间，进而能构建自我负责的生活。作为法律器具之所有权保障，即服务于该项基本权利之保障。”[1]私人所有权被构造为绝对性的权利，其在私法上的意义在于排除一切第三人干涉的效力；而在以宪法为核心的公法上的意义在于对抗国家权力之干预。与此相反，国家并非一个自然的存在，而是法律上的构造物，其本身并没有自身的目的，其拥有所有权亦非为了实现自身之任何目的。我国国家所有权所欲实现的目标与功能则主要在于三个方面。
1.落实社会主义公有制，实现社会公平
社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。其中落实劳动群众集体所有制的法律表达形式即为农民集体所有权与城镇集体所有权两种；全民所有制法律上的表达形式为国家所有。由于全民作为权利主体在法律上并不清晰，如果要在宪法意义上寻找一个主体替代“全民”概念的话，最合适的莫过于主权意义上的国家[2]。土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等重要的自然资源都属于最为重要的生产资料，因此均被宪法纳入到公有制的范畴，或者属于集体所有或者属于国家所有。故《宪法》第9条则明确规定“国家所有即全民所有”。
2.实现自然资源有效利用，促进国民经济发展
党的十一届三中全会以后，经济建设成为党和国家的中心工作。党的十九大报告指出：“到建党一百年时建成经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实的小康社会，然后再奋斗三十年，到新中国成立一百年时，基本实现现代化，把我国建成社会主义现代化国家。”依据经济学研究的成果，经济增长有赖于两个因素，一是有更多的生产要素投入，其二是提高既有要素的利用率[3]。土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源显然是其中最重要的生产要素，在总量已经固定甚至会出现负增长的前提下，促进经济增长必须经由科学技术、管理和制度的创新与变更等方式提高其利用率这一途径而实现。国家作为自然资源所有人必须致力于不断通过提高自然资源之利用率促进国家经济健康发展。
3.加强自然资源与环境保护实现生态文明与可持续发展
“生态文明建设重要地位在我国的确立，是由我国社会发展所处的历史阶段特点、经济发展与资源环境关系的现状、全社会对‘天、地、人’和谐关系重要性认识的深化、执政党对中国未来发展的战略选择与定位决定的。”[4]党的十八届三中全会强调，“要把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程”。习近平总书记在《全面贯彻落实党的十八大精神要突出抓好六个方面工作》中指出，“我们要把生态文明建设放在突出位置，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，从根本上扭转生态环境恶化趋势”[5]。“我国现在已经进入新的历史时期，我国社会主要矛盾发生很大变化，广大人民群众对美好环境的需要和日益恶化的生态环境状况存在很大的矛盾。我国现在还是最大的发展中国家，生态环境问题还很严重，生态环境危机还远远没有化解，生态文明建设还有很多的工作要做”[6]。
（二）国家自然资源所有权所面临的困境
1.产权过度从而违背国家所有的规范意旨
近年来为社会各界所广泛关注的从而也引起法学界热烈讨论自然资源国家所有权问题始于乌木案、狗头金案、河中取水难题、草原枸杞乃至山中草药能否肆意采摘等案件与问题[7]。这些问题之所以引起争议与关注，在于我国宪法和其他法律关于自然资源等国家所有权所设定的范围过于广泛。一方面将本应当由人民群众自由利用的资源也纳入到国家所有权的范畴；另一方面又将国家所有权与私人所有权等同而使其具有排除一切人干涉的法律效力。由于对产权的过度保护，出现了国家所有权“与民争利”的现象，从而产生关于自然资源国家所有权的广泛讨论，并形成了不同的学说[8]。
2.产权错位引发监管不力从而产生资源枯竭、生态失衡、环境污染等问题
自然资源与其他资产不同，事涉资源的可持续发展、生态平衡、环境保护等公共利益问题，其开发利用会产生大量的外部效应，必须受到严格监管。因此，自《德国魏玛宪法》以降，即便是以私有制为基础的西方资本主义国家的法律也均对自由竞争资本主义时期发展起来的“所有权绝对”的观念进行了限制，认为所有权负有义务，逐渐加大了对所有权的公法限制。《德国基本法》第14条即明确规定所有权负有义务，负有促进社会公共福祉之义务[9]。我国自然资源所有权的行使负有促进社会公共利益的义务则更是社会主义公有制题中应有之义。然而，相应的职能部门作为监督和行使国家所有权的代表，由于存在经济效率最大化的单一价值追求，由此引发了大量环境问题。为了解决这一矛盾，党的十九大报告指出：“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构，完善生态环境管理制度，统一行使全民所有自然资源资产所有者职责，统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职责，统一行使监管城乡各类污染排放和行政执法职责。”
3.产权缺位引起的自然资源的低效率利用
自然资源权利体系中存在的另一个较为严重的问题就是投入与产权比严重失衡，经营性自然资源的生产效率低下。我国自然资源利用效率较低，除了受科学技术发展的限制之外，还受到自然资源产权制度的约束。我国是一个拥有14亿多人口、960多万平方公里领土的大国，无法通过一个国家机关直接行使所有权，必须通过层层授权的模式来实现所有权；此外尚需要由企业来进行具体经营。此即经济学上的产权代理机制（principal-agent）。依据经济学的研究，任何代理机制都存在代理成本，这里的代理成本除了雇佣代理人所支出的直接成本，更指向因所有者缺乏关于代理人努力与客观状态的充分信息时而发生的权益损失。此种损失由下列原因所致：由于信息不对称导致的代理人选择次优契约而放弃最优契约从而给所有者造成的损失；由于监督缺乏而代理人对于次优契约的执行亦不完备而造成的损害以及代理人规避风险的态度会降低最优激励系数而产生的损失[10]。依据研究，我国国有企业的代理成本,相当于60%—70%的利润潜力。也就是说,在现存的国有企业体制下,代理成本使企业效率只达到了30%—40%[11]。该研究虽然针对国有企业，但也可应用于自然资源所有权行使的领域。厘清自然资源产权界限，解决代理成本问题，提高自然资源的产出效率，是自然资源领域改革的重点方向。
（一）国家自然资源所有权性质的不同学说
目前我国学说上关于自然资源国家所有权的本质，可以区分为统一说和非统一说两种。统一说的共同点在于认为国家所有权作为所有权的本质具有统一性、唯一性，是不可分割的整体性权利。这其中又可以进一步区分为民法所有权说和公权力说。民法所有权说认为，国家所有权与私人所有权一样都是民法上的所有权，都是权利人对于标的物的占有、使用、收益与处分[12]。公权力说认为，国家所有权并非私法上的所有权，是国家基于其国家权力所享有的积极干预资源利用立法权和管理权，国家通过立法建立有关资源利用的统一规则，把资源开发置于行政监管之下，并运用公共机制把资源收益用于公共支出和社会福利[13]。而非统一说认为，国家所有权与私人所有权不同，应当从不同的视角对其加以理解和规范。非统一说又可以区分为双阶构造说、三层结构说与信托所有权说。双阶构造说认为，“自然资源国家所有权是一个复合的法律关系，蕴含着“宪法所有权—民法所有权”的双阶构造，以实现“公有私用”的实践逻辑。”[14]三层结构说认为，国家自然资源所有权由私法权能、公法权能以及宪法义务三个层次共同构成，不能用任何一个层次简单地予以理解[15]。信托有权说认为，国家自然资源所有权上存在两种所有权，真正的所有权人是全民，国家只是作为受托人享有受托所有权[16]。
（二）对不同学说的反思
德国法学家克尼佩尔指出：“不同立法形式的基础不应从不同的学说传统中去寻求，相反却应从不同的经济、社会和政治关系及其本文中去寻找。”[17]正确理解自然资源国家所有权的本质，必须将宪法与民法置于我国特殊的经济、社会和政治关系中去探寻，不能将国外的理论与学说直接套入我国的法律中，正如茨威格特和克茨所言，要“对自己的原始问题进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义成见”[18]。在研究国家自然资源所有权时，不能简单地把西方法律体系中的国家所有权简单地移植过来，而必须要进行功能主义构建。
对于我国自然资源所有权法律性质的探究必须基于我国实证法律秩序下国家自然资源所有权所负担的功能。首先，关于国家自然资源所有权为信托所有权在我国是无法成立的。虽然信托所有权说较好地揭示了国家自然资源所有权系全民所有权的本质，但其却无法融入我国现行法律体系，因为信托所有权作为英美法系一项制度，其以承认双重所有权为前提，而我国，一物一权原则系物权法的基本原则，若引入信托所有权，反而使本来就较为复杂的现象更为凌乱。其次，认为国家所有权非私法上的所有权的看法难以成立。一方面该学说忽视自然资源国家所有权与私人所有权共同性的一面，与私人所有权一样自然资源国家所有权也是一种绝对性的权利。绝对性与完全性恰恰是作为物权核心的所有权的本质特征所在[19]。另一方面，该观点亦与我国实证法的规定不符，我国《民法典》第246至259规定了国家所有权的性质、客体、行使代表、行使方式及保护，并与集体所有权、私人所有权并列，且在此基础上进一步展开了其物权的构造，包括用益物权、担保物权等。因此只要在解释论的基础上展开自然资源所有权的本质性研究，就必须承认“宪法上的自然资源国家所有权与民法上的自然资源所有权具有一致性、相通的一面。”[20]因此正确的看法应当是：国家自然资源所有权本质上依然是私法上的所有权，但是鉴于其所负担的不同功能与私人所有权相比受有更多的公法限制。
（一）国家自然资源所有权谦抑性原则
国家自然资源所有权之谦抑性原则的具体要求应当包括如下五个方面：第一，对于并非稀缺性的、可以由全体人民自由利用的自然资源无需纳入到国家所有权的范畴，而应当将其作为“公有物”，包括国家在内的所有主体均不能取得其所有权，全体人民均得自由利用之，如阳光、空气、自然流水、不具有保护价值的野生动物、植物等。早在罗马法时期就存在非私产物（res extra patrimonium），即不能作为私权利客体的物。非私产物，又可以进一步区分为神法物（res divini iuris），作为诸神的财产，由神享有所有权；公有物（res communes omnium），即属于所有人公有的物，法学家马克西安（Marcian）认为空气、流动的雨水、河流、海洋以及海岸均属于公有物；公共物（res pulicae），即属于国家或者城邦所有的物，如街道、广场、湖泊、引水渠等[21]。第二，对于非属于主要生产资料的、也不影响社会主义公有制且法律亦未明确规定为国家所有的自然资源，在宪法的框架内基于既可以由国家所有也可以由私人所有的原则上应当由私人所有，因此在国家与私人所有权不能确定时应当确定为私人所有权。第三，对于重要的、涉及公有制的从而不能由私人或者集体所有的自然资源，如不因使用而丧失其价值，并且可以由全体公民享有共同利益的，应当由国家所有，但应由全体人民自由使用，国家不得排除任何人的合理程度的非排他性的利用。第四，对于重要的、必须由国家所有的且不能由全民自由利用的稀缺性自然资源，在行使的原则上应当通过合理的私权机制由民事主体通过竞争性的方式取得相应的使用权而有偿使用，而非由国家机关等直接使用。第五，关系国计民生的，涉及国家政治、经济、军事等领域的重要自然资源所有权，由国家所有并由国有企业或某一机关法人行使。
（二）设立自然资源委员会作为国有自然资源所有权行使代表以实现所有与监管相分离
在国家所有权行使代表问题上，学界主要有如下四种观点：政府所有权说[22]；国家所有政府代理说[23]；国家所有人大代表政府管理说[24]；国家所有政府代表人大监督说[25]。笔者赞同“国家所有+政府代表+人大监督”的模式。政府所有权说混淆了国家所有与政府所有间的关系，国家所有与政府所有并非一回事，特别是政府有不同级别的政府，从而形成不同级别政府所有的混乱局面。国家所有政府代理学说则混淆了代理与代表之间的关系。而国家所有人大代表政府管理说，则混淆了公法上的代表与私法上的代表制度，在宪法层面，人大代表人民选举产生各级政府机关享有国家最高权力显然是没有问题的，但是就行使国家所有权而言其本质上是私法上的构造问题。就私法层面而言，国家属于法人的一种，而法人通常设有权力机关、执行机关与代表机关、监督机关。人民代表大会属于权力机关，其有权就国家的重大事项作出决策，但是其属于内部机关，不具有对外代表国家的权力；具有该权力的是执行机关与代表机关，而该执行机关与代表机关是行政机关。正是在这一意义上而言，我国《民法典》规定，“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”。可见国家所有政府代表说既符合大陆法系的国家法人基本理论，也符合我国《宪法》以及《民法典》等实证法规范。
政府代表并不意味着所有的国家所有权均应当由国务院代表并且直接行使，否则国务院将无法承受其重。当然国务院亦可以授权给各部委以及地方各级政府及其组成部门来行使国有资产经营管理的权限。然而当前此种做法，恰恰可能产生管理者与所有者身份不分，公法身份与私法身份混淆的问题。自然资源国家所有权行使中的初衷，是通过相应的制度设计限制、约束国家处分全民所有财产的权力，保证全民所有的财产真正服务于全民。在公产或公共信托资源中，国家是管理者，是一个公法人，其公权力的行使应当受到法律严格约束;而在国有私产中，国家是一个私法人，行使私法权利，其行为受私法规范，但国家不得运用公权力于私产的经营活动中[26]。如果说国家具有这一双重身份本身没有问题，国家本身即最高理性的体现[27]，能够做到这样的平衡，但作为行使该权利的具体机关或者自然人则不具有此种能力，必须通过制度设计来解决。
所有者与管理者之间的矛盾解决，必须通过不同的主体来实现，利用不同主体相互之间的张力与制约机制以实现逐利与公益之间的最佳平衡。这也是我国自改革开放以来采取的方式——政企分开。在自然资源所有权领域中亦应将这一逻辑贯彻下去:第一，设置行使自然资源所有权的机构，该机构不应当隶属于任何对自然资源具有公法上监督与管理职权的国家机关，直接由全国人民代表大会选举，并向全国人民代表大会负责，名称上可以称为“国家自然资源管理委员会”。第二，该机构的职权仅限于代表国家行使自然资源所有权的私法功能，而不具有任何公共权力，属于民法上的民事主体。这样一方面真正确保市场机制在资源配置中起支配性地位；另一方面能够防止享有公权力之国家机关利用其公权力侵犯自然资源所有权。第三，与私人所有权不同的是，自然资源管理委员会不得自行使用及经营自然资源。对于经营性的自然资源，自然资源委员会必须通过为自然人、法人或者非法人组织设定使用权的方式，由自然人、法人或者非法人组织进行经营和使用。其中作为直接经营者的法人当然包括国有企业法人。因此，《民法典》规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人一方可以占有、使用和收益。第四，依据《民法典》规定，自然资源管理委员会在为市场主体设定使用权时原则上必须以有偿的方式进行，并且原则上必须采取招标、拍卖等公开竞争的方式，这样就防止了国有资产流失以及腐败现象的滋生、并且也使资源效率最大化。第五，对于关涉国计民生的最重要的自然资源，如各种珍稀矿产资源，不宜出让给普通市场主体进行开发、利用的，则由特别法律规定授权给国有企业进行经营。国有企业亦须支付相应的出让金，保障国有企业对于自然资源的开发利用符合市场规律。第六，自然资源管理委员会通过出让自然资源使用权所获得之全部收益均应当上缴给国库。所有收益上缴国库，由全民分享自然资源收益，符合《宪法》规定的国家所有即全民所有的原则。第七，需要考虑如何保障全民的利益。围绕保障全民的利益，就需要考虑如何限制自然资源的分配（包括确立归属）与利用[28]。建议自然资源出让金可以以一定比例纳入社保基金作为养老金等，从而使个人所缴纳的养老金数额予以下调。第八，自然资源部、环保部等其他部委仍然作为国家的执法部门，行使对自然资源的国家管理职能，以实现公共利益。
（三）完善自然资源权利体系，实现所有与经营相分离
由于自然资源所有权归属于国家，国家不能直接对自然资源进行使用和经营，而是通过自然资源委员会将其出让给民事主体进行经营、使用、收益，那么就必须在自然资源上设立相应的使用权体系，以清晰地界定各方的权利和义务。在私法框架内，非所有人合法使用他人财产无非是两种情形：债权性使用与物权性使用。两者的区别在于是否得以对抗所有人之外的第三人，债权性使用权作为相对权不具有对抗所有人之外第三人的效力而物权性所有权作为绝对权则可以对抗任何第三人从而亦具有优先效力。对于长期性的市场化的自然资源使用权而言，主要还应当通过设定他物权的模式进行。在我国社会主义公有制的模式下，主要自然资源所有权属于国家所有，用益物权、准物权等他物权在功能上与比较法上的用益物权等有所不同，其所解决的问题并非是实现市场主体之间对于资源的共享与交易的问题，相反主要是实现将包括土地在内的自然资源在市场主体之间进行第一次分配，其所实现的功能恰恰是西方国家之私人所有权所欲实现的功能[29]。就土地而言，我国现行法律体系已经形成了一套科学合理的符合我国现实情况的用益物权制度，并通过“三权分置”理论解决了其市场化的问题。土地以外其他自然资源的他物权体系尚不健全，在笔者看来，土地“三权分置”理论同样可以延伸到其他自然资源领域，建立起两个层次的用益物权（准物权）。第一个层次可以称之为自然资源使用权，只能以拍卖、招标等方式出让；第二个层次则是自然资源使用权人得以在其使用权之上再为他人设定用益权或者担保物权，从而使其进入市场流通的领域。自然资源使用权之上的用益权本质上系权利上的用益权（Nie brauch an Rechte）。权利上的用益权是以收取作为其客体之权利所产生之收益为内容的权利，一切能够产生收益的权利均可作为权利用益权的客体，而此种权利作为一种绝对权系得以对抗一切第三人的权利[30]。
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